CONCURSO por Efraín Hugo RICHARD Este artículo fue solicitado

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EMPRESAS ASEGURADORAS O BANCARIAS – CONCURSO
por Efraín Hugo RICHARD1
Este artículo fue solicitado por el Dr. Omar Barbato, a quién hoy rindo homenaje
y que he sacado el baúl en ocasión de comentari el libro de Miguel PIEDECASAS
“Responsabilidad civil por liquidación de empresas de seguros”, cuya recensión hemos
incorporado a la página electrónica de la Academia.
La nota integra el análisis de la funcionalidad empresa bajo control – forma
societaria, vinculándola a los deberes de los administradores societarios, tema que hoy
ocupa el centro del análisis concursal-societario, y de lo que existen varios trabajos
incorporados a esta página virtual.
I – INTRODUCCION. II – LA EMPRESA ASEGURADORA. III – LA
POSIBILIDAD DE CONVERSION DE LA ACTIVIDAD DE UNA EMPRESA
ASEGURADORA. IV – EL LIMITE A LAS FACULTADES DE LOS ORGANOS
SOCIETARIOS. V – PERSONALIDAD UNICA. VI – EL NUDO DE LA CUESTION:
LA FUNCION DE LOS ADMINISTRADORES. VII – VIOLACION DE LA
NORMATIVA DE CONTROL – EL CONTROL JURISDICCIONAL. VIII– FUERO
DE ATRACCION. IX – EN CONCLUSION.
I – INTRODUCCION.
Los señores Vocales integrantes de la Cámara Civil y Comercial de Bahía
Blanca en autos “LA PREVISION COOPERATIVA DE SERVICIOS
AGROPECUARIOS, SOCIALES Y ASISTENCIALES LTDA. s/ Concurso
preventivo”, en sentencia del 18 de abril de 2000 confirman la resolución de la primera
instancia desestimatoria de la pretensión de concurso preventivo de la ex aseguradora,
con la correcta tradicional posición de rechazar la posibilidad de que una empresa
aseguradora, incluso después de haber logrado o intentado lograr un cambio de objeto, y
eventualmente también de nombre, pueda abrir un juicio universal de concurso
preventivo.
Esta posición sólo se encuentra confrontada por alguna aislada jurisprudencia 2
que admitió tal posibilidad, como corolario de haberse retirado la autorización para
funcionar como aseguradora, y formalizado un cambio de objeto.
1
Agradeceremos los comentarios o sugerencias a [email protected]
C1ªApel. M.del Plata en autos Penovi, Pedro S.A. en sentencia del 11.2.71 LL 143-387 respecto a una
entidad financiera, y respecto a una entidad de seguros el caso “IAB Cía de Seguros”, admitido el
concurso preventivo por el Juzg. Nac. Com. nº3 con fecha 6.8.99 en ED diario del 2.11.99 pág.1 –con
nota de VAISER, Lidia Un ex asegurador en concurso preventivo-, que refiere a un concurso de una ex
aseguradora, con comentario negativo de ORCHANSKY, Sebastián y FERNANDEZ SAIZ, Pablo en
Semanario Jurídico, Córdoba tomo 81 1999-B p.781/5, y que fue revocado por la Cám. Nac. Com. Sala E
integrada por los Dres.Rdolfo A. Ramíres y Martín Arecha, a lo que referiremos más adelante, con fecha
10 de mayo de 2000, en ERREPAR Doctrina Societaria nº 152 julio del 2000 correspondiente al tomo XII
p. 19 y ss., con comentario favorable de FAVIER DUBOIS, Eduardo M. Una aseguradora en liquidación
¿puede presentarse en concurso preventivo?..
2
2
Esa posibilidad
permisionista.
generó
algunas
disquisiciones
en
torno
a
una
actitud
Ello ha dado motivo a que en los últimos años empresas financieras o
aseguradoras tentaran escapar de las normas reguladoras, a veces con la complacencia
del órgano de control, intentando vericuetos legales más o menos sofisticados con no
muy claros propósitos en relación a los terceros acreedores. La respuesta jurisprudencial
ha sido mayoritariamente negativa3 .
Siempre hemos subrayado la capacidad jurígena de la autonomía de la voluntad,
cuestionando las interpretaciones restrictivas o que ampliaran una prohibición o
limitación a la actividad empresaria. En tal sentido se dirigieron nuestras
interpretaciones de legge lata en torno a las causales de disolución por vencimiento del
plazo de las sociedades o de generar la regularización de la sociedad de hecho, irregular
o nula antes de la reforma del año 19834 .
Por ello, la cuestión no tienta a intentar poner en claro sintéticamente nuestra
posición en torno a algunas cuestiones que, a nuestro entender, genera la confusión
entre los “límites” a la empresa y los “límites” a la sociedad.
II – LA EMPRESA ASEGURADORA.
En diversos trabajos5 hemos señalado que la empresa tiene virtualidad jurídica
en nuestro país, en cuanto conjunto de actos organizados realizados profesionalmente,
distinguiendo así entre la sociedad que realiza la empresa como modalidad de su objeto
social, y la sociedad misma. Conforme a ello, hemos sostenido que existen dos tipos de
controles bienes diferentes, en primer lugar sobre la legalidad societaria que determina
que la misma se encuentra válidamente constituída, formalizada por el organismo o juez
de registro correspondiente, y la de su habilitación como empresa que requiere
autorización especial, como es el caso de bancos, seguros o radiodifusión, donde se
aprecian otros elementos: patrimonialización suficiente, idoneidad de su conducción y
de su organización6 . La regulación de los arts. 18 a 20 LS son una prueba de esa
concepción, particularmente las previsiones de las dos últimas normas.
Conforme a ello, podría retirarse voluntaria o compulsivamente la autorización
para funcionar como empresa en ámbito de control público, y ello no comportar
3
CNCom. Sala C en Casimiro Polledo Financ. S.A. 20.5.70 ED 32-478; con nota de LEGON, Fernando
Las compañías financieras ante la ley de quiebras; en igual sentido negativo CS en ire “Maiorano” en
fallo del 13.3.90 ED 139-507, CNCom. Sala e in re “Santángelo” con fecha 22.5.90, ED 139-514.. En
Córdoba recibió el rechazo jurisprudencial el intento de concurso, previo cambio de nombre y objeto, del
ex Banco Feigin S.A.que citamos en nota 21 de este comentario.
4
en Libros del PRIMER CONGRESO DE DERECHO SOCIETARIO, La Cumbre (Córdoba) 17 al 20 de
agosto de 1977, 2 tomos, Editorial Depalma, tomo I págs. 179, 183, 469, 473, 475, 511 y 593, tomo II
págs. 19, 33, 63, 79, 111, 115, 139, 153, 155, 157, 187, 189, 191, 193, 195, 453, 489, 491, 585, 587 y
589.
5
Últimamente en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado libro editado
por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba 2000,
capítulo VI “En torno a la empresa y sus efectos jurídicos” pág. 254 y ss..
6
Cfme.. RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Societario 2ª reimpresión, Ed.
Astrea, Buenos Aires 1999, pág. 582.
3
necesariamente la liquidación de la sociedad, si se cubren los aspectos que hacen al
orden público y la sociedad esta en condiciones de asumir el cumplimiento de este
objeto. Este es el punto aparentemente favorable de la tesis permisiva de la apertura del
concurso, que rechaza el fallo.
Es la posición más liberal que puede adoptarse en esta cuestión, bajo el criterio
que hemos anticipado, bajo la idea de que poniendo en claro los principios viene de
seguido la solución de los problemas. Insistimos que esta es la visión más favorable a
favor de la sociedad comercial (o cooperativa 7 ), por lo que avanzamos más allá de lo
sostenido por Favier Dubois en el cometario a fallo que hemos referido8 donde con
sólidos fundamentos –que compartimos- transcribe la nota de elevación de la que fuera
luego la ley 20.091, formalizada por el maestro Dr. Isaac Halperin “La eliminación de la
quiebra tiende a impedir que esta forma de liquidación cause mayores daños a la masa
de asegurados y perjudique a la práctica de la institución”, describiendo los mayores
daños que pudieran causarse por la aplicación de ese procedimiento y enfatizando el
comentarista “Bien se ve entonces cuál es el sentido amplio e iniquívoco de la
prohibición del actual artículo 51, sin que le quepa una interpretación distinta, aunque
en el texto definitivo de la ley 20091 aparezca ubicada en un contexto de liquidación
forzosa”.
La ley 20.091 y su sección 10ª se refiere a la LIQUIDACION de los
aseguradores, con una primera parte integrada por el art. 50 en una subsección intitulada
“Liquidación por disolución voluntaria”. El art. 50 dispone “LIQUIDADOR. Cuando el
asegurador resuelva voluntariamente su disolución, la liquidación se hará por sus
órganos estatutarios, sin perjuicio de la fiscalización de la autoridad de control. –
LIQUIDADOR JUDICIAL. Si el asegurador no procediera a su inmediata liquidación o
si la protección de los intereses de los asegurados lo requiere, la autoridad de control
podrá solicitar del juez ordinario competente su designación como liquidadora. La
decisión será dictada con citación del asegurador, en juicio verbal convocado a ese fin,
y sólo será apelable en efecto devolutivo”.
Luego sigue el título de una suerte de subsección, que específicamente nos
interesa: “LIQUIDACIÓN POR DISOLUCION FORZOSA” integrada por los arts. 51 a
54. El art. 51 dispone: “LIQUIDADOR. Cuando la liquidación sea consecuencia de la
revocación dispuesta por la autoridad de control, ésta la asumirá por medio de quien
designe con intervención del juez ordinario competente.- PROCEDIMIENTO
SUSTITUTIVO DE LA QUIEBRA. Los aseguradores no pueden recurrir al concurso
preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra.- Si no se hubiese iniciado
la liquidación forzosa del párrafo primero y estuviesen reunidos los requisitos para la
declaración de quiebra, el juez ordinario competente dispondrá la disolución de la
sociedad y su liquidación por la autoridad de control”.
Se advertirá que el procedimiento es diferente para las empresas financieras,
pues en éstas es posible la liquidación por quiebra. Las semejanzas son la veda del
recurso del concurso preventivo para ambas actividades, la autoliquidación voluntaria, y
la liquidación forzosa judicial, excluyéndose para las sociedades que tengan como
actividad la asegurativa la liquidación judicial por el procedimiento de quiebra, aunque
7
Cfme. RICHARD-MUIÑO cit. en nota anterior p. 22 donde la consideramos un tipo especial de
sociedad.
8
En nota 1 de este trabajo.
4
ello es sólo un exclusión relativa, atendiendo a que el art. 52 dispone: “APLICACION
SUPLETORIA DE LOS CONCURSOS COMERCIALES. En los casos de los artículos
59 y 51, la autoridad de control ajustará la liquidación a las disposiciones de los
concursos comerciales para las quiebras, y tendrá todas las atribuciones del síndico en
aquéllas”. Obviamos la transcripción de la segunda parte de este artículo, pero
recalamos en el art. 53 “SANCIONES. La autoridad de control elevará al juez que
conoció en la causa todos los antecedentes del asegurador para hacer efectivas
respecto de sus administradores, directores, consejeros, síndicos e integrantes del
consejo de vigilancia y gerentes, las medidas previstas en la Ley de Concursos para el
fallido en el supuesto de culpa o fraude y, en su caso, le serán aplicables las penas
previstas en el Código Penal para el quebrado fraudulento o culpable”. Es una clara
conclusión de entender que la actividad de la empresa es de interés público.
La cuestión intentada en estos autos no es muy diferente a otras causas (que
señalamos en notas 1, 2 y 21 –entre otras) que contemporáneamente se han desatado en
el país, planteando cuestiones complejas, como las que relata el Juez del Tercer
Juzgado de Procesos Concursales y Registros de Mendoza Dr. Guillermo E. Mosso en
su documentada sentencia del 7 de agosto de 2000 en los autos nº 5529 “Banco de
Mendoza S.A. p. Cese de la actividad reglada”, donde se pretendió conjuntamente que
el cese de la actividad reglada fuera practicado por las propias autoridades de la
sociedad, que paralelamente se autorizara realizar un proceso de reorganización de la
sociedad bajo nuevo objeto social y denominación, y que decidido el cese de la
actividad reglada se autorizara la apertura del concurso preventivo de la sociedad.
La moda de autoliquidación, con conversión de objeto a través de la liquidación
o por el cambio de objeto fue motivo del fallo de primera instancia favorable y de la
sentencia del 10 de mayo de 2000 de la Cámara Comercial de la Capital en voto
conjunto de los Dres. Martín Arecha y Rodolfo A. Ramírez, revocando la apertura del
concurso de I.A.B. Compañía de Seguros S.A. –contemporánea a la sentencia en
comentario-, “que decidió su disolución anticipada y se encuentran en proceso de
“autoliquidación”, esto es, de liquidación a cargo e sus propios órganos estatutarios
prevista por el art. 50, 1er. párr. de la ley 20.091. Se arguyó en ese sentido que tal
situación provocó una suerte de mutación del objeto social o, si se quiere, la necesidad
de orientar la actividad del ente a las tareas propias de la etapa liquidatoria y no a las
previstas en la cláusula enunciativa de aquél.- Se agregó entre otras consideraicones,
que tal situación conduce a la sujeción de la sociedad a la normativa propia del derecho
común –art. 5 de la ley 24.522- dado que la prohibición del art. 51 de la ley 20.091
citado “ut supra” debe entenderse circunscripta a las aseguradores en actividad y a
aquellas que se encuentran en proceso de liquidación forzosa.- 8. Cierto es que hubiera
sido más adecuado, tal vez, desde el punto de vista de la técnica legislativa que la
prohibición emergente del aludido art. 51 se hubiera incluído como una disposición más
de un régimen o sección general.- Sin embargo, el precepto luce incluido en un artículo
precedido por el siguiente subtítulo: “Liquidación por disolución forzosa”.- Dicha
circunstancia, en modo alguno puede conducir a sostener que la mentada prohibición no
alcanza a la compañía disuelta voluntariamente y en proceso de “autoliquidación” toda
vez que la veda tiene, no obstante un alcance general”.
La interpretación judicial –que compartimos- es inequívoca.
5
La liquidación llevada a cabo por los administradores de la sociedad con
actividad reglada debe ser un beneficio excepcional, por cuanto debe presumirse que la
situación de liquidación ha sido generada por esa misma administracion9 . Ello no afecta
al mantenimiento de esos administradores para ejercer el control de la liquidación, el
derecho de defensa, la tutela de los derechos de los accionistas, etc.. Tampoco debe
descartarse que las circunstancias de la liquidación no sean imputables a los
administradores, o sea que la crisis haya sido generada por “la aparición de causas
exógenas evidentes”10
Con lo apuntado precedentemente podríamos concluir, pero queremos formular
ajgunas otras apostillas.
III – LA POSIBILIDAD DE CONVERSION DE LA ACTIVIDAD DE UNA
EMPRESA ASEGURADORA.
La cuestión, en el fallo en comentario, se centra en si “por ser una cooperativa en
liquidación no estaba comprendida en el régimen de la ley 20091 “ya sea por la
metamorfosis provocada por su estado, ya sea porque su objeto no incluye la operación
de seguros””, frente a lo que el Juez de 1ª Instancia sostuvo “que la entidad actora
elípticamente y con argumentos dogmáticos pretende soslayar la prohibición legal,
adoptando conductas contrapuestas y vulnerando así “la doctrina de los propios
actos”.... por cuanto dicha sociedad continuó actuando en seguros hasta casi dos años
después de haber modificado sus estatutos, manteniendo de ese modo en vigencia su
objeto originario. También señaló que encontrándose la recurrente en estado de
disolución, y en pleno proceso de liquidación, conservaba su personalidad a esos fines
sin despojarse de su objeto, concluyendo que por dicha razón resultaba plenamente
aplicable lo dispuesto por las normas” prohibitivas.
Como se advertirá, el caso puede resolverse por los propios actos de los
administradores de la cooperativa, cuya actividad –por esas afirmaciones- puede
reputarse ilícita durante esos dos años.
Pero, la clave general para anticipar la visión esta , como lo hace el fallo de
segunda instancia, en “efectuar una división entre la empresa aseguradora, y la sociedad
que la explota”.
La Cámara enfatiza que “debe descartarse el fundamento de no encontrarse
comprendida en el objeto social de la cooperativa la operatoria de seguros, pues no
puede lograr tutela judicial la conducta de quien primero acata una normativa y luego la
deconoce, pretendiendo soslayar las consecuencias que de su aplicación derivan (v.
GAGLIARDO, “Derecho Societario” Ed. Ad Hoc, año 1002, pág. 256).”
Limitamos el examen, hoy, a una empresa aseguradora, obviamente sociedad –
calificamos en tan sentido a la cooperativa11 - conforme la exigencia legal para
9
Juzgado Comercial nº 12 de Capital, en resolucion del 28 de febrero de 1995 in re “Banco Extrader
S.A.”, 3ª Juzgado Concursal de Mendoza 7 de agosto de 2000 in re “Banco de Mendoza S.A.”.
10
1º Juzgado Concursal de Mendoza 28 de octubre 1993 in re “Corprend Cía. Financiera S.A.; del mismo
Juzgado 31 de agosto de 1995 in re “Banco Multicrédito S.A.”, con opinión similar de Mosso en los
cosiderandos de la resolución citada en nota anterior.
11
Como puede verse en nota 6.
6
despersonalizar la actividad. La cuestión puede aplicarse –mutandis mutandi- a Bancos
u otras actividades bajo control público previo, continuado y necesario para el
desenvolvimiento lícito de la actividad reglada12 .
No tenemos duda de las facultades de los órganos de una sociedad con actividad
aseguradora de cambiar su objeto, sea que se retire voluntariamente o por revocación de
la autorización para desempeñarse como aseguradora.
El punto esta en sí se puede, a través de ese método, escapar a la liquidación de
la sociedad, y particularmente lograr la apertura de un juicio de concurso preventivo.
La “mutación” del objeto no modifica ni la personalidad ni la capacidad
societaria, teniendo como efecto alterar la imputabilidad por los actos de los órganos de
representación y administración (art. 58 Ley 19.550)13 . Tampoco genera aquella
alteración la liquidación, que produce ese mismo igual efecto14 . No hace a la capacidad
de la sociedad, pues la Asamblea puede ratificar los actos cumplidos por el
representante excediendo el objeto social, sin necesidad de modificar el objeto social del
Estatuto. Si fuera un tema de capacidad los actos serían nulos, y la asamblea no tendría
posibilidad de una ratificación del acto del que es incapaz. Lo que exorbite el objeto o
que aparezca extraña a la liquidación es una limitación a las facultades de los órganos
de administración y de representación, un límite contratual, pero no de la capacidad de
la persona jurídica. El cambio fundamental de objeto hace a un cambio de actividad que
puede autorizar el receso del socio disconforme.
IV – EL LIMITE A LAS FACULTADES DE LOS ORGANOS SOCIETARIOS.
Continuemos en aspectos de la naturaleza del acto de cambio de objeto.
¿Que bien jurídico cabe tutelar negando la posibilidad de cambio del objeto,
impidiendo la continuidad de la sociedad, imponiendo la liquidación forzosa y negando
luego la apertura de un concurso?
Ninguno si se han cumplido con las normas tutelares que imponían el control
público, o sea ninguno sino queda relación alguna derivada de la empresa aseguradora,
en el caso.
De aceptarse la mutación sin que hayan cesado los efectos de la actividad sujeta
a control público permanente, sería una forma de violar las disposiciones de que
imponen ese control estatal de esas actividades (servicio público impropio?, fundado en
la protección del orden público15 ).
12
Es la diferencia entre control a la empresa y control a la sociedad a la que nos hemos referido en el
trabajo citado en nota 4 de este comentario, por lo que la sociedad esta sometida a un régimen jurídico
predeterminado, sobre lo que puede verse CSJN en fallo del 12.11.1996 in re “Columbia S.A. de Ahorro
y Préstamo en LL 1998-D-847.y FERRARI ARGAÑARAZ, Gustavo La liquidación judicial de
entidades financieras a partir de la reforma producida por las leyes 24.144, 24.485 y 24.627 en JA 199I-1002.
13
Cfme. RICHARD-MUIÑO cit. pág. 217.
14
Cfme. RICHARD-MUIÑO cit. pág. 319.
15
Cfme. nto. trabajo Sociedad con actividad no autorizada y actividad ilícita en “Anomalías Societarias”,
1ª. Edición 1ª reimpresión corregida, Córdoba 1996, Ed. Advocatus, pág. 175 a 218.¨.El carácter de
7
Existiendo una causal de disolución corresponde la apertura de la etapa
liquidatoria, en el caso reglada por la ley 20.091. El cambio de objeto (incluso de
nombre de la sociedad) no puede tener ejecutoriedad si a través de ello se intenta
escapar a la aplicación de una norma legal.
El objetivo de la ley 20.091 es asegurar la liquidación más que de la sociedad de
todas las relaciones generadas dentro del régimen especial bajo control público, en el
caso la actividad aseguradora. Si todas esas relaciones están canceladas no aparece
ningún motivo para impedir el cambio de objeto, incluso de nombre, posibilitando el
giro de la sociedad, eventualmente su posterior declaración en concurso pues no se
advierte interés público alguno en liquidar la sociedad si se han cancelado las relaciones
motivadas con la actividad aseguradora. Habría desaparecido “la masa de asegurados” a
que hacía referencia el Prof. Halperin en la nota de elevación, que configura el interés
público tutelado.
La solución es congruente con la reforma a la ley de sociedades introducida por
la ley 22.903 al incrporar el inc. 10º al art. 94 de la ley 19.550 LS, que dispone “La
sociedad se disuelve: ... 10) por resolución firme de retiro de la autorización para
funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto”. La cuestión
podría suscitarse para el caso de disposición voluntaria de disolución y no por retiro de
la autorización. Así las normas disponen en el art. 50 sobre “LIQUIDADOR”, en texto
transcripto más arriba. La causal de disolución escapa a la voluntad de los socios16 , pero
si no hay pendientes relaciones jurídicas de la actividad bajo control público, no se
advierte la imposibilidad o la prohibición a la asamblea del cambio de objeto.
Y ese –liquidación judicial- sería el supuesto si se intentara soslayar la
“inmediata liquidación” en el caso de disposición voluntaria de liquidación. La duda
podría resultar de la inactividad de la autoridad de control, lo que llevaría a la precitada
liquidación con control judicial, sino se generara una situación que impusiera lisa y
llanamente la liquidación en proceso judicial.
V – PERSONALIDAD UNICA.
Reafirmamos, ni el cambio de objeto, ni de nombre, ni la expresión continuadora
de ....... –bastante confusa y ajurídica- ni el hecho de haberse detectado una causal de
disolución o haberse declarado abierta la etapa de liquidación configura un cambio de
personalidad17 .
La personalidad jurídica se mantiene como centro de imputación único y
diferenciado. El art. 101 LS no indica otra cosa, debiendo vincularse sus expresiones a
orden público impone el sistema liquidatorio de las entidades financieras CNCom. Sala D 12.4.95 in re
“Banco Extrader S.A.” en LL 1995-E 108 Se trata de un sistema regulado por el Estado, al igual que la
actividad de intermediación financiera CSJN ED 97-813. En similar sentido ESCANDELL, José La
cesación de pagos en las entidades financieras y dus derivaciones concursales en RDCO 1988-año 21934. También puede verse BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Reestructuración bancaria y fondo de
comercio en ED diario del 4 de febrero de 2000 págs. 1 y2.
16
CAMARA, Héctor Derecho societario, Ed. Depalma 1985, pág. 579.
17
Cfme. nto. Las relaciones de organización ... cit. pág. 125 y ss., en especial pág. 168.
8
posibles alteraciones en la responsabilidad derivados del art. 99 LS o de imputación
derivados del art. 54 in fine LS18 .
VI – EL NUDO DE LA CUESTION: LA FUNCION DE LOS ADMINISTRADORES.
Como también venimos sosteniendo desde hace mucho la cuestión se vincula al
rol de los administradores societarios y a la formulación de un plan de empresa19 .
Aceptar lisa y llanamente el cambio de objeto sin que se haya asegurado la
cancelación de todas las relaciones generadas bajo la actividad controlada y de interés
público sería otorgar una “patente de corso”. El interés público subsiste hasta que se
cancelan todas las obligaciones nacidas de la actividad reglada, luego de ello se
recupera integralmente la libertad en la actividad societaria y las posibilidades de
reorganización que apetezcan los titulares del capital, conforme la proposición que les
formulen los administradores societarios.
O sea que el cambio de objeto de una entidad bajo control, como la aseguradora,
impone que los administradores sociales hayan cancelado todas las obligaciones, o
condicionen la nueva actividad a la previa cancelación del pasivo social anterior y de las
relaciones nacidas de la actividad empresaria bajo control público (juicios, denuncias de
siniestros, etc.), y en su caso que la aprobación por la asamblea sea condicionada
suspensivamente al cumplimiento de esa cancelación. Mientras no se haya formalizado
la satisfacción de la masa de deudas cuya causa son las obligaciones contraídas como
aseguradora, no se trata la sociedad no ha dejado de ser una empresa aseguradora20 .
La actividad reglada específica exigió una organización empresaria especial,
además de la societaria, y la existencia de un control por parte del Estado a partir de
considerar esa actividad de interés público, en tutela de los “consumidores”. El decidir
cesar la actividad, no liquidarse por cambio de objeto y no cancelar todas las relaciones
existentes de la actividad reglada importa un intento de soslayar el control estatal y
afectar los intereses de los consumidores especialmente tutelados. Y ello por cuanto así
como la sociedad es una sola, uno sólo es el patrimonio de la sociedad, un único centro
de imputación de derechos y obligaciones, por lo que podría alterarse totalmente la
tutela de los “consumidores” protegidos por aumento del endeudamiento o liquidación
de activos.
Para aceptar un cambio de objeto y un eventual concurso preventivo posterior, se
impone un plan de empresa a cargo de los administradores de la sociedad en cuestión
que demuestre que no es necesaria la liquidación, ni bajo control judicial ni ninguna
otra, por no existir relaciones jurídicas insatisfechas derivadas de la actividad que
imponía tal liquidación, o que acrediten la afectación de bienes para satisfacer
integralmente esas obligaciones, como podría ser la constitución de un fideicomiso
aceptado por el juez interviniente, que asegure acabadamente el pago de aquellas
relaciones, con los propios índices que aplican las entidades financieras para este tipo de
18
Cfme. nto. Las relaciones de organización ... cit. pág. 305 y ss..
En nuestro libro citado Las relaciones de organización y el sistema ....puede verse el capítulo XII
“Insolvencia societaria y responsabilidad” págs. 481 y ss., y en particular nto. El plan de empresa. Ética y
responsabilidad del empresario en Libro de Homenaje a Pedro J. Frías, tomo II p. 1188 a 1211, editado
en Córdoba por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Ed. El Copista.
20
Cfme. FAVIER DUBOIS trabajo citado en nota 1 pág. 31.
19
9
operaciones, como podría ser el riesgo de cobrabilidad de los créditos que comprendiera
un fideicomiso similar.
Pero esta es la teoría, podría esto realizarse en la práctica? Ese fue el criterio del
Juez Mosso en el considerando III del ilustrado fallo que citamos en relación a una
entidad financiera.
A todas luces aparece contrario a ese criterio la posibilidad de cambiar de objeto
y luego convocarse, lo que importa reconocer la existencia de obligaciones impagas
derivadas de la actividad reglada, abandonada aparentemente al sólo efecto de soslayar
la aplicación de normas tuitivas.
VII – VIOLACION DE LA NORMATIVA DE CONTROL – EL CONTROL
JURISDICCIONAL.
Si los socios, accionistas o cooperativistas votaran un cambio de objeto, ellos
junto con los integrantes del Directorio o Comisión administradora, incurrirán en las
previsiones del art. 99 LS, e incluso en el llamado sistema de “inoponibilidad de la
personalidad jurídica”, que en realidad no es tal –sin perjuicio que luego conciliemos en
los efectos que se generan, la locución no es feliz en nuestro derecho y si lo es en
régimen que distinguen entre sociedades con personalidad jurídica o como sujetos de
derecho simplemente-, pues no se desimputa a la sociedad, sino que por el particular
obrar del controlante torpe corresponde una imputación aditiva conforme el art. 54 in
fine LS21 .
De todas formas los jueces vienen asegurando la interpretación y considerando
que una sociedad que realizaba actividad financiera reglada no puede cambiar de objeto
y de nombre, por carecer las autoridades estatutarias de legitimación para realizar tal
reforma22
La disquisición sobre la legitimidad de la mutación del objeto y la posibilidad de
concursarse debe centrarse en la declaración de los administradores societarios sobre si
subsisten o no relaciones derivadas de la actividad bajo control. La posterior detectación
de alguna obligación soslayada por los administradores implicaría la posible
configuración de un ilícito penal, la inmediata sustitución de sus funciones ejecutivas de
administración y la sin duda asunción de responsabilidades personales por el dolo
cometido.
La empresa de seguros esta constreñida a limitar sus actos a las disposiciones
sobre una actividad reglada. Recién cuando cancele todos los efectos nacidos de esa
actividad, la sociedad que desarrolló la actividad de seguros recupera la libertad para
tomas todas las decisiones sobre su funcionalismo o liquidación, marginando recién el
control público permanente.
21
Cfr. en libro citado Las relaciones de organización y el sistema ....el cap. VIII “Abuso del medio
técnico de imputación personalidad. La llamada inoponibilidad de la personalidad.” a pág. 305 y ss..
22
Cám. 2ª Apel. Civil y Comercial de Córdoba in re Banco Feigen S.A. LL Córdoba 1998 p. 714; Juez
Mosso en causa Banco Mendoza S.A. y el fallo citado por el mismo del Dr. Fragapane del 1ª Juzgado
Concursal de Mendoza de fecha 24 de julio de 2000 in re Compañía Financiera Luján Williams S.A.
10
VIII– FUERO DE ATRACCION.
Encuentra otro refuerzo argumental la posición que sostenemos en torno a que la
situación de apertura de un concurso después de una “mutación” del objeto de una ex
aseguradora, que vincula la cuestión a la actividad cumplida en ese carácter y la
extinción de las relaciones así nacidas.
El mismo resulta de lo dispuesto en el art. 133 in fine de la ley de concursos nº
24.522, que dispone “Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se
hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo dispuesto en la Ley nº 20.091, el
proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la
entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las
otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento,
sin perjuicio de solicitarle la verificación del crédito ante el juez que intervenga en la
liquidación”.
Sin duda que el legislador quiso aclarar el alcance de las previsiones del art. 52
de la ley 20.091 y excluir la aplicación del fluero de atracción de los procesos en que
interviniera una compañía aseguradora citada en garantía, no en otros supuestos en que
fuere codemandada una compañía de seguros. Y en esta norma se insiste en supuestos
de juicio de “liquidación”.
A contrario sensu, si una ex empresa aseguradora se concursara, al no tratarse de
un proceso de liquidación no podría entenderse que corresponde excluir algún juicio del
fuero de atracción general, ni aún en el caso que correspondan a citaciones en garantía,
pues las excepciones a principios generales deben interpretarse restrictivamente.
IX – EN CONCLUSION.
Con estas disquisiciones avalamos la resolución en comentario, que resulta
ajustada al sistema normativo al negar la legitimación activa para presentarse en
concurso a la sociedad -cooperativa- que habiendo tenido una actividad asegurativa
intentó el cambio de objeto y escapar a la liquidación judicial no concursal, que sin duda
le veda un acuerdo mayoritario, más no los acuerdos o novaciones individuales.
Lo analizado permite atisbar la diferencia entre “empresa”, como actividad
organizada, de la “sociedad” sujeto de esa actividad, sujeta cada una a diferentes
modalidades de control público.
Córdoba, diciembre de 2000.