Informe Legal 165-2009-ANSC-OAJ

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Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Gerencia
General
Oficina
de Asesoría Jurídica
" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"
ICARGOI
INFORME LEGAL Nº 16 .5 -2009-ANSC/OAJ AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
GERENCIA DE POLITICAS DE GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
A
BEATRIZ ROBLES CAHUAS
Gerente de Políticas de Gestión de Recurso . Humano
Abog. MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
De
2 OCT. 2009
RECIBIDO
Firma: -~·-·· Hora:.:§:.:l.L~.....
Asunto
Aplicación retroactiva del Reglamento de la Ley del Código de
Ética de la Función Pública.
Referencia
Oficio Nº 248-2009-MP-FN-OAJ
Fecha
San Isidro,
22 OCT 200
Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el
Gerente Central de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio Público formula
consulta vinculada a si es posible o no la aplicación retroactiva del Reglamento de la
Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
033-2005-PCM. Al respecto, manifiesto lo siguiente:
1.
Antecedentes y Base Legal
1.1
Del Oficio Nº 248-2009-MP-FN-OAJ se desprende que la consulta del Gerente
Central de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio Público, se centra en
determinar:
¿Es de aplicación para efectos disciplinarios sancionadores el Reglamento de la
Ley del Código de Ética de la Función Pública para hechos acontecidos con
anterioridad a su vigencia, no obstante estar vigente la Ley del Código de Ética
de la Función Publica?
Mediante Ley Nº 27815, se aprobó la Ley del Código de Ética de la Función
Pública, la cual entró en vigencia el 13 de agosto de 2002, que contiene los
principios, deberes y prohibiciones éticas a las cuales estaban sujetos todos los
servidores públicos de la Administración Pública. La violación a los principios y
deberes contenidos en la citada norma, da lugar a la aplicación de una sanción,
consecuentemente se trata de un régimen disciplinario especial.
1.3
Con fecha 19 de abril de 2005, entra en vigencia el Reglamento de la Ley del
Código de Ética de la Función Pública, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
033-2005-PCM. Dicha norma contiene detalladamente las sanciones y el
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procedimiento a seguir en caso de transgresión, por parte de los servidores
públicos, de las disposiciones contenidas en el Código de Ética de la Función
Pública.
1.4
El citado Reglamento detalla las sanciones a las que se encuentran sujetos los
servidores públicos en caso contravengan la normatividad señalada en el Código
de Ética. Al respecto, dentro de las sanciones, los artículos 11 y 12 del citado
Reglamento establecen:
"Artículo 11!!.- De las sanciones aplicables a los empleados públicos
La aplicación de las sanciones se efectuará de acuerdo al vínculo contractual que los
empleados públicos mantengan con las entidades de la Administración Pública, de
conformidad con lo siguiente:
11.1. Las sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vínculo laboral:
a) Amonestación.
b) Suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta
por un año.
c) Destitución o Despido.
11.2. Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempeñan Función Pública y que
no se encuentran en el supuesto del inciso anterior:
a) Multa .
b) Resolución contractual.
Artículo 12!!.- De las sanciones aplicables a personas que ya no desempeñan Función
Pública
Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable de la comisión
de la infracción ya no estuviese desempeñando Función Pública, la sanción consistirá en
una multa."
1.5
De otro lado, el artículo 4º del precitado Reglamento preceptúa:
"La Presidencia del Consejo de Ministros tiene la función de aprobar las normas
interpretativas y aclaratorias de la Ley respecto a la aplicación o interpretación de los
alcances de la Ley y del presente Reglamento, previo informe técnico favorable del Consejo
1
Superior del Empleo Público (COSEP).
Las consultas sobre interpretación y aclaración de la norma deben ser dirigidas por la
entidad pública señalando en forma precisa y clara el aspecto normativo sujeto a
interpretación o aclaración".
El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo
que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus
funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia;
las cuales están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de
gestión del empleo, entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.
1
Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en la Octava Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N!! 1023 toda referencia al COSEP ha sido sustituida por la Autoridad
Nacional del Servicio Civil.
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2.
Análisis
2.1
Las competencias de la Autoridad para emitir opiniones en materia del servicio
civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de
gestión del empleo, entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.
Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las
políticas de personal de todo el Estado, entre las que se encuentran las referidas
a las prohibiciones del ejercicio de la función pública y otra actividad, debe
precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto las conclusiones de
la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación
particular alguna.
Por lo tanto, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 4º del Reglamento de
la Ley del Código de Ética de la Función Pública, el órgano competente para
opinar vía interpretación, precisión, aclaración, etc., sobre la Ley Nº 27815 - Ley
del Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento, es la Presidencia del
Consejo de Ministros, para lo cual deberá contar con el pronunciamiento de
SERVIR.
2.2
En cuanto a la aplicación retroactiva del Reglamento de la Ley del Código de Ética
de la Función Pública, cabe señalar que la vigencia de la Ley Nº 27815 y del
Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, tiene una diferencia de alrededor de 2 años
y 8 meses; sin embargo, no por ello se puede aplicar retroactivamente las
sanciones impuestas en el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública.
2.3
En efecto, está reconocido en la Constitución Política del Perú que las normas
jurídicas tienen eficacia desde su entrada en vigencia, y que no cuentan con
efecto retroactivo, salvo las excepciones expresamente previstas en ella. Así, el
artículo 103, señala que "( ... )La ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo. (...)".
Si bien el numeral 229.2 del artículo 229 de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, establece que la potestad sancionadora
disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la legislación de la
materia, es posible aplicar los principios que regulan la potestad sancionadora de
la administración más aún si estos tienen reconocimiento constitucional.
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Entre los principios a aplicar, podemos mencionar el de legalidad e
irretroactividad, desarrollados en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley Nº
27444, que en materia de la potestad administrativa sancionadora establece, lo
siguiente:
"Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título
de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.
( ... )
5. lrretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores
le sean más favorables ."
3.
Conclusiones
3.1
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 42 del Reglamento de la Ley del
Código de Ética de la Función Pública, corresponde a la Presidencia del Consejo
de Ministros, opinar vía interpretación, precisión, aclaración, etc., sobre la Ley
27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento, para lo
cual deberá contar con el pronunciamiento de SERVIR.
3.2
De conformidad con lo previsto en la Constitución y la Ley del Procedimiento
Administrativo General, no se puede aplicar las sanciones establecidas en el
Reglamento del Código de Ética de la Función Publico, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM de manera retroactiva, en atención a los
principios de legalidad e irretroactividad de la potestad administrativa
sancionadora del Estado.
3.3
Teniendo en cuenta lo señalado, sugerimos que la Presidencia del Consejo de
Ministros, de respuesta al consultante.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de
encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
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