CAUSA Nº 4121 CCALP “GRUPO COLONIA S

En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho,
reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata,
en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De
Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel para entender en la
causa "GRUPO COLONIA S.R.L. C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/
PROCESO SUMARIO DE ILEGITIMIDAD", en trámite ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativ Nº 2 del Departamento Judicial La Plata (Expte.
Nº-8881-), previa deliberación, se aprueba la siguiente resolución.
La Plata,
19 de febrero de 2008
CUESTIÓN
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. Por sentencia de fecha 4 de octubre de 2006 (fs. 125/130), la Jueza en lo
Contencioso Administrativo nº 2 de La Plata, resolvió hacer lugar a la pretensión
impugnatoria deducida por la firma "Grupo Colonia SRL", anulando la resolución nº 561/05
emitida por el Contador General de la Provincia de Buenos Aires.
II. Para decidir en ese rumbo consideró que para el dictado de la decisión
administrativa cuestionada (res. nº 561/05), mediante la que se dispuso aplicar a la firma
actora una sanción de suspensión preventiva del Registro de Proveedores y Licitadores
del Estado, se había omitido el previo pronunciamiento de la Asesoría General de
Gobierno previsto en el artículo 102 inciso b) del Reglamento de Contrataciones (decreto
nº 3300/72, t.o. res. nº 952/04). Aduna a lo expuesto la existencia de un vicio nulificante
en el elemento "causa" del acto cuestionado, toda vez que a su criterio, la resolución en
estudio no explicita los antecedentes de hecho que llevaron a extender la suspensión
preventiva a la empresa accionante, agregando a lo expuesto que, la requisitoria penal
citada en los considerandos del acto en cuestión, no permite advertir compromiso o
imputación alguna en relación a la actora.
III. Contra la mentada sentencia se alza la Fiscalía de Estado, a tenor de la pieza
recursiva obrante a fs. 134/137, sosteniendo -básicamente-, los siguientes agravios:
a) Considera que la exigencia del dictamen de la Asesoría General de Gobierno
aparece como un ritualismo innecesario, ello así por cuanto la resolución nº 561/05 había
sido dictada como ampliación de otra medida suspensiva precedente, -res. nº 149/05-, en
cuya ocasión ya existía dictamen del Organismo Asesor.
b) También critica la sentencia de grado, por entender que la magistrada hubo de
incurrir en un error en el juzgamiento al confundir la ausencia de "causa" en el acto, con la
falta o insuficiente motivación. Estiman evidente la presencia de ambos elementos en el
acto administrativo, en cuanto al considerar que la resolución nº 561/05 era ampliatoria de
otra precedente, se pone de relieve la inutilidad de explicitar las circunstancias fácticas y
el derecho tenido en cuenta para el dictado del primer acto, por cuanto el segundo hacía
suyo los argumentos del primero.Solicita, por ello, se revoque dicha decisión, por no resultar ajustada a derecho.
IV. Presentada la contestación de la actora (fs. 139/140), elevadas las actuaciones
y previa resolución de este Tribunal sobre su admisibilidad –arts. 55, inc. 1°, 56, 57, inc. 2º
y 58, CCA-, todo ello conforme fs. 141; y 143, se encuentran estos autos en oportunidad
de ser resueltos por esta Alzada.
V.1. Adelanto mi opinión tendiente a considerar improcedente el recurso de
apelación interpuesto, y por ende, reconozco ajustada a derecho la sentencia apelada.
En efecto, la actora solicitó la nulidad de la res. nº 561/05 dictada en expte. nº
5400.13884/04 por la que se dispuso su suspensión preventiva en Registro de
Proveedores y Licitadores del Estado. Se alegaba, para ello, la presunta comisión de
ilícitos e irregularidades practicadas en su calidad de proveedora del Servicio
Penitenciario.
Las
irregularidades
denunciadas
están
siendo
investigadas
en
distintos
Departamentos Judiciales del fuero penal (IPP 130.343 en trámite ante la UFI 10 del
departamento judicial de Mar del Plata; IPP 362.511 ante la UFI 8 del departamento
judicial San Martín, y por ante el departamento judicial de La Plata ante la UFI 5- IPP
239.198 y ante la FUI nº 7 IPP 19.885, cuyas copias corren por cuerda en el expte.54002438/05 que en fotocopia reproduce su similar nº 5400-13.884/04).
V.2. En ese contexto la Contaduría General de la Provincia inició diversas
actuaciones administrativas a los fines de establecer la real situación en la que hubo
quedado la empresa accionante, y, a todo evento, evaluar su conducta en el marco del
Reglamento de Contrataciones (Exptes. Nº 5400-12.639/04, Nº 5400-12.674, Nº 540012.691/04 y Nº 5400-13.884), obrados en los cuales, no se advierte imputación penal
alguna.
Como corolario se arriba a la resolución nº 149, del 28.II.05, en cuyo seno se
dispuso la sanción de "suspensión preventiva" a las firmas "IANNONE, ENZO";
"ESCUDOS DE ARMAS SRL"; "EL EDEN SRL"; "COMELIP SA"; Y "DIBER S.A.", por el
plazo de un (1) año en los términos del art. 102 inc. b. del reglamento de contrataciones.
En los considerandos de la misma se hace mérito de la presunta vinculación de los
proveedores con los funcionarios imputados, así como de la facturación irregular de
provisiones.
Ahora bien, la resolución cuestionada (nº 561/05), procura establecer un proceso
preventivo sancionatorio a una firma que no se encontraba involucrada específicamente
en el marco de la investigación administrativa que desencadenara la resolución nº 149/05.
Luego se muestra ostensiblemente inadmisible hacer extensiva la imputación
administrativa, -en forma tácita o velada-, de las razones que motivaron la resolución nº
149/05, a la empresa accionante. Ello así toda vez que ante la gravedad del evento que
se intenta endilgar, es menester procurar un cúmulo de fundamentos y razones, que en
forma singular e independiente, formen convicción de la existencia de los hechos y
razones que sirven de base para concluir la hipótesis sancionatoria.
Es claro al respecto el marco legal que previsiona el reglamento de contrataciones,
en cuanto otorga plena satisfacción del debido procedimiento administrativo, el que no se
enerva por el perfil preventivo de la sanción, con plena efectividad del ejercicio de vista y
descargo respecto de los hechos cargosos, lo que afinca su télesis en elementales reglas
de defensa previstas en el artículo 102 último párrafo del reglamento de contrataciones
(t.o. decreto 952/ 04).
La suspensión preventiva prevista en el apartado b) del art. 102 del reglamento de
contrataciones, así como el resto de las medidas allí contenidas no escapan al
procedimiento del último párrafo, previsto, con plena intervención obligatoria del Asesor
General de Gobierno y vista al Señor Fiscal de Estado.(art. 102 Reg. Cont., antes art. 96).
No ha menester formular distinciones cuando la norma no las efectúa, entre una
sanción u otra para incluirla o excluirla de su exigencia de trámite, ello así tratándose de
una medida que genera agravios concretos y muchas veces, como en el presente, de
difícil reparación ulterior.No son de recibo los agravios formulados por el Organismo Fiscal, intentando,
vanamente, arrimar solución a la intervención de los órganos de asesoramiento y control,
por medio de los dictámenes proporcionados a requerimiento de otros sucesos sumariales
pretéritos, en los que el actor no tuvo participación.
La exigencia no es meramente formal, sino antes bien, la intervención de los
organismo de control legal, deviene necesaria e imprescindible como pauta de control
republicano y fortalecimiento de la instituciones democráticas del país (art. 1º Const. Nac.;
art. 1,3, 15 de la Const. Pcial)
Aún así la vista al Fiscal de Estado, consagrada, en el caso, por el artículo 102 del
Reglamento de Contrataciones (t.o. Res.952/04 y modif.), deviene esencial para la tutela
y resguardo de los intereses patrimoniales comprometidos.
Así lo sostuvo la Suprema Corte de la Provincia en reconocido precedente "...
Omitida la vista, el acto que se dicte no es regular, pudiendo ser revocado por el Poder
Ejecutivo en ejercicio de las facultades que le conceden los arts. 5 del Código de lo
Contencioso Administrativo, 113, 114, 117 del Dec. Ley 7647 y su doctrina. ) -SCBA, B.
50241 s. 26.4.1988, "Clínica Centro Médico Privado c/ Provincia de Buenos Aires s/
Demanda Contencioso Administrativa ".
La resolución administrativa que se cuestiona (nº 561/05) se limita a extender los
alcances de la "sanción de suspensión preventiva", aplicada a otras empresas por
resolución nº 149/05, a la firma actora, sin más fundamento que la remisión a los
expedientes administrativos que fundaron la primigenia resolución.
Es claro que una escueta fundamentación -sin que se exprese siquiera que se
comparte el dictamen precedente como tampoco explicación, manifestación o
exteriorización alguna-, impide no ya interpretar y determinar el alcance del acto sino
apreciar mínimamente si la autoridad hace suyo aquél y por ende el grado de convicción
sobre la resolución que dicta. (SCBA. B. 55237, S. 14.9.99).
No se trata pues, de minimizar los alcances del dictamen jurídico previo, sino, por
el contrario se trata de analizar si la decisión administrativa se encuentra debidamente
fundada, y en su caso si hubo exteriorizado las razones que la conforman, en el caso la
medida sancionatoria.Por ello emerge -en el presente- esencial la existencia de un iter procedimental en
el que se satisfaga mínimamente el derecho a ser oído, ofrecer y producir prueba y
obtener una decisión fundada, extremos en los que se encuentra la intervención de los
organismos de asesoramiento y control.
V.3. De este modo y bajo estas pautas de aplicación, reluce palmaria la conclusión
que la falta de dictamen jurídico antes del dictado de un acto que resuelve acerca de una
sanción que debió ser analizada a la luz de un determinado régimen jurídico, involucrando
claramente cuestiones de derecho e interpretación legal, constituye un vicio esencial que
viola el art. 15 de la Constitución provincial, en cuanto garantiza el debido proceso en
sede administrativa y la doctrina que emerge de los arts. 57 y 103 del decreto ley 7647/70
(confr. Doctrina causa SCBA, B. 64.413. 4.9.02).
La pretensión de la demandada tendiente a integrar la voluntad del acto
administrativo cuestionado con los dictámenes que los preceden y constituyen su
indudable antecedente es excepcional -puesto que la carga de expresar los motivos de la
determinación pesa sobre el órgano competente para resolver el procedimiento, doct. arts.
103, 108 y concs. Dec. ley nº 7.647/70-. (ver doctr. SCBA. B.57.995. s. 30.8.05).
La exigencia del respeto del debido proceso adjetivo, se erige como correlato de la
necesidad de conocer previamente, de parte del destinatario del acto, la medida del
agravio para su ulterior impugnación. Por ello la obligación de motivar el acto
administrativo, como modo de reconstrucción del iter lógico seguido por la autoridad para
justificar una decisión de alcance particular que afecta situaciones subjetivas, a más de
comportar una exigencia inherente a la racionalidad de su decisión, así como a la
legalidad de su actuar (art. 108, dec. ley 7647/1970, Procedimiento Administrativo
provincial), y ser, también, derivación del principio republicano de gobierno (arts. 1º,
Constitución nacional; 1º, Constitución provincial) es postulada prácticamente con alcance
universal por el moderno derecho público (C.S.J.N., "Fallos", 315:2771, 2930; 319:1379;
320:1956, 2590; 321:174; 322:3066 y 324: 1860 ).
Particularmente en materia sancionatoria, este control, sin llegar a transferir a los
jueces el ejercicio de una potestad (sancionatoria) que compete a la Administración,
significa un reaseguro ineludible para la recta observancia de la juridicidad de tal obrar.
De forma que, cuando el acto luce infundado, malinterpreta o desvirtúa los motivos
determinantes comprobados o aducidos, entonces, procede el control anulatorio de la
actuación administrativa (causas B. 49.271, "Fernández", sent. de 29-IX-1987; B. 50.218,
"Pereyra", sent. de 28-II-1995; B. 53.483, "Gómez", sent. de 6-VIII-1996; B. 55.191,
"Espilman", sent. de 16-XII-1997, entre otras; cfr. mi voto en la causa B. 57.130, "D.M.",
sent. de 23-II-2005).
V.4. Por otra parte, la motivación debe exponer tanto las circunstancias fácticas
consideradas por el órgano, como explicitar las normas jurídicas que justifican la decisión
(arg. art. 108, dec. ley 7647/1970).
Esto último ha sido ostensiblemente incumplido en relación con el demandante de
autos.
En efecto , el examen de las constancias de la causa, a la luz de los lineamientos
expuestos, demuestra que la sanción cuestionada no ha sido debidamente motivada en
derecho por la autoridad demandada.
La resolución contra la que se alza el actor se limitó a remitir -en su considerandoa las actuaciones administrativas en las que no había sido parte (expte. nº
5400.12691/04) sin describir los cargos formulados, para luego en la parte resolutiva
disponer la sanción de "suspensión preventiva", en el Registro de Proveedores y
licitadores por el plazo máximo de un año (art. 102 inc. b del regl de contr), por las
presuntas irregularidades cometidas en el ámbito del Servicio Penitenciario Bonaerense
que tramitan por IPP Nº 362511; 130343; 239198, en las cuales no consta a nombre de la
actora una situación procesal que la involucre directamente.Esta omisión, tal como se ha presentado en el sub lite, invalida el acto
administrativo (arg. art. 108 cit.), pues ha impedido al actor conocer cuáles reglas de
derecho hubo infringido, y en todo caso ejercer su defensa. Máxime que el propio acto
administrativo califica como "sanción" a la medida aplicada, emergiendo, en tal caso como
un requisito esencial del acto sancionatorio, conocer la causa de la medida y su
exteriorización fehaciente a los fines del ejercicio en tiempo de su derecho de defensa en
sede administrativa (art. 15, Constitución provincial). También es una guía o punto de
referencia básico, para que el órgano judicial ejerza el control de la juridicidad del accionar
de la autoridad.
V.5. Insisto, no escapa a mi conocimiento que en el dictamen jurídico emitido en
ocasión del dictado de la res. nº 149/05, se hubiera formulado una ponderación de la
conducta de las empresas involucradas; empero, ese parecer legal no formó parte de la
decisión que conformara la resolución cuestionada por la empresa (res. nº 561/05).
Si bien la Suprema Corte ha sostenido que los fundamentos de los actos
administrativos pueden considerarse integrados con los dictámenes que los preceden y
constituyen su indudable antecedente (doct. causas B. 48.976, "Fernández, Ofelia", sent.
de 19-VI-1984; B. 48.977, "Fernández, Olga", sent. de 19-VI-1984, "Acuerdos y
Sentencias", 1984I210; B. 48.209, "Solana", sent. de 6-XI-1984; B. 48.211, "Jauand", sent.
de 6-XI-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984II239, entre muchas otras).
La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, que admite la fundamentación
integrativa, in aliunde o per relationen de aquellas decisiones, a más de excepcional
puesto que la carga de expresar los motivos de la determinación pesa sobre el órgano
competente para resolver el procedimiento, doct. arts. 103, 108 y concs., dec. ley
7647/1970 debe subordinarse, por vía de principio, al cumplimiento de una serie de
recaudos que no han sido observados en autos, toda vez que la remisión efectuada, lo
hace con respecto a unas actuaciones en la que la actora no era parte, ni contribuyera al
dictado de la res. 149/05.
V.6. En suma, la omisión del debido proceso adjetivo, en cuyo seno se inscribe la
ausencia de los dictámenes y vistas de los órganos de control y asesoramiento, (art. 102
regl contra. Conf. res. 952/04), de consuno con la carencia en la explicitación de las
razones que informan los hechos endilgados, importa un vicio en el acto sancionatorio por
evidente defecto de motivación legal (art. 108, dec. ley 7647/1970).
Al mismo tiempo, en cuanto impide vislumbrar el ajuste del acto
con el
ordenamiento jurídico, también concurre en la especie un vicio en el contenido resolutorio
(arg. art. 103, dec. ley cit.) de la sanción.
Todo lo cual, acarrea la ilegitimidad del acto en cuestión, correspondiendo,
entonces, rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de
instancia todo en cuanto ha sido materia de agravios.
Votando a la cuestión planteada por la afirmativa.
PROPICIO.
1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado (arts.
55,56 y 58 del CCA), y confirmar la sentencia de instancia, todo en cuanto fuere materia
de agravios (arts. 1º,18 Const. Nac.; art.1,3, 15 Const. Pcial., arts- 103,104 108 decreto
ley 7647/70, art. 102 Regl. de Contr. Res. nº 952/04).
2º) Costas por su orden (art. 51 CCA).
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Acuerdo con el voto del Dr. Spacarotel.
Sin perjuicio, y a mayor abundamiento, valoro inconsistente el recurso para
contrarrestar con eficacia un aspecto que circunda el caso suscitado, con perfil
determinante desde su inicio.
En efecto,
el quiebre de la regla del debido proceso adjetivo (art.18 CN),
destacado en la ponderación que efectúa la juez de la causa al tiempo de considerar la
ausencia del dictamen jurídico que reclamara como trámite esencial y previo al dictado de
la resolución censurada, carece de ataque idóneo.
Y, no sólo porque no se trata de un tramo ritual cuya prescindencia reste efectos
jurídicos invalidantes, como intenta demostrarlo el apelante sin fortuna, sino también,
porque expone una carencia comprendida en la traslación de la medida compulsiva a la
parte actora sin habérsele reconocido intervención ninguna en el desenlace que la agravia
(conf. res. Cont. Gral. nº 149/05 y 561/05).
Este semblante, tratado por el juez de primer voto, ahora con la certeza de juicio
que es propio de la etapa decisoria que cursa el proceso, pudo ser advertido por este
mismo tribunal para definir la presencia provisoria de apariencia que diera lugar a la
resolución favorable a la medida precautoria requerida anticipadamente (conf. res. fs.
106/108, causa CCALP nº 2418, res.06.04.06).
Nada ha variado en el trámite del proceso para modificar el temperamento, cuya
correspondencia con un faltante de semejante gravitación sostiene por sí mismo al
pronunciamiento que nulifica el acto así sobrevenido.
Por ello expreso mi voto en idéntico sentido al del Dr. Spacarotel.
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Ha quedado constatado que los actos administrativos objeto de la pretensión,
adolecen de vicios esenciales en relación a la firma actora, por haber sido dictados con
violación del principio del debido proceso adjetivo de raíz constitucional (art. 15, Const.
Prov.; arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.). Ello, por inobservancia de los recaudos, formas y
trámites del procedimiento especialmente previstos (cfr. Reglamento de Contrataciones y
decreto ley 7647) en garantía de la plena vigencia de la juridicidad administrativa como
del ejercicio de la defensa.
Cabe recordar que el art. 15 de la Constitución provincial, en forma explícita y en
armonía con las citadas normas superiores, reconoce la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo. Regla básica en la que el
examen de los antecedentes de hecho y de derecho que fundamentan la decisión, se
incardina demostrando que el pronunciamiento apelado es una correcta y razonada
derivación de las constancias de la causa y del orden jurídico aplicable.
Por lo expuesto, y los fundamentos de los Dres. Spacarotel y De Santis, a cuyos
votos adhiero, doy el mío en igual sentido, proponiendo la confirmación de la sentencia de
la anterior instancia, en cuanto fuera materia de agravio y el rechazo del recurso de
apelación.
Así lo voto.
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal:
RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado (arts. 55,56
y 58 del CCA), y confirmar la sentencia de instancia, todo en cuanto fuere materia de
agravios (arts. 1º,18 Const. Nac.; art.1,3, 15 Const. Pcial., arts- 103,104 108 decreto ley
7647/70, art. 102 Regl. de Contr. Res. nº 952/04).
Costas por su orden (art. 51 CCA).
Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del
letrado apoderado de la parte actora, Dr. Miguel H. E. Oroz, en la suma de pesos ciento
ochenta ($ 180), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. a y 16, ley
6716 y modif.; 10, 15, 31, 49, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por
Secretaría.
Firmado: . Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel
Spacarotel. Juez. Griselda S. Picone. Secretaria. Registrado bajo el nº 141 (I)