Concepto y Sentimiento del Derecho y la Justicia.

CONCEPTO
Y
SENTIMIENTO
Y
Abog.
DE
JOSE
Profesor
LA
DEL
DERECHO
JUSTICIA
MARIA
LOPEZ
de Derecho
Civil
OLACIREGUI
Parte
-
General
Advertencia:
de ideas al que ajustamos
Acompañamos el desarrollo
nuestra
clase inaugural del curso
de Parte
General
de Derecho
Civil en
el presente
año. Está. dirigido a estudiantes
de
sus
estudios
que inician
ha de suponer-se
no
han
aún —pues
cursado
derecho, y que por tanto
los cursan
simultáneamente
el actual
en
plan de estudios— los programas
de Introducción
al Derecho
Romano.
y de Derecho
l.—¿QUE
ES
EL
DERECHO
¿QUE
CIVIL?
preocupación
Nuestra
primera
de nuestra
y contenido
Y para
derecho
civil?
derecho?
debe
ser
la
ES
de
DERECHO?
EL
el
conocer
materia.
Hemos
de preguntarnos:
ello debemos
previamente aclarar:
2.-PROBLEMA
GRAMATICAL
TRES
PREVIO.
concepto
¿qué
¿qué
es
el
es
el
ACEPCIONES.
sin previamente aclarar
esta
que
pregunta
podemos contestar
la palabra derecho
tiene
tre:
acepciones.
es
un
problema de lenguaje y resulta previo al problema cienpropiamente dicho.
única
contestación
¿qué es derecho?, no tiene una
pregunta:
triple: en la primera acepción gramatical de la palarespuesta
tal cosa.
es
En la segunda acepción es tal otra
cosa,
y en
bra, derecho
en
Y no
castellano
Esto
tífico
La
sino
la
una
tal
tercera,
otra.
LEYES
DE
leyes,
es
primer
decir,
COMO
SISTEMA
Y PRINCIPIOS.
término
las
DERECHO
EL
ACEPCION:
3.-PRIM'ERA
En
leyes
el derecho
de un país
se
nos
como
aparece
Lo que se
organizado.
un
llama
de
derecho
conjunto
su
positivo.
solas
están
sí
no
resuelven
más adelante,
por
leyes, según veremos
a
que corresponden, sino que
problemas de la sociedad
completadas por una serie de principios que no son leyes pero que
Pero
todos
esas
los
'
son
derecho.
Entonces
las
leyes
como
el
resulta
que
los principios.
derecho,
así
en
'
general, comprende
tanto
61
A
OBJETIVO
DERECHO
EL
LLAMA
SE
CORRESPONDE
ACEPCION
PRIMERA
L-ESTA
O
LO
QUE
DERECHO
NORMAL
esta
refiere
se
a que
El derecho
el derecho
objetivo, o bien el derecho
Una y otra
expresión pueden ser
do la primera más usual.
la
la
cual
de
Derivada
ción, según
las
la
anterior, pero
el conjunto
de
principios jurídicos, se llama
de
por ejemplo, un curso
Asi,
leyes.
se
De modo que tanto
ciencia
que las estudia.
consideradas
de ella es una
distinta
sistemáticos
estudios
también
derecho.
sobre
derecho
cientifico
denomina
llama
CIENCIA
derecho
a
segunda
un
estudio
al
conjunto
es
lo
que
de
acep-
las
leyes,
leyes
sobre
como
habitualmente
suele
el derecho-ciencia
llamarse
ACEPCION:
6.-TERCERA
EL
DERECHO
de
se
sinónimas, sien-
como
DERECHO
EL
segunda acepción corresponde
(1).
Esta
lo que
norma.
ACEPCION:
5.-SEGUNDA
y los
primera acepción es
Y hay por
pensamiento
último
distinto.
tercera
una
DERECHO
SUBJETIVO
O
FACULTAD
acepción que
se
en
mueye
un
plano
Veamos:
la ley es un
mandato, una orden, por la cual el legislador
un
sujeto debe hacer tal cosa, o no debe hacer tal otra,
puede hacer tal cosa.
Cuando
la ley establece
que un
sujeto puede hacer tal cosa
y que
los demás sujetos deben abstenerse
de todo impedimento para que la haga,
la ley está asignando a ese
la de
sujeto una facultad, una atribución:
hacer
tal cosa, la de pretender tal cosa.
Y bien:
esa
facultad
de hacer
tal cosa
la ley le reconoce
a
que
ese
le
al
en
sus
relaciones
con
los
demás
sujeto,
mismo,
permite
sujetos,
exigir que le respeten tal facultad.
Y esa facultad de hacer
tal cosa
y de exigir a los demás respeto, se
dispone
o
bien
llama
la
que
que
también
derecho.
Es el derecho
al sujeto.
subjetivo, el que la ley reconoce
Asi:
la ley que dispone que el propietario puede usar
y gozar
es
derecho
de uso
objetivo y la facultad
y goce que en virtud
el propietario es derecho
subjetivo.
cosa
de
de
esa ley tiene
La
hijos
1
Carlos
ley
menores
Para
0.
que
es
una
dispone
derecho
diferenciación
Bunge,
“El
los padres deben
objetivo (código civil,
que
entre
derecho",
derecho-norma
Introducción,
y
n'
alimentar
articulo
y educar
265),
derecho-ciencia,
3 y 4.
a
sus
y la facul-
puede
verse.
tad
los hijos menores
de exigir que sus padres los alimenten
que tienen
y
es
derecho
subjetivo.
El derecho
asi como
una
emanación
del derecho
subjetivo aparece
objetivo. (Aclarando sin embargo que hay derechos subjetivos que están
en
la naturaleza
misma
de las cosas
los podría negar:
y que la ley no
derecho
a
alimentos
frente
a
los
de los hijos menores
por ejemplo, ese
eduque
conclusión:
En
el
derecho
subjetivo siempre
facultad,
una
es
una
pretensión.
Es una
pretensión de un sujeto frente
Estado.
Los términos derecho
subjetivo y derecho
sinónimos.
7.-RESUMEN
SOBRE
Gráficamente
clusiones:
LAS
representadas,
a
ACEPCIONES
al
frente
o
tanto-
—por
son
Y TERMINOLOGIA
entonces
tenemos
sujeto
otro
facultad,
las
siguientes
con-
y principios
que
rigen deter.
minada
conducta
Leyes
NORMA
DERECHO
'
1'
acepción
0
DERECHO
OBJETWO
DERECHO
CIENCIA
en
sodel hombre
ciedad
(definición
abreviada).
2’
DERECHO:
<
acepción
yes
DERECHO
3°
8.
—
de
le-
pflnClplOS.
Facultades
buciones
derecho
o
q
u
atriel
e
objetivo
a
los in-
dividuos
dad.
en
socie-
de los números
precedentes pertenece por igual
al
General
y de Introducción
Puedeser
Derecho.
materia.
sobre esta úluma
textos
los buenos
objeto
SUBJETIVO
ACLARACION.
materia'
La
de
y
reconoce
0
DERECHO
cursos
FACULTAD
_
acePmón
sistemáti-
Estudio
de
co
Parte
ampliación en
a.los
CURSO.
NUESTRO
DE
9.-UBICACION
los sucesivos
de Derecho
General
de Parte
Civil, asi como
El curso
de Derecho
Civil, constituyen un estudio sistemático de las leyes
más adelante
civil. (Ya veremos
cuál
que rigen en materia
de esta
el sentido
expresión, pero por ahora señalamos que es la relaentre
de los diversos
tiva a las relaciones
sujetos de derecho
si).
ciencia
forma
de derecho
curso
Nuestro
aplicada al estues, pues, una
norma
o
derecho
del derecho
zona
determinada
dio de una
objetivo.
cursos
y
principios
es
10.—EL
UN
DE
INTENTO
SOBRE
HACER
CIENCIA
LEYES
SISTEMATIZADAS.
DE
CURSO
LA
BASE
DERECHO
DE
UN
CIVIL:
CUERPO
DE
civil es hacer
de derecho
curso
el estudio
de un
cientiEl intento
de leyes.
sistema
de un
en
un
de leyes está contenido
Ese sistema
cuerpo
orgánico llamado
el código civil.
de hacer
Se trata
ciencia, o sea estudiar
pues
científicamente, sobre
la base del código civil.
momentos
del estudio
son
Los dos sucesivos
pues:
el código civil.
1°
Estudiar
fico
I
2°
Hacer
ciencia
sobre
están
contenidos
sobre
reglas
otras
ll.—QUE
ese
código: sobre
principios que son
de
y
derecho
principios,
pero
que
MAS
QUE
y
no
-
CIENCIA:
materia
principios
sus
reglas
sus
él.
HACER
ES
ALGO
LEYES.
ciencia
sobre
una
ubicándola
en
el
internos
Hacer
ticamente,
briendo
y
en
SIGNIFICA
ESTUDIAR
es
tanto
campo
general
sus
conexiones
y
como
del
con
estudiarla
conocimiento,
formas
otras
sistemádescude co-
nocnniento.
En
la historia
de
todo el derecho
ciencia
del derecho
privó un tiempo la idea
estaba
los
que
expresado en el código, y por tanto
autores
como
que respondían a esa
tendencia, a la que luego aludiremos
escuela
a
estudiar
el código.
exegética, se limitaban
Pero en la actualidad
esa
idea puede considerarse
superada, y por
nuestra
colocándonos
en
la linea
acertada
del pencreemos
parte,
que
samiento
de nuestra
el estudio
deba
limitarse
época, no pensamos
que
al código, ni tampoco
el derecho
esté comprendido
pensamos
que todo
en
el código.
de
Por
samiento
yando,
que
de
La
época,
que
es
que
pues,
allí
un
provisoria
no
pensamos
que del
el
que
derecho
estudio
estamos
deba
ensa-
limitane
sea
sólo un
conjunto de leyes, o de códigos, sino
conjunto de leyes y de principios.
principios que están más allá de las leyes, y que
llegan las leyes.
los
donde
no
ciencia
del derecho
—por
una
ciencia
de
leyes, sino también
64
definición
nuestra
decimos
Incluimos,
llegan
la
en
eso,
no
decimos
la
tanto-
leyes
no
y
de
es
sólo
una
principios.
ciencia
de
lil-PERO
del
HAY
El estudio
del
debe comenzar
pero
La leyes
derecho.
leyu.
Por
De
si las
ahi
por
todo
el derecho,
Pero no se podrá hacer
de leyes, si previamente no
sistema.
13.-UNA
POR
LAS
debe limitarse
a
un
estudio
de las leyes.
la
son
pero
se
LEYES.
estudio
no
un
forma
del derecho
debe comemr
de los principios y
estudio
o malas,
e indicar
la forma
buenas
son
EMPEZAR
QUE
derecho
son
la ciencia
pasar al
eso
leyes
no
en
ciencia
sobre lo bueno
o malo
a
lo conoce
fondo como
tal,
INDICACION
PRACTICA:
de
más
las
ESTUDIAR
de
es
leyes,
desarrollada
por el estudio
base a éstos
de mejorarlas.
de
las
juzgar
sistema
un
decir,
como
EL
SOBRE
CODIGO.
Y de esta
observación
al concepto
del estumetodológica en cuanto
una
observación
dio mismo
se
deriva
práctica dirigida al estudiante:
debe estudiar
su
derecho
civil teniendo
siempre a la vista su Código Civil,
civil argentino.
que es la expresión legislada del derecho
debe
conocerlo
del código, pero
No ha de limitarse
al estudio
y
de él.
de elevarse
a fondo.
Es la única forma
conocerlo
por encima
sino a una
desinteresada
ciencia
no
Nuestro
curso
aspira a una
ciencia
aplicada.
sino también
La Facultad
no
sólo prepara
cientificos
profesionales.
de su actuación
Y para
el profesional el código es la base misma
'
y conocimiento.
se
Nunca
el
estudio
podrá prescindir
deberá
se
14.—0TRA
limitar
código
código.
del
al
en
la misma
“EL
PRACTICA:
INDICACION
APRENDE
ESTUDIANDO
recientemente
eminente
Un
jurista uruguayo
es
frase
labró una
Eduardo
que
J. Couturedesde
de derecho
diante
grabe en su memoria
estudios:
sus
“EL
El
general
Y
SE
DERECHO
Saber
Y
derecho
esto
es
primer
para
esto
de
es
nunca
SE
—el doctor
fallecido
el estuinteresante
que
de
mismo
el comienzo
ESTUDIANDO
Y
PENSANDO".
leyes y saber juzgarlas. Saber apreciadas.
propia reflexión, de propio pensamiento.
criterio
un
la. ley. El segundo es formarse
la luz de los principios generales.
saber
es
juzgarla
último
APRENDE
que
saber
es
trabajo
paso
forma
DERECHO
Y PENSANDO”.
a
el fin
del
estudio
del
derecho.
criterio
jurídico.
El criterio
jurídico, que es lo que queda cuando
circunstancial
todo lo que tiene sentido
y contingente
Si todas las leyes fueran
denogadas en un momento
La
se
formación
del
haya olvidado
de la ley.
dentro
dado
y fueran
65
reemplazadas
quilado, pues
por
su
estarían
ellos-
diarlas
VER
INDICACION:
ULTIMA
estudiar
basta
no
leyes y saber
prácticos.
aplicación a los casos
el estudio
podemos comparar
su
en
este
Y VER.
LEYES
último:
En
de
el saber de los juristas no por eso quedaría aniotras,
en
radicaria
saber substancial
que ellos —y únicamente
de las nuevas
de juzgar la bondad
condiciones
leyes.
en
15.-UNA
Por
sentido
CASOS.
leyes. Hay
del
estu-
que
derecho
al estudio
idioma.
un
una
cantidad
de palabras sino
No basta aprender de memoria
gran
en
saber
emplearlas.
que el aprendizaje consiste
el derecho:
saber derecho
no
es
con
sólo conocer
Y lo mismo ocurre
en
muchas
leyes, sino que implica además saber aplicarlas. Adentrarse
a
la realidad.
sentido, juzgar la forma de llevarlas
'
su
16.—VOLVIENDO
Las
DEL
DESARROLLO
AL
de
observaciones
números
los
9
al
15
TEMA.
han
nos
del
apartado
eran
del tema,
indispensables porque
hay ciertas cosas
pero
en
Así como
decirlas
una
visita a
necesario
en
es
algún momento.
la muestra
es
necesario
de cuadros
interrumpir continuamente
incidentales
sobre sus
acotaciones
hacer
antecedentes, sobre la forestas
clases iniciales
de su confección, etc., así en
que son
algo así
al museo
viviente
la primera visita
como
que es el derecho, se hacen
incidentales
estas
aclaraciones
dar sentido
a la exposición.
necesarias
para
Retomando
la línea de la exposición volvemos
al concepto
del de-
desarrollo
que
un
museo,
para
ma
recho objetivo, o derecho
definido
norma,
que habíamos
como
sistema
de leyes y principios que rigen la conducta
sociedad.
Es una
definición
provisoria sobre la cual debemos
en
sus
bajos: analizada
términos, y complementaria.
17.-ANALISIS
QUE
DE
SE
DICE
LA
principios
final.
que
DEFINICION
QUE
Decimos
que el derecho
Utilizamos
la palabra
y
idea
constituyen
'
es
ES
un
sistema
la
UN
sistema
para
materia
provisoriamente
del
hombre
realizar
en
dos
tra-
POR
PROVISIONAL:
SISTEMA.
de leyes y
indicar
que
del derecho,
principios.
las
diversas
responden
leyes
a
una
Están insertados
en
esa
idea.
.Son un conjunto de piezas que forman
las
un
todo único, así como
están estructuradas
en
forma
piens de un motor
que se complementen
las unas
a
las otros, y no simplemente están acumuladas
al azar.
Un sistema
normativo
es
un
es
el instrumotor
social:
algo así como
mento
del orden
en
la sociedad.
sistema
una
a
en
miras
supone
agrupación de leyes
un
f.U'n
m.
ordenadas
18.-POR
a
SE
QUE
Al hablar
riendo
lación
de
“SISTEMA
DICE
un
derecho
determinado
tipo
un
un
de
derecho:
LEYES".
DE
sistema
como
de
el que
refileyes nos estamos
rige en países de legis-
escrita.
Hay que
hay un
hacer
aclaración, sobre
una
esto,
mundo
el
en
porque
países, cuyo derecho no está fundamentalmente
un
sistema
distinto.
de leyes, sino sobre
ocurre
con
los países del grupo
anglosajón (Inglaterra, Estados
del common
law.
Unidos, etc.), que tienen el régimen jurídico llamado
Por ahora
no
a
podemos entrar
explicar en qué consiste, pero sólo
actual
estructurado
Es lo que
grupo
sobre
de
sistema
un
diremos
una
el common
no
fundamencosa:
en
law el derecho
aparece
talmente
jurídicos. (Hay
expresado en leyes, sino en otro tipo de mandatos
ciertamente
Unidos, pero la mayor
parte
leyes en Inglaterra y Estados
del derecho
no
está contenido
en
esas
leyes sino en otros preceptos que
no
dictó el legislador, sino que se han ido imponiendo desde tiempo inmemorial
de los jueces.)
por las sentencias
Prescindiendo
de esa particularidad, en nuestro
régimen, que es el de
la mayoría de los países europeos
(con las excepciones anotadas), el derela mayor
cho Consiste en un sistema
de leyes —principalmente-—porque
en
la ley.
está contenido
parte del derecho
19.-POR
QUE
AGREGA:
SE
“SISTEMA
DE
LEYES
Y
PRIN-
CLPIOS”.
está exclusivamente
no
nuestro
estudiar
Y
el derecho-norma.
21.—EL
MISMO
EL
DERECHO
REGLA
En
debe
leyes,
hay
hemos
con
ocurre
las
en
decir, por
es
Ya
está principalmente contenido
contenido
en
las leyes.
derecho
un
que está consagrado por principios no legisprincipios que no son leyes.
de
la materia
a
al referirnos
anticipado esta observación
sólo en
consiste
no
curso
(ver n° ll). La ciencia del derecho
leyes, sino también implica estudiar los principios que las informan.
del derecho
la ciencia
con
ocurre
lo mismo que
(o derecho ciencia)
También
lados,
—decimos—
derecho
El
pero
efecto:
ajustarse
dispone:
DEL
el articulo
el
juez
CODIGO
ESTA
ARTICULO
CONFIRMA
CIVIL
CONTENIDO
EN
QUE
NO
LEYES.
LAS
TODO
LA
16.
16 del Código Civil
los casos
decidir
para
las bases
al establecer
sometidos
a
su
a
que
resolución,
ni por las palabras ni por
cuestión civil no puede resolverse
“Si una
a
los principios de leyes análogas; y si
“el espíritu de la ley se atenderá
dudosa, se resolverá por los principios generales
“aún la cuestión fuere
del caso”.
las circunstancias
en
consideración
teniendo
“del derecho
resolver
debe
El Juez, pues,
aplicando 'los principios generales del
67
no
en
en
que
pueda resolver por aplicación de
derecho
aquellos casos
la ley.
no
Vale decir que el pr0pio código deja establecido
que el derecho
en
la ley. Que hay principios generales, de derecho
siempre está contenido
en
su
la ley y que la ley llama
ayuda para la solución
que están fuera de
de los conflictos
jurídicos.
UNA
ES
22.-NO
NORMA
COMUN
SINO
Esta
los distintos
A
otra
—por
norma
en
mismageneral de
principio
principios
CODIGO
variables,
derecho
aparece
es
un
otros
reglas.
CON
o
a
El derecho
RIGEN
QUE
“LEYES
DEFINICION:
LA
LA
CONDUCIA
DEL
Y PRIN-
HOMBRE
SOCIEDAD".
EN
leyes
y
acción
principios
que
constituyen
cada
de
externa
el contenido
hombre,
del derecho
o rigen
afectar
a
los otros
puede
que
la colectividad.
no
Constitución
La
NUESTRO
CODIGOS.
'
y
CIPIOS
Las
hombres
DE
formulaciones
con
principio general de derecho. Es decir:
el que la ley sea
complementada por
un
23.-PROSIGUIENDO
aquella
PROPIA
DIVERSOS
LOS
parte-
códigos.
—ella
Es
_
humana
n'ge la conducta
este
Nacional, consagra
que
no
tiene
principio
relevancia
en
su
articulo
social.
19:
“Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofenden
“al orden
y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
“reservadas
a Dios, y exentas
de la autoridad
de los magistrados.”
24.-0TROS
ELEMENTOS
PARA
AMPLIAR
Diciendo
es
sistema
de
que el derecho
la conducta
humana
con
relevancia
social
del derecho.
normas
tenemos
LA
y
una
DEFINICION.
principios que rigen
visión general del
concepto
embargo para que la definición sea completa habría que añadir
elementos
la rige, y al fin con
que hagan al como
que la rige.
Sin
otros
fín-EL
tamente
no
acate
la norma
de la norma
que
“COMO
Es caracteristica
una
orden
la
dispuesta por
inconveniente,
LA
de
que
traiga una
la ley que
RIGE":
la
se
LA
de
norma
deba acatar
consecuencia
le habia
en
términos
esté respaldada
de derecho.
COERCION.
sea
estricque su mandato
el hecho de que un individuo
inconveniente
para' ese individuo,
la orden.
Esa consecuencia
la sanción, y el hecho
de
sanción constituye la coerción propia
derecho
y que
impartido
generales, se llama
por
esa
'
base a. este
elemento
añadiríamos
término.
El derecho
seria el sistema
la conducta
del hombre
en
sociedad,
En
nuevo
rigen
a-¿DEBE
MENCIONABSE
DEFINICION
DEL
Y
en
en
OPINION
Una. tendencia
confundirse
derecho
es
El
y la
justicia
Estos
debe
el hombre
y asi como
que
derecho
no
autores
dermho
cia,
Seria
DE
en
29.-LA
OPINION
tendencia
es inseparable.
Que el derecho
justicia, y que al
SCL-NUESTRO
TA
ESTA
LA
procedencia
justicia debe men-
es
la misma
hacen
ello
a
su
en
esen-
así
hombre,
el
a
todas
las corrientes
quien
más
de
esta
QUE
considera
los últimos tiempos
austríaco Hans
autor
INCLUYE
que
es necesariamente
se
definirlo
no
PENSAMIENTO:
PRETENSION
forma
no
TESIS.
siquiera someramente
tendencia.
enumerar
enroladas
Diremos
solamente
que en
ha sido el desarrollo
del
del derecho”.
Otra.
de
EN
cuya
de
justo, pero esto como
aspiración, en
debe ser bueno.
Pero esas
calificaciones
el hombre
malo
no
deja de ser por
no
dejaria de ser derecho.
dificil
pensamiento
coerción.
de
entiende
los problemas lógico-conceptualesno
que
con
los problemas de valoración.
algo que debe definirse en base a elementos
conceptuaes
elemento
conceptual sino valorativo.
admiten
—como
no
de ocurrir—
podia menos
que el
tigiado
que
respaldo
JUSTICIA
ser
injusto
provisoria un
principios que
un
DE
NEGATIVA.
28.—PARTIDABIOS
pura
la. definición
de normas
y
con
finalmente
a
un
último elemento
el campo
teórico:
a
saber, si la idea
la definición
del derecho.
27.-LA
les,
a
IDEA
entramos
discutida
cionarse
deben
LA
DEMO?
DE
en
EL
el derecho
idea
una
no
con
se
la ha
en
su
pres“Teon’a
JUSTICIA.
ELEMENTO
puede prescindir
DEBE
KeLten,
puede
separar
algo
o aspiración
contenido
de ese contenido.
EXIGIRSE
UNA
CIER»
JUSTICIA.
la. definición
del derecho, debe
a
sostener
en
inclinamos
que
en
alguna medida el factor justicia.
de normas
es
el sistema
que
llegaremos a decir que el derecho
la justicia es algo que
un
ideal
de justicia, porque
totalmente
dificil de precisar —en
algunos
depende de una apreciación sumamente
lo
consideran
unos
consideran
otros
lo
casosinjusto.
justo
que
y
esa
dificultad, y precisamente para salvarla, deciPero, no obstante
Nos
incluirse
No
realin
69
mos
debe
el derecho
que
contener
pretensión
cierta
LLEVA
N08
A
de
ESTA
justicia.
AFIRMA-
HERODES
DE
DECRETO
EL
CION.
una
QUE
31.-BAZONAMIEN'I'O
el Grande, al tener
tradición que Herodes
conocimiento
una
Cuenta
exterminarlo
del Mesías, se propuso
ordenó
nacimiento
y a tal efecto
de dos años.
a todos
los niños de Belén, menores
que se diera muerte
al contenido
referirnos
histórico de esta tradiahora
incumbe
No nos
inocentes
con
el degüello de los santos
ción relacionada
(tema preferido
la representación de cuadros
de desesperación y
de algunos artistas
para
el caso
a
colación
a
los efectos
del ejemplo que
crimen), pero traemos
ilustrar.
Supongamos que se deba analizar el carácter jurídico
queremos
de aquella orden, o de cualquier otra
disposición de un soberano malvado
matar
a
sus
que dispusiera: Los padres deben
hijos, o bien: Los hijos
matar
a
sus
deben
padres.
del
Frente
a
La
emanada
de
tal orden
tal
una
¿cabría
guntamos:
orden
afirmar
autoridad
competente,
es
derecho?
que
nos
pre-
comprometedora.
es
respuesta
de introducir
en
la definición del derecho
la
esa
orden
ES DEREjusticia, deberán admitir que formalmente
CHO, pero a renglón seguido deberán agregar
que es un derecho
que no
debe ser obedecido.
(Naturalmente que en el planteo de .estos autores, el
problema de si debe o no ser obedecido, será algo distinto e independiente
de la definición
misma
o problema conceptual).
La conclusión
será pues:
de técnica de definiciones
Técnicamente, es decir, en un terreno
jurídicas,
Quienes prescinden
noción
de
orden
esa
derecho.
es
En cierto sentido
ese
planteo tiene una explicación, porque
busca
es
o
formas
o
fijar meramente
estructuras,
conceptos
en
valoraciones
confusión.
que pueden crear
Pero
ciertos
casos
que
que
tiene un
el derecho
el derecho
puede
casos
de derecho
se
si
que
viene
hijos"
ese
y de
mandato
Y para
cho
70
es
que
hay
o
que
lo que
sin entrar
admitir
bien, que
se
en
que
ciertos
en
debe
separa
ésta tan
contenido
de justicia de la idea
vacía que prácticamente carecería de
ese
'l
El mandato
de
estaria
naturaleza
que
se
dejar
a
interés.
sus
y
desobedecido
Y esta
conclusión
viene a provocar
una
confusión
quizás más grave
las que se querían evitar.
Por eso pensamos
que están más acertados
aquellos que consideran
la noción misma
de derecho
es
inseparable de un cierto contenido de
justicia. Piensan
a
inconveniente
debe-ría ser
ser
inicuo.
esto
la razón.
a
Por
que dispusiera “Los padres deben
los sentimientos
más elem'entales
eso,
a
nuestro
juicio,
nunca
matar
de la
decirse
puede
derecho.
sea
llegar
contener
un
soberano
reñido contra
esta
una
conclusión
ha de admiu'rse
entonces
cierta
oretenrión de justicia, estar
que
el dere-
dirigido
en
aL
ha
a
la realización
de la justicia. La orden
del gobernante no
ser
derecho
de que provenga
del gobernante,
por la sola razón
de un déspota perverso
no
capricho arbin-ario y desalmado
podría
la calificación
de derecho.
medida
gana
de
pues
recibir
un
Sil-AL
“PRETENSION
DECIR
EN
SENTIDO
Y
DE
LA
DE
AMPLIO
JUSTICIA"
SE
mMPRENSIVO
HACE
LO
ORDEN
DEL
SEGURIDAD.
hacer:
al mencionar
la idea "justisimple aclaración queremos
comprendemos la palabra en un sentido amplio que abarca las ideas
orden, de seguridad, etc.
no
Hay mandatos
jurídicos que en realidad
plantean problemas de
justicia. Por ejemplo, la ley que dispone que el tránsito de los vehiculos
circule
en
las calmdas
la
mano
derecha
no
estrictamente
a
por
responde
una
idea de justicia. Igual pudo disponerse que circulara
por la inluierda.
Pero hay una
cuesu'ón de orden
(o sea que debe circular por una mano),
de ella una
cuestión de conveniencia
y dentro
(es ventajoso que en todos
los paises se circule por la misma mano,
así los conductores
de uno
porque
en
uno
tienen
pueden desenvolverse
mejor en otro, los vehículos construidos
una
disposiciónque los hace aptos para circular en otros, etc.)
Una
cia"
de
.
33.-DEFINICION
te
de
ELABORADA.
Con los elementos
de
definición
que puede
la materia:
EL
DERECHO
juicio
SISTEMA
DE
QUE
RICEN
CIEDAD
LA
CON
Y
UN
UNA
para
ES:
OBJETIVO
UN
OBJETIVO.
DERECHO
quedan reseñados, ofrecernos la siguienfundamentales
fijar los conceptos
que
servir
Y PRINCIPIOS
NORMAS
CONDUCTA
DE
PRETENSION
EN
HOMBRE
DEL
SO-
COERCION
DE
RESPALDO
JUSTICIA,
O
ORDEN
SE-
CURIDAD.
34.-DEFINICION
DEL
Por
a
definir
ya definido
el derecho-ciencia:
eso,
CIENCIA.
DERECHO
inicialmente
Señalábamos
que
la ciencia
designar las normas- como
el derecho
tanto
que
se
la
usa
las estudia
objetivo
o
derecho
para
(ver núms. 4- y 5).
palabra
derecho
norma,
es
la: normas
Su característica
rigen
que estudia
que
el mundo
entero
en
o
determinado
(ciencia del derecho
sino que se propone
estudiar
somo
limita
a
no
se
son,
pero
destacar
sus
méritos y sus defectos.
crítico de ellas, buscando
la siguiente definición:
dar, entonces,
pasamos
en
un
país
comparado),
estudio
Podríamos
un
71
derecho
El
critico
dirigido
a
a
y
defectos.
sus
SUBJE’I‘IVO.
DERECHO
acepción: el derecho subjetivo.
del sujeto. Lo caracterísatribuciones
que
las leyes crean
esas
es:
facultades
a) que en algunos casos
casos
(caso del derecho de los hijos
simplemente las consagran
de los padres a exigir
de sus
alimentos
padres, o del derecho
sus
hijos); b) pero en uno y otro caso las leyes garantizan esa
último
Por
otros
recibir
respeto
jurídicas,
sentido
DEL
a
referimos
facultades
nos
Ya señalamos
tico en ellas
en
es:
normas
su
méritos
sus
SIL-DEFINICION
y
las
de
conocer
destacar
a
ciencia
cuanto
en
Estudio
y
a
son
la
tercera
o
facultad.
Podríamos
El
subjetivo
Cada
atribuciones
facultades
sujetos o frente al estado,
consagrada por la ley
garantizada por ella.
creada
36.-UN
o
sujeto
un
tiene
o
REPASO
DERECHO
objetivo
que
otros
a
SOBRE
OTRAS
DEFINICIONES
DEL
OBJETIVO.
la materia
del n‘? 33, consignaremos varias
a
través de la historia
del derecho, y que
a
algunos de sus aspectos.
a
Volviendo
conocidas
que son
derecho
es:
las
de
una
frente
y
definirlo:
pues
derecho
se
definiciones
refieren
al
o
a) DEFINICIONES
ROMANAS
Institutas
de Justiniano:
Jurisprudencia es el
la ciencia
de
lo
conocimiento
y de lo
justo
de las
cosas
divinas
y
humanas,
injusto.
Definición
del jurisconsulto Celso transcripta en el
to de Justiniano:
“jus” (o sea el derecho) es el arte
bueno y lo equitativo.
Digesde
lo
|
b) DEFINICION
DE AQUINO
La
ley
DE
UN
FILOSOFO
SANTO
TOMAS
es:
indicada
ordenación
Impuesta por quien
y
72
MEDIEVAL:
suficientemente
por la razón para asegurar
tiene a su cargo el cuidado
promulgada.
el bien
de la
común,
comunidad,
C) DEFINICION
Y RAU
En
DE
UN
CIVILISTA
DEL
SIGLO
xrx:
AUBRY
(FRANCESES)
“Cours
nición:
su
Derecho
civil”
de droit
estos
la
consignan
autores
siguiente
defi-
es:
de preceptos
o
reglas de conducta
observancia
es permitido
constreñir
al hombre
coerción exterior
o
física.
el conjunto
a cuya
por una
d) DE UN
AUTOR
DE TEORIA
GENERAL
x1x:
PICARD
(BELGA)
SIGLO
En
conjunto
puede ser
se
V DE
menciona
DEL
la
DERECHO
siguiente
AUTOR
DE
DEL
VECCHIO
“Lecciones
sus
Derecho
la
de
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
DEL
DE
SIGLO
(ITALIA)
Filosofía
del
derecho”
define:
es:
coordinación
objetiva de las acciones posibles
jetos,
según un principio ético que las determina,
excluyendo todo impedimento.
f)
DEL
definición:
de deberes
al cumplimiento de los cuales
constreñido
social organizada.
por la fuem
UN
XX:
En
pur” Picard
es:
el
e
“Le droit
obra
su
Derecho
UN
CIVILISTA
DEL
SIGLO
xx:
entre
varios
su-
SAVATIER
RENE
(FRANCES)
En
reciente
“Cours de droit civil” (París, 1947):
es
la adaptación humana
El derecho
de la justicia.
La jusu'cia es regla absoluta, superior, imperativa, que da a cada
uno
aquello que le es debido.
relaes su
El derecho
y por ende doblemente
adaptación humana
tiva:
se
porque
aplica por hombres y porque se aplica a hombres.
su
37.-COM0
EN
VERSOS
Si
parlas
se
en
ESTAS
DI-
PREVALECEN
DEFINICIONES
ENFOQUES.
estas
diversas
comparan
dos categorías:
definiciones,
se
advierte
que
cabe
agru-
extede una
finalidad
en
función
el derecho
Primer
grupo: Definen
mismo
rior al derecho
(justicia, bien común). Tales la de las
Institutas, la de Celso, la de Santo Tomás, la de Del Vecchio,
la de Savatier.
Segundo grupo:
Definen
al derecho
en'
función
de
un
elmento
inter73
coerción
su
no:
y de
en
Aubry
facultad
o
de constreñimiento.
diferencia
ETIMOLOGICA
OBSERVACION
38.-UNA
las de Picard
que
señalábamos
CONFIRMA
QUE
ENFOQUES.
DISTINTOS
ESOS
Tales
y Rau.
pues, reproducida la misma
26 y siguientes.
Encontramos,
números
los
final:
la etimología de la palaobservación
una
hacer
Es interesante
ellas existe la
ha dado
bra derecho
lugar a diversas opiniones y entre
misma divergencia que la que apunta en las definiciones
precipitadas.
Para
mandar,
proviene de dirigere, sea,
algunos, derecho
una
seria en tal forma
El derecho
ordenar.
orden, con prescindencia de su
justicia
injusticia.
proviene
o
Para otros
está de
acuerdo
lo que
_
de
Hay ciertas
de
partes
comprensión de
A
LA
la
enseñanza
teórica, pero
de la clase
desarrollo
la
rectum.
Es decir
de conducta, eso
directum,
la rectitud
a
APENDICES
LECCION
que
que
sin
lo que es correcto,
“derecho”.
es
PRIMERA.
no
embargo
pueden incluirse en el
son
indispensables para
la materia.
_
Se trata
a veces
de ordenación
de extos
legales; ou-as de comentarios
sobre autores
o
libros; otras versarán sobre leyes de otros paises, o sobre
forma
o métodos
de estudiar, o contendrán
trozos
selectos de lectura
para
la formación
del estudiante.
Todos
estos
contenidos
han de ser incluídos
en
apéndices, puestos al
final de cada lección.
,
Alli mismo se señalará
lo que ha de ser objeto de elaboración
por el
propio estudiante, ya que el estudio
aplicación práctica de ideas teóricas
un
aprendizaje práctico.
de una
materia
tiene que contener
que
en
en
la
consiste
determinada
medida
Apéndice
N9
1.
a) El articulo
-
Textos
del
Código
Civil
considerados
en
esta
clase
16.
Es
del
uno de los textos fundamentales
desde
vanos aspectos y por eso volveremos
Por su importancia
lo transcribimos
Código.
sobre
él
Interesa
considerarlo
en
clases siguientes.
integramente:
“Si
“no
la
una
cuestión
en
74
civil
puede resolverse
ley
“se resolverá
por
consideración
ni
por
las
palabras
ni
por
el espiritu
los principios generales del derecho
las circunstancias
del caso.”
de
teniendo
I
b) ¿Qué aspecto del artículo
16
El
derecho.
diversos
articulo
16 contiene
interesa
nos
la clase
para
relativos
puntos
a
de
hoy?.
las
fuentes
..
del
Ellos no interesan
al planteo que hoy queremos
desarrollar.
Pero
nos
interesa
destacar
lo siguiente: si el propio código dispone que a falta
de solución en la letra de la ley o en su espíritu o en las
leyes análogas hay
recurrir
a
los principios generales de derecho,
ello nos
demuestra
está en la leyí que hay principios generales que
que
no todo el derecho
si
que
llegan
allí donde
no
sólo un sistema
aplican
se
no
es
las
que
hay ninguna ley
leyes, sino un
así justificada
e
lde¿ighemossiguiendo
n°
aplicar. El derecho,
sistema
de leyes y prinla definición
provisoria
de pensamiento
que
de
complementan. Queda
dado
que
en
y
tanto,
por
cipios
las corrientes
modernas
.
Apéndice
N9
z.
Sobre
-
el
modo
de
estudiar
una
Es conveniente
cho
positivo
se
que el estudiante
que se inicia
acostumbre
a saber
“leer” los textos
Debe habituarse
tancial
de cada norma.
En
ese
Siempre
se
puede adoptarse
ley dispone para un caso
dos
elementos:
el supuesto
CASO
del
SOLUCION
Dos
articulo
PREVISTO
cuestión
que una
el espíritu de la
B)
método
como
dado,
A) el
caso
15,
tenemos:
norma
el estudio
en
del dere-
legales.
permita discernir
le
que
la
solución
una
fórmula.
dada.
prevé. B)
se
que
lo subs-
siguiente
solución
La
le da.
En
A)
forma
en
sentido
una
Son, pues,
que
verlos
a
POR
civil
LEY:
LA
pueda
no
ni por
resolverse
las
palabras
QUE
SE
LE
DA:
sucesivas:
soluciones
a
los principios de leyes análogas.
1°) Atender
2°) Si aún así la cuestión fuere dudosa, resolverla
por
en
consideración
generales del derecho, teniendo
cias
del
ni por
ley.
los
las
principios
circunstan-
caso.
de esos elementos, a su vez,
En cada uno
total
da el panorama
cias cuyo conjunto nos
hemos ido subrayándolas y así
examen
dente
un
análisis del arúculo:
en
a
considerar
se
de
incluyen
la
norma.
tenemos
un
Juez deba resolver una cuestión civil.
16, pero sí de
surge propiamente del articulo
15 que lo precede y que se refiere
artículo
los jueces).
deben actuar
los
1°) Que
diversas
exigenEn el precesiguientes datos
elemento
no
con
el
conexión
forma
en
que
(Este
su
a
la
.
75
2°) Que
civil
3°)
esa
cuestión
cuestión
la le
civil
sea
(es decir,
gas.
sus
sea
una
cuestión
de derecho
.
Que)esa
civil
no
resolverse
pueda
por
las
palabras
de
.
puede resolverse
Queytampoco
debe recurrirse
tal
4°)
5°) Que
en
por
a
caso
(Obsérvese:
no
se
dice
a
la
el
los
letra
espíritu de la ley.
principios de leyes
de leyes análogas
análosino a
principios).
los principios de leyes análogas la resuelven
a
los principio: generales del derecho.
deben
ser
principios generales del derecho
aplicados
6°) Que si tampoco
debe
7°) Que
recurrirse
esos
las circunstancias
del caso.
en
cuenta
teniendo
dan lugar a su vez
nos
Todos estos varios elementos
llo de problemas. Asi por ejemplo:
¿Qué es una cuestión civil?
¿Qué significa la expresión “palabra de la ley”?
a
todo
un
desarro-
¿Y la expresión “espiritu de la ley”?
¿Qué son los principios de leyes análogas?
¿Qué'son los principios generales del derecho?
en
consideración
las circunstancias
del caso?
¿Qué significa tener
El conjunto de estos
en
las clases sucesiproblemas serán estudiados
vas
76
a
medida
que
entremos
al desarrollo
completo
de las clases.
EL
CONTRATO
ANTE
LAS
DE
HOSPEDAJE
LEYES
Y
LOCATIVAS
Dr.
SU
DE
RESCISION
EMERGENCIA
ÉCHEGARAY
MIGUEL
Sumario:
1)
Generqlidades.
—
jurismtdencial.
I.
rosa
de
Desde
las
de morada
determinadas
orbe, siempre
nismo
y
Plena
que
se
y
alimento,
personas.
en
se
halla
describen:
siempre
2) Legislación
3) El caso
Positiva
en
—
y Reseña
estudio.
GENERALIDADES
épocas más lejanas
afán
incansable,
viajero
tadas
su
—
como
aumento,
de la historia,
la prestación oneha sido actividad
específica y habitual
La vinculación
entre
los pueblos del
y aún más, acrecentada
por el Cristiala figura del
introdujo
peregrino,
solidarista,
ávido
la
marco
de
siempre
literatura
mesones
albergue
universal
ventas,
y
y
escenario
de
paradores
de
y
sustento.
narraciones
y
sucesos
en
las
hosterías, presendiversos.
Cer-
su
obra inmortal
citando
una
de ellas,
(Cap. II°) comienza
su
personaje tuviera
primera aventura.
Esa explotación mercantil,
en
comienzos
sus
casi doméstica
y
a la
ofrece
familiar; y hoy día, desarrollada
por la gran
empresa,
consideración
el contrato
de hosjuridica una
figura peculiar:
pedaje.
Nace
vinculación
entre
éste, de la mutua
huesped y hotelero,
diversas
a cargo
obligaciones
engendrándose desde ese momento
vantes,
donde
su
u
como.
consederechos
otro, y además, los correlativos
lógica de un deber hacia alguien. Al huesped corresponde
adedel precio, en monto
y oportunidad
pactada, debiendo
aquellas reglamentaciones
impuestas por el segundo
la convivencia
de los servicios
facilitar
y el adecuado
goce
para
habitaEl hotelero
'ha de proporcionar
acordados.
—por su partea las
correshoras
ción; alimento
que por el pacto o la costumbre
otros
servicios
como
ser:
complementarios,
ropa
ponda; algunos
de munecesarios
el aseo
diario, servicio
para
limpia, elementos
mucama,
,etc. Adeconserje, teléfono, guarda de vehículos
camo,
en
se
el hospedero
constituye
más, como
obligación accesoria,
de uno
cuencia
el pago
más, respetar
77
y guardián de los efectos
la casa.
sencilla
tan
relación
Esta
y habitual
de
el punto
desde
calificarla
depositario
en
driamos
caracteres
sus
Demás
está
que
en
vista
el
huesped
introduzca
práctica, ¿cómo
jurídico?, ¿cuáles
la
poson
peculiares?
decir
trata
se
de
que
término
último
este
.
un
contrato,
o
bien
de
una
ofrece
un
significado muya que
dentro
de
más amplio según algunos tratadistas
y encerraría
el género a la especie
“contrato”, como
sí a la denominación
(SalT. 1°, págs. 28 a 31. Edición
vat.
Contratos.
1950). Surge además
o el de convención, por
de contrato
exterioel carácter
claramente,
la existencia
de varias
voluntades
el hospedaje
en
rizarse
que
de los individuos
que en él intervienen
(art.
reglan los derechos
de manifiesto
al instante
esa
1137 del C. Civ.), lo cual pone
figura
de la
jurídica, producto de un “modus vivendi” ancestral, nacido
del ser
humano.
sedentaria
inclinación
y social
Nuestras
(Cód. Civil y de Comercio) no se releyes positivas
convención,
cho
al hospedaje.
La omisión, que
forma
no
creo
expresa
a
obedecer
ha debido
la complejidad
de sus
caraccomo
no
se
típicos sino adaptados y extraídos
presentan
Me atrevo
de contrato.
modelos
entonces,
aplicando la
clara
1143 del Cód. Civil, a incluir
y categórica del art.
al hospedaje
dentro
de la categoría de los contratos
innominados.
a mi
sin embargo,
No escapa,
observación, que pese‘al carácter
enunciado
por la disposición legal citada,
podríay casi impuesto
al hospedaje
dentro
de una
situación
intermedia
mos
encasillar
la ley considera
entre
que
expresamente
y
aquellos contratos
el amparo
del principio de la liberaquellos otros que sólo reciben
tad
de las convenciones,
sujetos al capricho de los contratantes
al orden
restringidos
y únicamente
por el respeto
público y las
costumbres
buenas
(arts. 993 y 1197 del Cód. Civil). Estos últimos,
modalidades
infinitas, mientras
pueden presentar
que el hospedaje,
tiene aspectos
característicos
no
y de los cuales
que le son
podría
de perder su condición
de tal.
so pena
desprenderse
El contrato
de manifiesto
una
serie de caque nos
ocupa,
pone
racteres
a
de prestaciones
del
peculiares. Esa combinación
cargo
contrato
hotelero, lo distingue como
autónomo, dándole ese sabor
no
obsdel arrendamiento,
peculiar que lo aparta marcadamente
tante
nutrirse
en
su
substancia.
Asimismo, fija aún más su carácter complejo, combinando
los caracteres
con
ya indicados
algunos
otros
extraídos
del contrato
de depósito.
Vemos
marcada
el 'hospedaje
con
se
nos
pues,
que
presenta
autonomía
admitir
—en
su
estructura
básicay sin
profundas
alteraciones
hacer
que pudieran
perder su típico sabor. Sólo puede
hallarse
de la
derivadas
de la importancia
algunas modificaciones
ama la
lo relativo
en
explotación comercial,
que se manifiestan
de los servicios
plitud o restricción
otorgados a1 huésped.
fieren
en
involuntaria,
teres,
de
norma
78
que
otros
tan
El
pago
precio
de una
determinada
1493 del Cód. Civil),
de
mantiene
dinero
suma
se
en
en
el
de
concepto
hospedaje
como
Y asi, si pudiéramos suponer
caracteristica invariable.
que en casos
especiahsunos, esa prestación fuera substituida
por
alguna otra,
de Mediato,
no
se
nos
que
podriamos advertir
presentaría un
de hospedaje,
sino
otra
con
tipico contrato
figura innominada,
Cierta
semejanza, pero no idéntica. Como antes hemos dicho, las
obligación del hospedero, si bien
prestaciones establecidas como
pudieran sufrlr
algunas modificaciones, o restricciones,
no
cabría
fi-nr‘
alterarlas
him-ente, y una de ellas hasta podría decirse
debe
que
Me refiero
al otorgamiento
permanecer
intangible.
de
techo, morada, habitación, albergue o como
Sin
quiera llamársele.
ella, el hospedaje perdería su carácter
de tal, pues,
aún cuando
se
concediese a1 huesped alimento y atención, el contrato
podría
al que celebra
equipararse
cuando
concurre a
cualquier individuo
un
restaurant
o casa
de comida, pero
no
un
clásico contrato
de
hotelería.
No cabe duda alguna acerca
de la existencia
de una
semejanza
entre
hospedaje y locación, parecido tal, que hasta podría llamarse
al- primero como
una
“locación
compuesta”. Pese a ello, 'ha de entenderse
categóricamente, que si bien existe parecido, no hay idennormas
concertidad, y si pueden aplicarse al hospedaje ciertas
nientes
al arrendamiento,
no
ello constituya
puede pensarse
que
una
obligación legal que impida reglar aquel por las disposiciones
a los
contratos
en
correspondientes
general.
Luego
cuales
ha de
son
ser
de estas
consideraciones,
del contrato
los caracteres
breve
y casi sin hesitación
daje es un contrato:
principal, complejo,
consensual,
analizar
podemos
que
nos
podemos
bilateral,
mercantil
de
brevemente
La mención
ocupa.
decir
que el hospe-
oneroso,
ejecución
conmutativo,
sucesiva.
y
los conson
de todos
los mismos
a sus
En cuanto
elementos,
tratos:
consentimiento,
capacidad y objeto lícito. No cabe —adedadas
contrato
solemne
estirnarlo
como
un
las circunstanmástácita
en
hasta
se
cias en que comúnmente
origina y la manera
No creo
consentimiento.
ambas
su
tampoco,
partes prestan
que
o
firma
de nombres,
datos
el registro
personales constituya
que
toda
a la convención,
carácter
formal
modalidad
una
que otorgue
vez
policial o
exigencias —impuestas por la autoridad
que dichas
consecuencia
de la existencia del contrato.
son
una
comunal2.
—
LEGISLACION
Según dijimos
POSITIVA
Y RESEÑA
precedentemente,
nuestros
JURISPRUDENCIAL
códigos
de
fondo
no
de hospedaje,
del contrato
únicamente, en
expresa
del mismo
en
referencias
los arts.
se
hacen
circunstancial
2187, 2227, 2229 a 2237, 3886 y 4035 inc. 1° del Cód. Civil.
relacioo resoluciones
ministeriales,
Además, algunos decretos
hacen
forma
mención
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