Cuando se juzga un delito grave, especialmente si éste se enmarca

Notas para la reforma
de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal
Dr. Álvaro Redondo Hermida
Fiscal del Tribunal Supremo
Marzo 2012
La Fundación Ciudadanía y Valores como institución independiente, formada por
profesionales de diversas áreas y variados planteamientos ideológicos, pretende a
través de su actividad crear un ámbito de investigación y diálogo que contribuya a
afrontar los problemas de la sociedad desde un marco de cooperación y concordia que
ayude positivamente a la mejora de las personas, la convivencia y el progreso social
Las opiniones expresadas en las publicaciones pertenecen a sus autores, no representan el pensamiento
corporativo de la Fundación.
2
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
Sobre el autor
Álvaro Redondo Hermida es Doctor en Ciencias Políticas y Sociología y Licenciado en
Derecho. Miembro por oposición de las Carreras Judicial y Fiscal, ha sido MagistradoJuez Especialista en el Orden Social. Desde 2005 es Fiscal de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo.
Ha colaborado con las Universidades de Barcelona, Pontificia de Salamanca y de la
Empresa de Montevideo.
Ha publicado trabajos sobre Derecho y Ciencias Sociales, así como artículos de opinión
en diversos medios.
En 2011 la Santa Sede le concedió la Orden del Santo Sepulcro de Jerusalén.
3
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
Notas para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Dr. Álvaro Redondo Hermida
Fiscal del Tribunal Supremo
Resumen
En este artículo se destacan algunos aspectos de la conveniente reforma
del código español de procedimiento penal, teniendo en cuenta los criterios
establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Abstract
This article highlights some aspects of the convenient reforme of the
Spanish code of criminal procedure, taking into account the criteria established
by the Supreme Court's jurisprudence, the Constitutional Court and European
Court of Human Rights.
Palabras clave
Ley de Enjuiciamiento Criminal, instrucción penal, doble instancia, recurso
de casación, victimología.
Key words
Criminal Procedure Act, criminal investigation, court of appeal, appeal,
victimology.
4
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
Sumario
I. Objetivo del procedimiento penal. II. El código de procedimiento penal. III. La
investigación penal confiada al Fiscal. IV. La potenciación de los derechos procesales de
la víctima V. La instauración de la apelación por delitos graves.
I. Objetivo del procedimiento penal.
No cabe duda alguna de que la sociedad tiene el derecho de conocer la
existencia del delito, que debe averiguarse y hacerse constar con arreglo a las normas
procesales. Existe sin duda un derecho a la verdad, porque la sociedad entera, y sobre
todo aquellos de sus miembros que han sido víctimas de una lesión de derechos
básicos, tienen derecho a saber la realidad de lo ocurrido en todo lo que diga relación
con la lesión de dichos bienes jurídicos fundamentales.
Por lo expresado, la afirmación de que el fin fundamental del proceso penal es
la averiguación de la verdad no está alejada de la realidad, sin que ello signifique ni
mucho menos que con tal actuación se agoten las finalidades del proceso. Existe sin
duda una dimensión ética más amplia de la actuación penal, la cual viene referida, y de
modo eminente, a obtener una condena justa y proporcionada, o la absolución del
inocente, esta última de una relevancia tan grande o más grande que cualquier
condena.
Ahora bien, como es evidente que no es lícito averiguar dicha verdad a
cualquier precio y que más vale permanecer en la duda antes que permitir que, para
que se haga Justicia, se lesione cualquier derecho fundamental, es trascendental que
se juzgue con arreglo a una ley que sea, por un lado, respetuosa de los derechos
humanos, pero por otra parte, capaz de restablecer el orden social perturbado por el
delito en caso de condena.
Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ha funcionado durante más de cien
años como un código razonable, que ha asegurado la posibilidad de averiguar la
5
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
verdad con respeto a las garantías fundamentales. No obstante, dicho texto se ve
actualmente superado por las necesidades de un proceso más ágil a la par que
garantista, y por el surgimiento de nuevas necesidades y posibilidades en el orden
procesal, que requieren la introducción de determinadas mejoras, algunos de cuyos
aspectos pueden incluso determinar la necesidad de un cambio profundo en la
estructura misma de la Ley.
II. El código de procedimiento penal.
No cabe duda de que una de las mejoras que debe efectuarse del
procedimiento penal consiste en la progresiva asunción de la dirección de las
investigaciones penales por parte del Fiscal. Como resulta de su propio texto, la
Constitución encomienda a los Jueces la importante función de juzgar, y complementa
dicho mandato entregándoles además la tarea de ejecutar las sentencias dictadas. Ello
significa que la función primordial y característica de los Jueces no viene representada
por sus importantes actuaciones en materia de las garantías de la instrucción penal,
sino por la misión de resolver los pleitos civiles y los casos penales que sean sometidos
a su ilustrada consideración, para ser estudiados y decididos a la luz de la ley y del
Derecho. La progresiva judicialización de la sociedad, derivada en gran parte de los
comprensibles intentos de aumentar las garantías de los ciudadanos, y de velar por la
pureza y equidad en los procedimientos penales ha producido, en el correr de los
últimos ciento cincuenta años, una evidente inclinación hacia el ámbito jurisdicente del
peso de la función de administrar justicia.
No obstante, no podemos evitar formular la idea de que la imparcialidad
necesaria para actuar como Juez es difícilmente compatible con la responsabilidad
profesional que implica dirigir y llevar a término la investigación de los delitos. Es una
expresión de sencilla formulación, pero de considerable enjundia procesal. La
instrucción de una causa penal implica la búsqueda de pruebas, el aseguramiento de
los delincuentes, la adopción de medidas cautelares para asegurar el resultado final
del proceso, en una labor ininterrumpida hasta la apertura del juicio oral.
6
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
Analizando de este modo todas las circunstancias concurrentes no podemos
por menos que concluir que se adecua en mayor medida al espíritu de la Constitución
el confiar la dirección de las investigaciones al Fiscal, máxime teniendo en cuenta que
en nuestro ordenamiento dicho magistrado es imparcial y cuenta con una formación
profesional análoga a la de los Jueces.
III. La investigación penal confiada al Fiscal.
Como hemos dicho, una de las mejoras que pueden introducirse en nuestro
ordenamiento procesal pasa por la entrega de la dirección de las investigaciones al
Fiscal. Esta posición que ahora sostenemos, no obstante parecer razonable y
claramente fundada en la naturaleza de las cosas, no está exenta de polémica. Se han
vertido argumentos en contra de lo que parece una evolución necesaria y saludable de
la normativa procesal española, argumentos que en definitiva se pueden resumir en
las consideraciones que a continuación podemos efectuar.
Un primer argumento contrario a la investigación por el Fiscal sostiene que
dicha Autoridad está a las órdenes del Gobierno, y que eso le incapacita para dirigir
imparcialmente la instrucción penal.
Sin duda, este argumento es muy endeble, puesto que si se mantiene en toda
su integridad discursiva vendría también necesariamente a sostenerse que el Fiscal
debería ser inhabilitado para ejercer la acusación pública, planteamiento que jamás
nadie ha sostenido. No parece razonable que se entienda que el Gobierno sí puede
influir en el Fiscal a la hora de determinar su postura acusadora en un determinado
procedimiento, pero no puede tener ninguna influencia en cuanto a la preparación del
juicio oral en ese mismo procedimiento. Si el Fiscal es malo para instruir es malo para
acusar. Durante la instrucción, incluso con el actual modelo, el Fiscal no se encuentra
en igualdad de condiciones que las demás partes, por cuanto el principio de igualdad
de armas no rige sino desde la apertura del juicio oral. Ello se demuestra en la
imposibilidad absoluta de decretar secretas las actuaciones para el Fiscal, en la
obligación del juez instructor de poner de manifiesto en cualquier momento las
actuaciones al Fiscal, en la obligación de dar parte de incoación y de adelanto al Fiscal
7
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
de todos los sumarios, en la obligación del Instructor de consultar al Fiscal en orden a
determinar su competencia, en la obligación de tener por parte al Fiscal en todos los
incidentes relativos a medidas cautelares, en la obligada presencia del Fiscal en los
levantamientos de cadáver, en la obligación de notificar al Fiscal la intervención
telefónica, en la posibilidad de autorizar el Fiscal la entrega vigilada de sustancias
estupefacientes, en el dictamen vinculante del Fiscal en caso de asistencia jurídica
gratuita, en la obligación de recabar la calificación del Fiscal incluso aunque éste haya
pedido el sobreseimiento, en la posibilidad de dirigirse el juez instructor al superior
jerárquico del Fiscal para que confirme o revise la petición de sobreseimiento del Fiscal
del juzgado.
No obstante todo ello, nunca hasta ahora se había puesto en cuestión que el
Fiscal desarrollara todas esas actuaciones en el contexto de su actual posición
constitucional. No parece por tanto razonable que se produzca el rasgado de las
vestiduras cuando se plantea que la dirección de las investigaciones antes del juicio
oral, antes por tanto de que rija el principio de igualdad de armas, se confiera al Fiscal.
Un segundo argumento afirma que el Fiscal obedece órdenes de sus superiores,
y que ello le incapacita para actuar de modo independiente. Eso no es así. El Fiscal es
autónomo como institución, lo que no significa que cada Fiscal deba serlo
individualmente. En otro caso, se quebraría la igualdad de los españoles ante la ley,
puesto que no se podría saber qué posición adoptaría la Fiscalía en cada caso. La
unidad de actuación de todos los Fiscales es la garantía de la igualdad en el proceso
penal, y el adecuado contrapeso de la necesaria independencia del Juez.
Un tercer argumento afirma que la Fiscalía española no dispone de la
infraestructura necesaria para hacer frente a la tarea investigadora. Esta objeción tiene
sin duda un razonable fundamento, la carencia crónica de medios, carencia que
también afecta indudable y probadamente a los juzgados de instrucción, sin que hasta
ahora nadie por ello haya pensado en despojarles de la tarea investigadora. Esta
situación de la Fiscalía, que en realidad adecua los medios a las funciones que hasta
ahora desempeña, puede revertirse con facilidad, si existe la voluntad política
adecuada. Una decisión legislativa contundente bastaría para que en pocas semanas
8
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
pudiera realizarse una tarea eficaz de redistribución de recursos, de modo que pasaran
de la órbita del juez instructor a la Fiscalía, con mucho mayor eficacia, dado que la
concentración de medios que deriva de la existencia de un infinitamente menor
número de Fiscalías que de juzgados sin duda facilitaría enormemente el trabajo de
adecuación infraestructural.
IV. La potenciación de los derechos procesales de la
víctima.
El discurso clásico de la doctrina constitucional y procesal penal siempre ha
centrado sus esfuerzos doctrinales en torno a los derechos del acusado. Sus
elucubraciones giraban en torno al deseo de amparar al imputado de un delito frente a
toda lesión de sus derechos fundamentales. La figura del acusado pasaba así a
constituirse en el objeto de desvelos de una doctrina procesal que hipertrofiaba el
momento del juicio oral como el centro cosmológico de toda la actuación penal,
siendo mimada por la fineza intelectual de quienes en cierto modo asumían la persona
del acusado como la de una víctima de la represión estatal, dejando por completo de
lado la figura de la verdadera víctima del delito, que pasaba a ser mero testigo de
cargo y como mucho destinatario de una hipotética e improbable indemnización civil.
No obstante todo ello, y en un destacable vuelco doctrinal derivado de las
especiales circunstancias del aumento de la criminalidad propia del Siglo Veinte, a
partir de dicha centuria la figura de la Víctima pasa a ocupar un lugar destacado en el
contexto de los desvelos penales y especialmente procesales. Nos hallamos en dicho
momento histórico ante el surgimiento de una nueva ciencia social, la Victimología.
La Victimología es una disciplina cuya denominación fue ideada por Benjamín
Mendelsohn al publicar en 1947 su Tratado “Victimología: horizontes psicosociales”.
En la evolución de la Victimología debemos destacar el Primer Simposio de esta
disciplina, celebrado en Jerusalén, cuyo lema fue “el estudio científico de la Víctima”.
Más adelante, en 1980 se procede a la creación de la Sociedad Internacional de
Victimología.
9
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
En el marco de la potenciación de la protección de la víctima en nuestro
ordenamiento observamos la existencia de una tendencia a asimilar a nuestro sistema
la llamada “restorative justice” de los Estados Unidos. Dice en este contexto la
Sentencia del Tribunal Supremo de 7-2-05, que afirma:
“...Se observa una tendencia hacia el modelo anglosajón de la denominada
“restorative justice”...Ese reconocimiento de los derechos de la víctima representa...una
potenciación de su dignidad....La satisfacción de los...derechos de la víctima forma parte de
una nueva línea político-criminal, que aboga por ampliar el campo de tutela de las víctimas...”
En relación con las víctimas de delitos violentos dolosos contra la integridad, es
adecuado citar el Convenio de Estrasburgo de 24-11-83, que sostiene:
“...Por razones de equidad y de solidaridad social, es necesario ocuparse de la situación
de las personas víctimas de delitos intencionales de violencia que hayan sufrido lesiones
corporales o daños en su salud o de las personas que estuvieran a cargo de las víctimas
fallecidas como consecuencia de esos delitos...”
La reforma de la Ley de Procedimiento Criminal debe hacerse eco de esta
evolución doctrinal, marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-7-01, la cual
sostiene que debe adoptarse una Política Criminal orientada a la protección de la
víctima, tradicionalmente olvidada en las grandes construcciones doctrinales del
sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo
que le corresponde en todo delito, poniendo de relieve que éste, representa un ataque
a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción: los de la víctima,
de suerte que ésta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de
testigo de cargo.
Se entiende como reforma adecuada del actual texto de procedimiento el
intento de conceder mayor amparo a las víctimas directas de la acción criminal,
mediante un proceso de información continuada de sus derechos, a través de la
posibilidad de constituirse en parte durante el proceso, superando las actuales
formalidades, e incluso el ejercicio de la facultad de recurrir mediante la posibilidad de
constituirse en las actuaciones a tal efecto, con las cautelas que el legislador entienda
necesarias, cuestión que sin duda debe ser objeto de un adecuado estudio doctrinal y
parlamentario que obtenga al respecto el mayor consenso.
10
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
V. La instauración de la segunda instancia por delitos
graves.
Otro aspecto de nuestro código de procedimiento que sin duda debe revisarse
deriva del resultado del análisis de los nuevos requerimientos que en materia de
recursos impone la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Observamos
que la misma, teniendo en cuenta los más modernos planteamientos del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pone de relieve la
dificultad que se plantea en orden a dar cumplimiento a la exigencia de revisión de la
convicción probatoria en el contexto del recurso de casación.
La expresada doctrina, en cuanto protege el derecho fundamental a un proceso
con todas las garantías, en especial las referidas a la inmediación, contradicción y
oralidad del procedimiento, hace muy difícil la revisión de la convicción probatoria del
Tribunal de instancia en los casos en que se hayan valorado las llamadas “pruebas
personales” en el juicio de instancia. De este modo, se produce la inevitable
consecuencia de que cuando el nuevo examen de la sentencia recurrida no se
circunscribe y limta a cuestiones estrictamente jurídicas es poco probable que operen
los recursos de apelación y casación, si de lo que se trata es de revisar sentencias
absolutorias o agravar la condena impuesta en la instancia.
Esta doctrina resulta especialmente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15
de noviembre de 2011, que toma en cuenta los criterios implantados por el Tribunal
Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación
sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas
con pruebas personales, criterios que expuestos en la sentencia del Tribunal
Constitucional 167/2002 se han visto reafirmados en numerosas resoluciones
posteriores del mismo Tribunal, concretamente las Sentencias del Tribunal
Constitucional 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003,
118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005,
78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006,
11
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009,
118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011.
En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el
derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o
tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción,
procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales
efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas
pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los
principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal
Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas
sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.
La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes
resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que sostiene que
cuando el tribunal superior conoce de cuestiones de hecho y de Derecho relativas a la
culpabilidad no puede, por motivos de equidad, resolver sin oír el testimonio del
acusado que sostiene que no ha realizado el hecho que se le imputa.
En este sentido podemos citar las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía; de 1 de diciembre
de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía; de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c.
Italia y de 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España. Recientemente, en la Sentencia de
25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España, se hace hincapié en la
misma doctrina.
El Tribunal Supremo ha trasladado dichas pautas al recurso de casación. Y así,
en sus Sentencias 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y
1106/2011, de 20 de octubre, además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de
noviembre, afirmando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado
que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere
entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la
celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que
12
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org
no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por
lo que habría que establecer un trámite específico para ello.
Es por todo ello necesario arbitrar una reforma del código de procedimiento
que atienda a los expresados requerimientos, poniendo en marcha un adecuado
proceso de revisión en apelación de las sentencias dictadas por los Tribunales
Colegiados, es decir, la Audiencia Nacional y las Audiencias Provinciales, para permitir
dar cauce a las exigencias que la revisión de la condena penal impone por mor del
derecho fundamental a que en este sentido tiene virtualidad en dicho
pronunciamiento, así como para asegurar en todo caso la posibilidad de alzarse contra
una sentencia absolutoria con garantía de que dicho trámite pueda cumplir con su
auténtico objetivo de reparar el posible enjuiciamiento inadecuado en el primer grado
de la jurisdicción penal.
13
Fundación Ciudadanía y Valores
C/Serrano, 27, 6º izq. 28001 Madrid
www.funciva.org