ANÁLISIS DE LA LO Teresa Peramato.qxd

Fiscal Delegada de la Jefatura en la Sección contra la Violencia sobre Mujer
de la Fiscalía del T.S.J. de Madrid
Sumario:
1.- Tipos penales de los arts. 153. 171 y 172 del C.P.:
A.- Nueva redacción de los arts. 153, 171 y 172 del C.P.;
B.- Sujetos activo y pasivo.
C.- Compatibilidad o no con las circunstancias agravantes de
parentesco y alevosía.
D.- Requisito de la convivencia del autor con la persona especialmente
vulnerable.
E.- Aplicación del subtipo agravado (153-3, 172-5 apdo 2º
y 172-2-apdos 3º del C.P.)
F.- subtipo privilegiado de lesiones en el ámbito familiar (153-4 del C.P)
amenazas (172-6 del C.P.) y coacciones (172-2 apartado 4º del C.P.)
y su relación con el art 71-1 y 57 del C.P.
2.- Nuevos tipos penales del art. 148 del C.P. aplicación de
la agravante de parentesco.
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Granada, 23 y 24 de febrero de 2006
D.ª Teresa Peramato Martín
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
3.2
ANÁLISIS DE LA L.O.1/2004 DE PROTECCIÓN
INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO:
CUESTIONES PENALES
Otro delito que también ha sido objeto de modificación es el del quebrantamiento de pena del art. 48 del C.P., de medida cautelar o de seguridad de igual naturaleza
(art. 468-2 del C.P.), delito que plantea importantísimos problemas en atención al comportamiento de la víctimas, que se repite en muchas ocasiones, consistente en consentir la convivencia con el condenado a aquellas penas o imputado respecto de quien
se ha acordado la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación
con aquella1; problemas de difícil solución, en atención a la naturaleza y fines de las
medidas y penas referidas, que en mi opinión no pueden quedar sometidas a la disponibilidad de la víctima; sin embargo es cierto, que la Sentencia del T.S. de 26-9-05 ha
abierto un debate importante al respecto. Esta problemática se va a proyectar a otros
ámbitos, tales como a las solicitudes de indulto de estas penas y a la suspensión de las
mismas durante la tramitación del expediente de indulto, temas que seguramente será
analizados por otros ponentes y que generaran, sin duda una apasionado debate.
1.- Tipos penales de los art. 153. 171 y 172 del C.P.
A.- Nueva redacción de los tipos penales.
El art. 153 del C.P. de nuevo se ha visto afectado por una nueva redacción dada
por la L.O. 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; en el
párrafo 1º, las lesiones para cuya curación sólo hayan requerido 1ª asistencia facultativa y las agresiones sin resultado lesivo que se cometan sobre quien sea o hay sido la
esposa o persona ligada al autor por un vínculo de análoga afectividad, aún sin convivencia, se castigan como delito tal y como se venía haciendo en la anterior redacción,
si bien se han elevado las penas de prisión de 6 meses a 1 año (antes de 3 meses a 1
año) manteniéndose la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80
días, además en este primer tipo básico, se van a castigar con iguales penas las acciones descritas cuando se cometan sobre persona especialmente vulnerable.
En el párrafo 2º se castigan esas mismas conductas cuando el sujeto pasivo lo
es alguno de los familiares a que se refiere el art. 173-2 del C.P. (excluidos los referidos en el apartado anterior) con la pena de 3 meses a 1 año de prisión o trabajos en
beneficio de la comunidad de 31 a 80 días (a no ser que puedan ser consideradas personas especialmente vulnerables, supuesto en que se aplicaría el párrafo 1º)
1 Situación que obedece a múltiples y muy diferentes razones. En este sentido, Gonzalo J. Camarero González.
“Violencia Doméstica, Una introducción desde la criminología”. Revista del Misterio Fiscal. Nº 13- 2005
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Al margen de las modificaciones introducidas en los arts 83 y 84 del C.P. en
cuanto a la suspensión y sustitución de las penas, modificaciones interesantísimas y
que entiendo serán temas abordados por otros ponentes en este Congreso, en la presente voy a referirme a aquellas reformas que han afectado a los tipos penales comprendidos en los art. 153, 171, 172 y 148 del C.P. y que plantean importantes problemas de interpretación.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
La nueva L.O. 1/04 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ha introducido importantes modificaciones en diversas leyes
y, en concreto y por lo que aquí respecta, en el Código Penal.
El art. 171 C.P. ha sidos modificado para sancionar en el párrafo 4º como delito
las amenazas leves (aún sin armas) en la persona de quien sea o haya sido la esposa
o pareja aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor con las pena de 6 meses a 1 año de prisión o 31 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad (párrafo 4ª), manteniéndose en el primer apartado del párrafo 5º
la figura delictiva de las amenazas leves con armas en relación al resto de personas
referidas en el art. 173-2 del C.P (la amenaza leve sin armas en estas personas sigue
siendo falta a no ser que puedan ser consideradas personas especialmente vulnerables, supuesto este subsumible en el apartado 1º).
Por otra parte, al igual que en el delito de lesiones del art. 153 antes referido, se
establece un subtipo agravado( apartado 2º del párrafo 5º) para el caso de que las amenazas se cometan ante menores de edad, en el domicilio de la víctima o se realice quebrantando una pena del art. 48 del C.P. o una medida cautelar o de seguridad de la
misma naturaleza ; obsérvese que en este apartado que es aplicable a las amenazas
descritas en los párrafos 4º y 5º, no se incluye la agravación por la utilización de armas;
de hacerlo implicaría un bis in idem clarísimo en el supuesto del párrafo 5º y, al no
hacerlo, se llega a la consecuencia de que las amenazas leves a la esposa o persona vinculada por relación análoga al autor, se condena igual tanto se ejecute con armas
o sin ellas, a no ser que la amenaza con arma se considere grave y se persiga de conformidad con el art. 169 del C.P.
Igualmente en este precepto se regula el subtipo privilegiado que permite al juez
imponer la pena inferior en grado, motivándolo en la sentencia y en atención a las circunstancias fácticas y personales del autor.
El art. 172 C.P. también ha sido modificado para incluir como delito la coacción
leve en la persona de quien sea o haya sido la esposa o pareja aún sin convivencia, o
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, regulándose, igualmente,
un subtipo agravado y otro privilegiado con igual contenido a los anteriormente expuestos.( Las coacciones leves en el resto de familiares del círculo de parientes recogido en
el art. 173-2 sigue sancionándose como falta a no ser que tales personas se consideren especialmente vulnerables, supuesto que sería subsumible en el art. en estudio)
B.- Sujetos activo y pasivo:
Lo serán siempre el hombre y la mujer, respectivamente, cuando entre ellos existe un vinculo matrimonial o de afectividad análogo al matrimonio aún sin convivencia (
excluidas por tanto las parejas de homosexuales e incluyéndose los novios2) y, cuando
2 En este sentido Moreno Vermejo J, Ponencia presentada en el Curso de Violencia Doméstica organizado por el
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en Septiembre de 2003. En contra se manifiesta Antonio del Moral García
si bien mantiene que algunas relaciones de noviazgo pueden asimilarse a esa relación de análoga afectividad (
“Aspectos penales de la violencia doméstica. La actuación del Ministerio Fiscal”. Encuentros “Violencia doméstica”
2003. Consejo General del Poder Judicial)
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En el párrafo 4º de dicho precepto, se le da la posibilidad al juez de imponer la
pena inferior en grado atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
Tales conductas se castigarán con la pena en su grado superior cuando se
cometan en el domicilio de la víctima, a presencia de menores de edad, utilizando
armas o se realice quebrantando una pena del art. 48 del C.P. o una medida cautelar o
de seguridad de la misma naturaleza (párrafo 3º).
Es evidente que nos encontramos ante un delito especial impropio. La doctrina3
denomina delitos especiales a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquéllas indicadas en la definición legal y que, potencialmente, se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo
que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. (STS.
11 de junio de 2001). Dentro de los delitos especiales, cobran por lo que aquí importa,
especial relevancia los denominados delitos especiales impropios, es decir, aquellos
que tiene correspondencia con uno común.4
Para abordar este tema, hemos de tener en cuenta además que en los tipos
delictivos estudiados no solo se protegen la integridad física o la seguridad como bienes jurídicos propios del delito de lesiones, amenazas y coacciones, respectivamente,
sino que se castiga el quebranto del deber específico de protección que se presume
en las personas vinculadas por la relación de afecto o parentesco descrita.
No cabe duda que estos tipos delictivos tienen la naturaleza de delitos especiales
impropios, dado que sólo pueden ser realizados por quien sea o haya sido esposo o
compañero sentimental de la mujer víctima o por aquel que se encuentre emparentado
con la víctima por alguna de las relaciones referidas en el art. 173-2 del C.P. o bien por
quien conviva con la persona especialmente vulnerable y además tienen correspondencia con una infracción común, en este caso, con las faltas del art. 617 y 620 del C.P.
Partiendo de las premisas apuntadas, el problema se plantea cuando, previo
concierto, en la ejecución de la acción típica intervienen terceros en los que no concurren aquellas condiciones, es decir, el problema de la participación de un extraneus
en la ejecución del hecho típico.
En el supuesto de que un tercero ajeno a esa relación de afectividad o de parentesco induzca al sujeto activo descrito en el delito o coopere con él de forma necesaria
en la ejecución del hecho, ¿comete este el delito especial ( arts. 153, 171 o 172 del
C.P.) o por el contrario comete una falta de lesiones, amenazas o coacciones?
3 Son delitos especiales, como Dice Rodríguez Devesa (“Derecho Penal Español. Parte General” pág. 420) aquellos en los que aparece “restringido el círculo de posibles autores”
4 Así, Rodríguez Mourullo, citado por Muñoz Conde en “Derecho Penal. Parte Especial”
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Una vez establecido los anteriores parámetros hemos de adentrarnos en el problema de la participación.
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el sujeto pasivo es una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor
(que pude ser de cualquier sexo), podrá ser sujeto activo cualquier persona, hombre y
mujer que conviva con aquel; si la acción descrita en los tipos delictivos comentados
se comete sobre las personas del círculo familiar del art. 173-2 del C.P. diferentes a los
que sean o hayan sido cónyuges y estén o hayan estado unidos por una relación de
análoga afectividad aun sin convivencia, evidentemente, su autor puede ser cualquier
persona de cualquier sexo siempre que se encuentre unido al sujeto pasivo por el
parentesco referido.
Es de reseñar que en el precepto trascrito (art. 65-3 del C.P.) apunta hacia el
régimen facultativo o discrecional de la bajada en grado de la pena y que, como dice la
Circular de la F.G.E 2/04, así se persigue la finalidad de distinguir aquellos casos en los
que, a pesar de tratarse de un extraneus “su contribución al hecho está próxima al
dominio de la situación del hecho que permite el cumplimiento del deber especial a que
se refiere el tipo” de manera que se justificará la rebaja en grado en base a la mayor o
menor proximidad del extraneus al dominio de la situación en los términos expuestos.
Si bien nos hemos referido a la posible aplicación del art. 65-3 del C.P. en relación al cooperador necesario y al inductor, la Circular referida anteriormente, hace
extensible tal beneficio a los cómplices y dice que pese a las dudas que el precepto
genera, debe entenderse que, en caso de intervención del extraneus en calidad de
cómplice, a la rebaja en un grado que le corresponde por aplicación del at. 63 del C.P.
habrá de añadirse la rebaja del art. 65-3 “por no infringir el deber específico del autor
intraneus”. No me parece desacertada esta postura si tenemos en cuenta que la degradación punitiva prevista en el art. 65-3 lo es en razón, precisamente, a la no concurrencia en el partícipe de las circunstancias específicas requeridas al autor, que determinan la mayor punición por el quebranto de ese deber de protección al que nos hemos
referido y que, evidentemente, no quebrantará el cómplice. La rebaja que en el art. 63
se establece respecto del cómplice, es aplicable a esa participación en relación a cualquier delito (comunes o especiales) y por imperativo legal; si mantuviéramos la no aplicación del art. 65-3 del C.P. a estos partícipes, estaríamos agravando comparativamente la posición del cómplice que podría ser finalmente castigado con la misma pena
que el cooperador necesario o inductor (aún cuando sus actos no sean determinantes
o imprescindibles para la ejecución del hecho)
5 “Derecho Penal. Parte Especial”
6 Con esta reforma se pone fin a la polémica anterior en la que doctrina y jurisprudencia buscaron soluciones a la
injusticia que en muchas ocasiones suponía la imposición de igual pena al extraneus que al intraneus; hasta ese
momento la jurisprudencia se decantó por la aplicación del art. 60 del C.P., ( actual art. 65-1 y 2) y un sector importante de la doctrina se decantó por la imputación individualizada, rompiendo el título de imputación y sin respetar el
principio de accesoriedad, y así el intraneus respondería por el delito especial y el extraneus por el común (Del
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Y así, si un tercero coopera en la agresión que otro ejecuta en su esposa causándole lesiones de 1ª asistencia, y teniendo el esposo el dominio del hecho (el poder
decidir que se produzca no), el estraneus participa en la comisión de un delito de lesiones del art. 153 del C.P. si bien podrá aplicarse la atenuación punitiva prevista en el
apartado 3º del art. 65 del C.P. que se introdujo por la reforma operada por la L.O.
15/03, con el siguiente tenor: “cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a
la señalada por la ley para el delito de que se trate”6
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Partiendo de la correcta aplicación de los principios generales que rigen el tema
de la participación, esto es, los de unidad de imputación y de accesoriedad, la responsabilidad del participe depende siempre de la responsabilidad del autor y según sea
este extraneus o intraneus en relación al delito especial; siguiendo a Muñoz Conde5,
será autor aquel que tiene el dominio del hecho, es decir, el que domina totalmente el
acontecer delictivo, y los demás, que intervienen sin tener tal dominio sólo pueden ser
cooperadores necesarios o cómplices.
Ahora bien, entiendo que cuando el sujeto pasivo sea una persona especialmente vulnerable conviviente con el autor distinta a quien sea o haya sido su esposa o
pareja, tal conducta ha de subsumirse en el tipo penal del párrafo 1º del 153 del C.P. y
no en el párrafo 2º aun cuando entre la persona especialmente vulnerable y el autor
exista una relación de parentesco de las previstas en el art. 173-2 del C.P. y ello en
aplicación del art. 8-4 del C.P.; en estos casos, se ha de apreciar la concurrencia de la
circunstancia agravante de parentesco si la relación familiar que une a autor y víctima
es alguna de las previstas en el art. 23 del C.P. dado que la especial punición de estos
preceptos se produce por razón de su vulnerabilidad y no por razón del sexo ni del
parentesco que le pueda unir al autor.7
Igualmente lógico es descartar la aplicación de la agravante de alevosía cuando la conducta típica se comete sobre una persona especialmente vulnerable, dado que
el fundamento de esta agravación se encuentra precisamente en la escasa o nula posibilidad de autodefensa de la víctima por razón de su edad, enfermedad o por la situación en que se encuentre; el concepto de vulnerabilidad ha sido tratado con ocasión de
los delitos contra la libertad sexual reiteradamente por el Tribunal Supremo, habiendo
sentado una doctrina al respecto que, como dice la Circular de la F.G.E. 4/05, deberá
tenerse en cuenta para la aplicación de los preceptos aquí estudiados.8. El Grupo de
Expertos del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género ha definido a la
persona especialmente vulnerable como “cualquier persona de los sujetos pasivos que
por su edad, estado físico o psíquico o sus condiciones personales en relación al grupo
conviviente la sitúan en una posición de inferioridad y/o debilidad frente al agresor”.
Compartiendo opinión con Rafael Escobar Jiménez9, la edad o la incapacidad sin más
son términos demasiado imprecisos y genéricos como para llegar a la conclusión de
que en todo caso son vulnerables un menor o un anciano o un incapaz ( hay incapaces
que padecen un grado de agresividad muy pronunciado que hacen difícil calificarlos
como personas especialmente vulnerables a los efectos de los tipos examinados) y, a
7 Así, la Circular 5/05 de la F.G.E. nos recuerda que “este grupo de sujetos no viene condicionado ni por razón de
sexo ni por la relación especial de parentesco o afectividad con el agresor. Por tanto, sujeto activo y pasivo de la
conducta descrita en este precepto, pueden serlo tanto el hombre como la mujer.
8 Esta misma agravación se halla descrita como tal en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (art.
180-º-3º del C.P.): “cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación
y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años”. El TS en la sentencia 224/03 de 11 de febrero la manifestado ,
con ocasión de aplicar el párrafo 1 apartado 3º del art. 180 del C.P. dice que “la vulnerabilidad de la víctima no se
predica solamente de su temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su edad,
enfermedad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o elevada, pero lo importante es que tal
edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de la enfermedad que padezca,
cualquiera que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en
que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad.”
9 “La reforma penal de la L.O. 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género” Revista
SEPIN, noviembre-diciembre 2005. Nº 18. Penal (Sepín Editorial Jurídica)
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Es evidente que no se puede apreciar la concurrencia de agravante de parentesco en los tipos en los que se establece una especial punición precisamente en relación al vínculo conyugal o de afectividad análoga o de parentesco existente entre el
autor y el sujeto pasivo (art. 67 del C.P.)
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C.- Compatibilidad o no de las circunstancias agravantes de parentesco y
alevosía.
D. Requisito de la convivencia del autor con la persona especialmente
vulnerable.
En cuanto al requisito de la convivencia en relación a las personas especialmente vulnerables que exige el C.P., (al igual que en relación a los menores o descendientes en el delito de violencia habitual del art. 173-2 del C.P.) como a mi juicio acertadamente expone la Circular de la F.G.E., esta no sólo se refiere a la convivencia permanente sino que incluye la convivencia periódica, por ejemplo, la que se produce durante
el cumplimiento de régimen de vistas con el progenitor no custodio o en los supuestos
de custodia compartida o de estancia temporal de padres ancianos con los hijos.
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la inversa, no siempre la persona indefensa deberá ser considerada especialmente vulnerable; así la persona que se encuentra en ese estado de indefensión como consecuencia de la previa acción del sujeto activo: a esta conducta del autor será aplicable
la circunstancia agravante de alevosía pues ha provocado él mismo la indefensión de
la víctima para ejecutar sin riesgo propio la agresión.10
Cuando las conductas descritas en los tipos delictivos del los arts 153, 171-4 y
5 y 172-2 del C.P. se cometen ante menores, en el domicilio común o el de la víctima,
o quebrantando una pena del art. 48 del C.P. o una medida cautelar o de seguridad de
igual naturaleza, así como en el caso de las agresiones del Art. 153 del C.P. cuando se
ejecuten con armas, se castigaran con las penas referidas en los tipos básicos en su
mitad superior.
Si bien es cierto que es suficiente con que concurra una sola de esas circunstancias para aplicar el subtipo agravado, también es cierto que se plantean problemas,
como veremos más adelante, cuando concurren varias de estas circunstancias.
Vamos a empezar por el estudio de cada una de esas agravaciones:
I.-Cuando la acción típica se comete en presencia de menores: En los tres
tipos penales estudiados se establece una agravación específica: “cuando el delito se
perpetre a presencia de menores,…”. Esta agravación plantea distintos problemas de
interpretación.
z Entiendo que no es exigible que los menores perciban a través del sentido de la vista
como el sujeto activo agrede al pasivo siendo suficiente que estos perciban la realidad de la agresión en el momento que esta ocurre, percepción que se puede producir a través no sólo del sentido de la vista sino también a través del oído y, así, será
aplicable cuando encontrándose los menores en una habitación diferente a aquella
en que el sujeto activo está golpeando al pasivo, aquellos escuchan con nitidez los
golpes propinados y lo gritos desesperados de la víctima; y, a mi juicio, ha de entenderse así, dado que la justificación de esta agravación es la afectación que en los
menores puede producir el hecho de tener conocimiento directo de la agresión de
10 En el mismo sentido se pronuncian Rafael Escobar en el trabajo citado y Miguel Ángel Carballo Cuervo: “Estudio
sobre la L.O. 1/2004 de Medidas de Protección Integral y contra la Violencia de Género”. Sepin Guía Práctica.
Violencia Doméstica
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II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
E.-Subtipos agravados:
z Aunque el párrafo en estudio utiliza el término “menores”, no cabe duda que la presencia de un solo menor determina la aplicación de la agravación, al igual que si son
varios los menores a cuya presencia se ejecuta el acto
z No cabe la agravación cuando el sujeto pasivo de la acción castigada es el propio
menor, pero si se aplicará cuando además el sujeto activo agrede a la madre o a otro
pariente del menor agredido a presencia de este.
II:-en el domicilio común o de la víctima:
La razón de esta agravación estriba en la mayor impunidad de las acciones que
se cometen en el domicilio, al aprovechar el autor ese espacio reservado, ausente de
terceros que puedan interceder, espacio en que la víctima se haya más desprotegida y
11 En los Criterios adoptados por los magistrados de las Audiencias provinciales con competencias exclusivas en
materia de género se dice “se exige la presencia sensorial, de tal manera que estando en otra habitación (oír la
agresión) se aplicaría, o por ejemplo, que se haga en un hotel y el menor esté en el baño y lo oiga, o que se
encuentren en casa de unos amigos. La presencia es sensorial tal sólo, no estrictamente física”.
12 Rafael Escobar Jiménez, en el trabajo referido
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z ¿Para aplicar esta agravación es necesario que los menores que presencian la agresión, amenaza o coacción, sean menores integrados en el círculo de sujetos del art.
173-2 del C.P.?. La Circular 4/05 de la F.G.E.( al igual que la Circular 4/2003) se
manifiesta en ese sentido entendiendo que la razón de la agravación estriba en la
vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas
de su entorno familiar y educativo; así se dice que confirma esta interpretación, el
hecho de que las lesiones entre extraños no se agravan cuando se cometen ante
menores. Otros autores12, sin embargo, entienden que al no oponer este apartado
excepción alguna, bastará que cualquier menor se encuentre presenciando el delito
para aplicar el subtipo agravado, pues “es dable sostener que el juicio de desaprobación queda acentuado cuando la conducta violenta es realizada en presencia de
un menor por la afectación que por tal hecho pueda producir en este y en su formación”. En mi opinión, si esa fuera la intención del legislador (proteger a todos los
menores del perjuicio que les pueda ocasionar en su formación la percepción directa de conductas agresivas entre adultos) este habría incluido tal agravación en los
tipos de lesiones de los arts 147 y ss del C.P., cosa que no ha efectuado pese a
haber abordado importantes reformas en tales tipos y en concreto en el art. 148 del
C.P. Por otra parte, es evidente que la afectación sicológica que pueda padecer el
menor no será de la misma intensidad si presencia una agresión entre extraños que
la que le producirá presenciar un hecho semejante en la persona de su madre o
padre. Estimo pues, que como la Circular manifiesta, para que la agravación se produzca es necesario que los menores que presencian tal hecho, pertenezcan al círculo familiar referido en el art. 173-2 del C.P.
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que es objeto su madre o familiar. Si llegáramos a la conclusión de que sólo se ha
de aplicar la agravación cuando los menores están físicamente presentes en la
misma habitación o lugar en que se produce la agresión, percibiendo esta a través
del sentido de la vista, se llegaría al absurdo de castigar más gravemente a quien
golpea a su esposa a presencia de una bebé de días y no hacerlo cuando los niños
con más uso de razón escuchan los golpes que su padre propina a su madre y los
gritos de esta y que aterrados llaman a la policía o cuando el menor es invidente.11
Otra cuestión muy discutida doctrinalmente es la compatibilidad del subtipo agravado y del delito de Allanamiento de morada; La Circular 4/03 dice que ha de apreciarse el concurso de delitos, dado que “a la vulneración de la negativa a entrar en el domicilio quebrantando el art. 18 de la C.E. se le añade el desvalor de la acción por ser desplegada en su interior”14. Esta opinión, sin embargo, no es compartida por algunos autores15 que entienden que “la infracción de la prohibición bis in ídem surgirá en el instante en que el domicilio de la víctima es valorado como agravante especifica del art.
153C.P. y como elemento del delito de allanamiento de morada ( art. 67 del C.P.)”
Yo comparto la tesis de la FGE al entender que en el subtipo agravado no se
requiere que la entrada o mantenimiento en el domicilio de la víctima se produzca en
contra de la voluntad de esta, presupuesto que se requiere en el delito de allanamiento por lo que no resulta aplicable el art. 8-3 del C.P. dado que no se puede decir que el
subtipo agravado sea un ”precepto penal más amplio o complejo” que el delito de allanamiento de morada y aquel “castigue la infracción consumida” en este16; por otra parte,
el bien jurídico protegido en el delito de allanamiento es la inviolabilidad del domicilio,
bien jurídico, distinto por tanto al del delito del art. 153, la integridad física, que puede
ser atacada en cualquier sitio si bien, tales acciones, son merecedoras de mayor castigo cuando se cometen en el domicilio por las razones antes expuestas; de manera que
el que para agredir, amenazar o coaccionar a quien fue su esposa o compañera senti13 Art. 40 CC: “ Para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y , en su caso. El que determine la L.E.C.
14 En igual sentido Del Moral García, A. “Aspectos penales de la violencia doméstica. La actuación del Ministerio
Fiscal” trabajo presentado en el III Congreso de Violencia Doméstica organizado por el C.G.P.J.”, y Merlos
Chicharro J.A.,” Análisis de la L.O. 11/03 de 29 de septiembre, en materia de violencia doméstica”, Estudios jurídicos Ministerio Fiscal , Tomo IV-2003
15 Rafael Escobar Jiménez, en el trabajo tantas veces referido
16 criterio que mantiene Rafael Escobar J.
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La agravación comprende tanto el domicilio común como el de la víctima (caso
en el que no existe convivencia). Hemos de diferenciar el concepto de domicilio de la
víctima que, a efectos procesales, se recoge en el art. 15 bis de la L.E.Cr, al determinar la competencia territorial del los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, por el que
ha de entenderse aquel donde la víctima cotidianamente desarrolla su vida, su residencia habitual como dispone el art. 40 del C.C.13 (Circular 4/05 de la F.G.E), del concepto de domicilio a que se refieren los art. 153, 171 y 172 del C.P. para agravar las
conductas allí descritas; efectivamente y a tales efectos es domicilio no sólo el habitual
de la pareja o víctima sino también el ocasional, pensemos en la esposa que es agredida en el apartamento de la playa o en el hotel en que se hallan de vacaciones, domicilio ocasional que participa de las características del domicilio habitual a estos efectos.
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desprevenida al encontrarse, precisamente, en ese habitat en el que siente más seguridad, lo que le garantiza una mayor facilidad en la ejecución de su criminal acto. Como
dice la Sentencia de la Sección 2ª de la A.P. de Tarragona de 2-11-04 “el plus de antijuricidad está en que el acto se comete en el espacio que debería dar a las personas
la mayor intimidad y seguridad que pueden tener, acentuando pues el temor, la angustia y la indefensión de la víctima, al igual que evidentemente facilita tanto la ejecución
como la impunidad del hecho.
III.-Utilizando armas.
Agravación que se prevé, exclusivamente, para el tipo de lesiones del art. 153
del C.P. Sólo se agrava la conducta del párrafo 1º y 2º del art. 153 del C.P. cuando se
utilizan armas y no es extensible tal agravación a otros objetos peligrosos, dado que no
puede hacerse una interpretación extensiva de la norma penal; como dice la Circular
4/03, si el legislador hubiera querido agravar tal conducta por la utilización de objetos
peligrosos, se hubiera referido a estos junto a las armas como lo ha hecho en el art.
148-1 del C.P. Según los Magistrados de las Audiencias Provinciales con materias
exclusivas en violencia de género, por utilización de armas ha de comprenderse no sólo
la utilización en sentido propio sino la mera exhibición de las mismas durante la ejecución del acto. Sin embargo, yo no comparto esta opinión, toda vez que lo que se sanciona en este tipo delictivo es el hecho de que se perpetre la agresión con armas, de
manera que la sola exhibición de armas que no se utilicen en la agresión de que sea
objeto el sujeto pasivo, no puede tenerse en cuanta para aplicar la agravación; en igual
sentido se ha manifestado la jurisprudencia de forma reiterada, si bien en relación al
delito de atentado con utilización de armas al haber exigido que, en efecto, “ cuando se
amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda
hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que,
cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar. En el caso,
el acusado encañonó al policía con su pistola hacia el pecho, obligándole a que dejara
la suya en el suelo, utilizándose por tanto, el arma de fuego sólo para amenazar, por lo
que no es posible la aplicación del subtipo agravado de atentado del art. 552.1 del
mismo Código” (Sentencia de la A.P. de Baleares de 11-7-2002). En igual sentido, la
sentencia del T.S. 87/2001 de 28 de enero, dice que “No cabe confundir el uso de
17 sentencias de 2-11-04 y de 22-6-04 entre otras.
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Granada, 23 y 24 de febrero de 2006
El hecho de que la conducta típica se despliegue en el domicilio común o de la
víctima, determina, a mi modo de ver, la aplicación automática de tal agravación que
obedece, como he apuntado, a la mayor facilidad e impunidad con que se ejecuta el
hecho, sin necesidad de probar que el sujeto activo buscó tal permanencia en el domicilio para ejecutar su acción; sin embargo esta opinión no es mantenida por la Sección
2ª de la A.P. de Tarragona, tribunal que se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de entender17 que “para que concurra la agravante específica de domicilio de los arts.
153 y 173 CP es precisa la presencia de dos elementos: el objetivo, esto es, que el
hecho se cometa en el espacio físico del domicilio común o de la víctima; y el subjetivo, esto es, que el autor se represente dicho espacio como especialmente propiciatorio
para el hecho, buscándolo finalísticamente para sus intereses, ya sea por las mayores
facilidades para la agresión, por la mayor impunidad de la misma o por otras razones”.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
mental, entra en el domicilio de esta contra su voluntad, comete dos actos consecutivos, cada uno de ellos constitutivos de un delito si bien en relación medio a fin; y si
hallándose en el domicilio de aquella se mantiene en contra de su voluntad en su domicilio y además agrede, amenaza o coacciona a la ex mujer, podríamos estar ante un
concurso real de delitos; en estos supuestos, al comprenderse en los arts. 77 y 73 del
C.P. no cabe la aplicación de las normas del art. 8 del mismo texto legal, conforme a su
propia literalidad
Si la tenencia de tales armas fuere ilícita estaríamos ante un concurso real de
delitos, el de tenencia ilícita de armas y el agravado del art. 153 del C.P., sin vulnerarse así el principio ne bis in idem, dado que el delito tenencia ilícita de armas es un delito de tracto continuado que permite, sin problemas, la relación concursal18
IV.-Quebrantando un pena del art. 48 del C.P. o medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
Esta sí es una agravación que va a plantear problemas concursales toda vez que
el hecho de no respectar la prohibición de aproximación o de comunicación establecida como pena o medida cautelar o de seguridad, constituye tanto la acción típica penalizada en el art. 468-2 del C.P. como la agravación referida, de manera que los subtipos agravados son preceptos especiales que se aplicaran con preferencia al general (
art. 8-1 del C.P.)
Si no se optara por esta solución, llagaríamos a valorar dos veces el quebrantamiento para castigar el delito contra la Administración de Justicia y la agravante específica, lo que supondría un claro bis in idem.
El problema se acentúa cuando además de esta agravante específica concurre
alguna otra de las estudiadas; son los supuestos en los que además de cometer la
acción típica quebrantando una pena, medida cautelar o de seguridad, se comete en el
domicilio de la víctima, a presencia de menores o en su caso usando armas. Una parte
de la doctrina entiende, que tales conductas se han de castigar por el subtipo agravado correspondiente y además por el delito de quebrantamiento, toda vez que con las
otras circunstancias específicas se construye el delito agravado y el quebrantamiento
se puede castigar separadamente sin concurrir en un bis in idem. En mi opinión estamos ante un concurso de normas entre el supuesto agravado y el delito de quebrantamiento a resolver por el principio de absorción (art. 8-3 del C.P.), opinión compartida por
18 Circular 4/2003 de la F.G.E. y Rafael Escobar Jiménez en el trabajo ya referido
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Por armas, según doctrina jurisprudencial reiterada, si bien en relación al delito
de robo con armas y lesiones graves con armas, ha de entenderse tanto las de fuego
como las llamadas “armas blancas”, entre las que se encuentran los cuchillos, puñales
y navajas, excluyendo de entre éstas sólo las que sean de miniatura, fijando como criterio común a todas ellas el aumento de la capacidad lesiva del agente y el peligro de
mayor gravedad del daño sufrido por la víctima.” (A.TS. 11-febrero-1998; STS 12-11-90,
STS 5-296, S 18-3-2003 de la A.P. de Alava,…)
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242.2
CP y la agresión con armas u otro medio peligroso aquí contemplado. Cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse
de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de
arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar.”
F.-Subtipo privilegiado.
Los tipos delictivos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas leves y coacciones leves, como hemos visto, establecen un subtipo privilegiado en su últimos apartados atribuyendo así la facultad al juez de rebajar en un grado la penas de los aparatados anteriores “razonándolo en la sentencia y en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho”
Tal posibilidad, y en atención a las circunstancias referidas, permite la imposición
de la pena (en relación a los tipos de los arts 153-1, 171-4 y 172-2 apartado 1º del C.P.)
de 3 meses y 1 día a 5 meses y 29 días de prisión o 16 días a 30 de trabajos en beneficio de la comunidad; y para el caso que tales infracciones se cometan en el domicilio
de la víctima, ante menores de edad, con armas o quebrantando una pena o medida
cautelar del art, 57 y 48 del C.P.,(subtipos agravados) las penas de 6 meses y 1 día de
prisión a 9 meses o 28 a 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad (a lo que
habría que aplicar la rebaja de un tercio del art. 801 de la L.E.CR para el caso de dictar sentencia de conformidad)
Hasta aquí no se plantea ningún problema; ahora bien el art. 57 del C.P. establece, para estos supuestos, la obligación de imponer en todo caso la pena de prohibición de aproximación a la víctima así como de comunicar con ella por un tiempo que
no puede exceder de 5 años, al ser delitos menos graves, sin perjuicio de que la misma
puede ser superior por la aplicación del párrafo 2º cuando la pena impuesta sea de prisión, por cuanto las prohibiciones referidas han de superar, como mínimo, en un año la
duración de aquellas.
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Entiendo que esta discusión teórica e importante a la hora de calificar con corrección jurídica los hechos objeto de enjuiciamiento, tiene escasa relevancia práctica toda
vez que de apreciar la concurrencia de un delito de quebrantamiento de pena o medida
y un delito en su modalidad agravada por alguna de las otras circunstancias específicas
estudiadas, los mismos estarían en una relación de medio a fin ( se quebranta la medida o pena para llegar a la víctima y ejecutar la agresión, amenaza o coacción), lo que
implicaría por aplicación del art. 77 del C.P. castigar la infracción más grave en su grado
máximo, esto es de 10 meses y 16 días a 1 año de prisión; si entendemos, siguiendo
la otra tesis, que la pena a imponer por el subtipo agravado en el que concurren varias
circunstancias, será de 9 meses y 1 día a 1 año, y si tenemos en cuenta que, como dice
el autor comentado y la FGE en la Circular 4/2003 (al estudiar problemas concursales),
la concurrencia de varias “circunstancias agravatorias en un solo delito no tendrán otra
relevancia distinta que la de ser tenida en consideración a efectos de valorar, dentro del
tramo superior de la pena, el alcance o duración concreta que se solicite”, la pena a
imponer finalmente por uno u otro camino va a ser semejante sino igual.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
Rafael Escobar quien dice “que todos los supuestos que concurran continuarán siendo
supuestos agravados de las conductas previstas, aunque uno sólo de ellos produzca el
efecto penológico agravatorio y los restantes, carentes ya de consecuencias imperativas, únicamente servirían para dosificar la cantidad de pena dentro del tramo de la
mitad superior”.
El art. 57 se encuentra incluido en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del
Libro I del C.P. bajo la rúbrica “De las penas accesorias” luego es indudable que nos
hayamos ante una pena de esa naturaleza; ahora bien , es evidente, también, que es
diferente al resto de penas accesorias reguladas en los arts. 54, 55 y 56, incluidos en
la misma sección, toda vez que las penas del art. 57 no son accesorias a otras penas,
sino que los son a determinados delitos, y su duración no está vinculada a la de la pena
principal, frente a la norma general del art. 33-6 del C.P. Es por ello que la doctrina y la
jurisprudencia manifiestan que nos encontramos ante una pena accesoria de naturaleza impropia.19
La cuestión es si la pena de prohibición de aproximación y de comunicación del
art. 57 puede rebajarse en grado y por tanto imponerse en una extensión inferior a los
6 meses para estos delitos y para el caso de que la pena principal a imponer no sea
privativa de libertad (supuesto en el que se impongan las penas de trabajos en beneficio de la comunidad). Si entendemos que la pena en estudio se ha de someter a las
normas generales de aplicación de las penas ( art. 61 y ss del C.P.) por aplicación del
art. 71-1 ya referido no existiría problema alguno. Ahora bien, de llegar a la conclusión
de que las penas del art. 57 han de quedar sometidas al régimen general y por tanto
que es factible su reducción en grado, tendríamos que concluir que, también, tendría
que graduarse cuando se aplica en relación a los subtipos agravados, esto es, a los
referidos en los arts. 153-3, 171-5 apartado 2º y 172-2 apartado 3º del C.P. y, en consecuencia, imponerse en su mitad superior, de tal manera que las penas de prohibición
de aproximación y de comunicación mínimas para esos subtipos, cuando se optara por
la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sería de 33 meses y 1 día e igual pena
se tendría que imponer como mínimo para el caso de imponerse como principal la pena
de prisión pues la referida de 33 meses y 1 día siempre superaría en más de 1 año a
aquella, única pauta temporal que establece el legislador en cuanto a la duración concreta de la pena.
En mi opinión, tales penas, al ser accesorias, no están sometidas al régimen
general de aplicación de las penas y al tener una naturaleza especial (o impropia) y
atender a un fin concreto, cual es la protección efectiva de las víctimas, y tener unos
efectos preventivos-especiales, no es posible rebajar en grado tales penas sino que se
19 Sentencia de la A.P. de Córdoba de 17-2-04 ( EDL 2004/9940). “se establece en el art. 57 su aplicación a
determinados delitos (o faltas) con el carácter de pena accesoria, aunque con tratamiento muy distinto al de las
recogidas en los arts. 54 a 56, en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos, y su
duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6… Estas medidas que tienen indudables efectos preventivo-especiales, son autónomas y admiten graduación en su adaptación al caso concreto.
También sentencias del TS de 28-9-88n y 26-9-94
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Para responder a este problema entiendo que hemos de partir de la naturaleza
jurídica de estas penas.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
La duración mínima de estas penas para delitos menos graves es de 6 meses
(arts. 57-3 y 32 del C.P.). Toda vez que el art. 71-1 establece la posibilidad de rebajar
las penas sin la limitación de las cuantías señaladas por la ley para cada tipo de pena,
sin que ello suponga la degradación a falta, se hace necesario plantearnos si tal posibilidad es predicable respecto de las penas de prohibición del art. 57 del C.P.
Efectivamente, como dice la A.P. de Álava20, para establecer la duración de estas
penas debe “atenderse a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente
represente, peligro que se ha de entender respecto de la víctima o las personas respecto de las que se acuerde”. Parece una incoherencia castigar como delito conductas
leves en atención a la cualidad de las víctimas, regulación que tiene su origen en la
necesidad de protección efectiva de estas, y rebajar la pena específicamente dirigida a
la protección de aquellas, hasta el límite de hacerlas ineficaces( si se admitiera la rebaja de esta pena podría imponerse por una duración de 3 meses, que en caso de conformidad se rebajaría en un tercio, quedando en 2 meses; si además de rebajarla en un
grado por aplicación del subtipo privilegiado, concurre alguna circunstancia eximente
incompleta, podría llegar a imponerse por tiempo inferior a un mes, pena absolutamente ineficaz en atención a los fines que justifican su existencia y la imposición obligatoria de la misma.
2.-Tipos penales del art. 148 del C.P. Aplicación
de la agravante de parentesco
Un novedad importante en la nueva redacción dada al C.P. por la L.O. 1/04, es
la inclusión de dos nuevos aparatados en el art. 148 del C.P. ( además de incluir junto
al ensañamiento la alevosía como subtipo agravado) y así se prevé la posibilidad de
castigar las lesiones del art. 147-1 del C.P. con la pena de 2 a 5 años, cuando la víctima fuere o hubiera sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una
análoga relación de afectividad aún sin convivencia (párrafo 4º) o una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor ( párrafo 5º).
La técnica legislativa de abordar la reforma aislada de este precepto, incluyendo
estos dos nuevos párrafos sin especificar nada en relación al resto, plantea problemas
importantes.
20 sentencia de 27-10-03 (EDJ 2003/150120),
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II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
habrá de imponer en la extensión que se entienda procedente a aquellos fines pero
dentro de los límites referidos (mínima 6 meses) y respetando en su caso la regla contenida en el art. 57-1 apartado 2º ( si la pena principal es de prisión, ha de tener una
duración superior a aquella entre 1 y 10 años). Por ello, al no estar sometidas a las
reglas generales, en la práctica habitual, se pactan conformidades con las penas mínimas de prisión de 6 meses o 9 meses y 1 día, según estemos ante el tipo básico o agravado y la prohibición por un tiempo en doce meses superior a la prisión solicitada, lo
que supone que, evidentemente, en los subtipos agravados la pena de prohibición que
se solicita y se impone no esta en “ la mitad superior de la pena” y en los supuestos en
los que no hay conformidad, el juez sentenciador impone la prohibición con la duración
que entiende adecuada a las circunstancias del caso sin sujeción a grados y si sólo a
la exigencia legal de superar en un mínimo de 12 meses a la de prisión; y, a la inversa, si de las circunstancias concurrentes se llegara a la conclusión de que en protección de la víctima se ha de imponer la prohibición por tiempo máximo de 5 años, puede
hacerlo el juez aunque la pena de prisión la imponga en su mitad inferior.
Pero el problema de esta reforma no acaba ahí, más al contrario, se agranda
cuando no enfrentamos a una agresión cometida por quien sea o haya sido esposo o
compañero sentimental de la víctima con armas, con ensañamiento o alevosía y causando un resultado del art. 147-1 del C.P. En este caso nos encontramos ante una conducta subsumible en los párrafos 1º o 2º y 4º del art. 148 del C.P. Siguiendo la tesis
mantenida por las Magistrados de las A.P. con competencias exclusivas en materia de
violencia de género21, la lesión cometida con armas, ensañamiento o alevosía en la persona de la esposa o de la pareja sentimental podrá ser castigada con una pena de 2
años de prisión, menor pena que la que correspondería imponer a la mujer por la misma
agresión cometida sobre el esposo o compañero sentimental, toda vez que en estos
casos sería de aplicación el subtipo agravado del párrafo 1º o 2º del art. 148 del C.P. y
la agravante de parentesco del art. 23 del C.P. lo que implicaría que la pena nunca
sería inferior a 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.
A la hora de interpretar los nuevos preceptos no podemos desconocer la voluntad del legislador (interpretación espiritual), voluntad que se manifiesta claramente en
la Exposición de Motivos cuando dice que “ en su título IV la Ley introduce normas de
naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados
de lesiones, un específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido esposa del autor, o mujer que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia” . Así, algunos
21 ( Conclusión 16) “el hecho de que concurran dos agravaciones del art. 148 no tiene efecto agravatorio alguno.
Se podría aplicar el art. 66-1-3º del C.P., pero no tiene efecto directo punitivo”.
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Ello implica que si por el resultado producido y el medio empleado, el juez entiende que las lesiones sufridas por la víctima son de menor gravedad a los efectos del art.
147-2 del C.P., no será aplicable la agravación prevista en el art. 148.4 del C.P. que se
refiere sólo a las lesiones del art. 147-1. Por tanto, en supuestos en que la mujer ha
sido objeto de una agresión por parte de quien es o haya sido su esposo o compañero
sentimental a consecuencia de la que sufre lesiones para cuya sanidad ha requerido
tratamiento médico o quirúrgico, pero que las mismas son consideradas de menor gravedad de conformidad con el art. 147-2, la pena a imponer al autor será de 3 a 6 meses
de prisión o multa, por tanto, tal hecho, será castigado con pena inferior a la prevista en
el art. 153-1 del C.P. para el supuesto de que con la de agresión se hayan causado
lesiones de 1ª asistencia facultativa e incluso no se haya provocado resultado lesivo; y,
lo que es más grave, puede ser sancionada aquella agresión, con pena inferior a la
amenaza leve o a la coacción leve de los arts. 171 y 172 del C.P. Ello hace necesario
que el legislador aborde el problema con una nueva reforma legislativa que podría consistir en excepcionar la aplicación del párrafo 2 del art. 147 a aquellos supuestos en que
la víctima sea la esposa o pareja o persona especialmente vulnerable o bien estableciendo para el caso de que estas sean las víctimas, penas que nunca fueren inferiores
a las previstas para el delito del art. 153 del C.P.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
En primer lugar hemos de recalcar que la agravación penológica en este artículo establecida no es automática ni impositiva, sino facultativa del juez, quien lo aplicará, en atención al resultado causado o riesgo producido, a aquellas lesiones para cuya
curación se haya precisado además de la 1º asistencia facultativa, tratamiento médico
o quirúrgico y que no sean de menor gravedad atendidos el medio empleado y el riesgo producido
La única manera de salvar la injusticia material a que evidentemente se puede llegar en la aplicación concreta de la pena a imponer al esposo que agrede a la mujer con
armas o con ensañamiento (pena que puede ser, como ya hemos apuntado, muy inferior a la que se impondría a la esposa por el mismo hecho) es imponer la pena en su
mitad superior al permitir el legislador atemperar la pena de conformidad con el art. 666 del C.P. en atención a las circunstancias personales y la mayor gravedad del hecho.
Como vemos la reforma efectuada introduciendo el párrafo 4º del art. 148 del
C.P. produce unos efectos perversos y desde luego no queridos por el legislador; ello
hace aconsejable que, también en este punto, se aborde una nueva reforma legislativa; esta podría consistir en eliminar lo nuevo subtipo agravado del párrafo 4º del Art.
148 del C.P…y añadir dos nuevos apartados en el art. 147-1; el 1º para castigar con
pena de 2 a 5 años la acción típica cuando la víctima sea la esposa o pareja sentimental, y un 2º apartado para imponer tal pena en su mitad superior si la agresión se
cometiera con armas, ante menores o en el domicilio de la víctima.
En relación al supuesto agravado del párrafo 5º del art. 148 del C.P. (cuando la
víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor) cabe preguntarnos si tal agravación es compatible con el supuesto agravado del apartado 2º
(cometer el hecho con alevosía). Como ya hemos apuntado más arriba, dado que el
fundamento de esta agravación se encuentra precisamente en la escasa o nula posibilidad de autodefensa de la víctima por razón de su edad, enfermedad o por la situación
en que se encuentre, entiendo que ambos supuestos son incompatibles.
Si la persona que consideramos especialmente vulnerable, lo es por razón de su
edad o incapacidad, tal agravación deviene incompatible con la prevista en el párrafo
3º (menor de 12 años o incapaz)
Si concurre con los demás subtipos agravados de los párrafos 1º y 2º, cabría castigar tal conducta, a igual que el supuesto anterior, con la pena en su mitad superior, y
ello sin perjuicio de apreciar la circunstancia agravante de parentesco cuando la persona especialmente vulnerable sea alguna de las personas referidas en el art. 23 del C.P.
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Sin embargo, pese a la lógica de tal exposición, es evidente que esta postura
resulta insostenible, dado que la misma supone una vulneración frontal el art. 67 del
C.P. que excluye la aplicación de las normas del art. 66 del C.P. en relación a aquellas
circunstancias agravantes o atenuantes tenidas en cuenta por el legislador al describir
o sancionar la infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin
su concurrencia no se puede cometer.
II CONGRESO SOBRE VIOLENCIA DOMESTICA Y DE GENERO
operadores jurídicos entienden que el legislador ha querido (si bien con una defectuosa técnica) agravar con el nuevo párrafo 4 la pena para aquellos casos en los que la
mujer resulta con lesiones graves por la acción del esposo o compañero cuando no
concurre ninguna de las demás circunstancias previstas en ese mismo artículo; si tal
agresión se comete con armas, ensañamiento o alevosía, el hecho podrá ser sancionado de conformidad con el párrafo 1º o 2º con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco. De esta manera, dicen, se evitaría el absurdo de que en el caso
de una agresión mutua con objetos peligrosos o armas, por ejemplo, entre esposo y
esposa a consecuencia de la que ambos hayan padecido lesiones graves, el esposo
podría ser castigado con la pena mínima de 2 años de prisión y la esposa nunca con
pena inferior a 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.
-Introducción arte general del Derecho Penal Español. Enrique Gimbernat Ordeig
-Derecho Especial. Parte Especial. Francisco Muñoz Conde.
-Derecho Penal Español. Parte General. José Mª Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano
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Ministerio de Justicia
17
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-“Prevención y Protección frente a los actos de violencia doméstica en el ordenamiento penal”. Jaima Moreno Verdejo. Revista Jurídica General. Boletín del Ilustre Colegio
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