análisis dogmático de la regulación penal de las drogas

ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA REGULACIÓN PENAL DE LAS DROGAS
“Los vicios vienen como pasajeros,
Nos visitan como huéspedes
Y se quedan como amos”.
Germán Guillén López
Raúl Guillén López
Sumario: 1. Introducción. 2. Conflictos de la teoría del delito
para construcción de los tipos penales de drogas. 3.
Conclusiones.
1. Introducción
Durante la ponencia se analizarán los diversos elementos que integran los tipos
penales del delito de tráfico de drogas. En lo concerniente al bien jurídico, se
efectuará un examen particular en el delito de tráfico de drogas; por una parte, se
analizarán las diversas posturas que ofrece la doctrina penal respecto a su
auténtico contenido. Asimismo, se revisarán los factores que concurren en la
naturaleza de este delito. Efectuado lo anterior, se precisarán las acciones ilícitas
que se contemplan para el delito de tráfico de drogas. Posteriormente, se fijan las
características del iter críminis. Para ello se estudiarán los actos preparatorios, las
formas de ejecución imperfectas y la consumación, etapas del comportamiento
criminal que en el ámbito del tráfico de drogas reclaman un espacio propio y
excepcional. Para finalizar, se establecerán, dentro del tráfico de drogas, la
distinción entre formas de autoría y participación, y entre formas de intervención
en el hecho y actos de encubrimiento.
1
2. Conflictos de la teoría del delito para construcción de los tipos penales en
materia de drogas
La persecución penal, con el respeto a los principios dogmáticos y garantistas, es
fórmula que busca fortalecer la ley penal por medio de criterios racionales que
impidan una intervención arbitraria del Estado, so pretexto de una investigación
criminal. En este sentido, dicha medida se considera como una característica
estructural
importante
de
la
democracia
en
los
sistemas
de
justicia
iberoamericanos.
La doctrina penal europea ha buscado, durante décadas, modelos teóricos
que regulen la garantía del poder punitivo estatal. Lo anterior, ha influenciado para
que el tipo penal que define los delitos en la mayoría de los países europeos —y
americanos, que han sido influenciado por los primeros— se construya mediante
determinados elementos y siguiendo los parámetros que establece la teoría del
delito. En los casos en que no se respetan estos principios y reglas se afecta a la
sistemática del tipo y a su coherencia con la parte general del código penal.
Los tipos penales que regulan los delitos de tráfico de drogas presentan, por
una parte, elementos ambiguos que afectan a la objetividad prevista para la
construcción del tipo penal; por otra, aspectos de excepción a los lineamientos
generales previstos en la teoría del delito. Brevemente, algunas de estas
inconsistencias —en la elaboración típica— de tales ilícitos se muestran a
continuación:
 Objeto material.1 Se pueden plantear una infinidad de conceptos acerca de
la concepción de droga.2 De hecho, algunos podrían ser opuestos entre sí
1
El objeto material dentro de la noción de los elementos clásicos del delito tiene un
particular significado, ya que es aquel que sirve para determinar, según sea la redacción
del tipo penal, a la persona o cosa sobre la que recae la acción típica; esto es, aquel objeto
del mundo exterior con relación al cual se desarrolla la conducta humana.
2
debido a la pluralidad de valoraciones sociales a las que puede ser
sometido el término3. Ejemplo de ello es que existen sustancias que
independientemente
de
sus
cualidades
químicas
son
socialmente
aceptadas (medicamentos, ya sean estos eficaces, ineficaces o incluso
dañinos) o permitidas por los gobiernos (bebidas alcohólicas, tabaco, café)
a las que comúnmente no se les denomina como drogas; igualmente hay
sustancias socialmente rechazadas conocidas como drogas (su tráfico, en
la mayoría de los casos, es sancionado por la norma penal). Tal
circunstancia, por lo pronto, hace evidente la arbitrariedad axiológica que
envuelve al término.
Por otra parte, si bien es cierto que el concepto jurídico del objeto
material en estos delitos “drogas” se encuentra establecido en los listados
de sustancias naturales y sintéticas que aparecen en los anexos de la
normativa internacional en la materia y en la legislación local de cada país
(Leyes Especiales y Administrativas), no menos cierto es que el avance
científico y la constante aparición de nuevas drogas generan, en la práctica
judicial, que no siempre se tengan actualizados los listados y, por ende, se
deje en estado de indefensión a la sociedad. Pues, en atención a los
principios de legalidad y seguridad jurídica, no se podría procesar a un
individuo que se encuentre traficando con drogas que aún no se
encuentren prohibidas.
2
Definir lo que se puede entender por «droga» no se presenta como una tarea fácil.
Prueba de ello son las significativas diferencias que existen entre las distintas ciencias —o
disciplinas— que han pretendido definirla, así como también el hecho de que la doctrina y
la jurisprudencia penal no lleguen a un total acuerdo cuando se refieren a la verdadera
dimensión del vocablo.
3
El vocablo «droga» no es unitario ni unívoco, se pueden encontrar acerca del mismo
desde una acepción común o vulgar, hasta otras tan variadas como la perspectiva desde la
cual se estudie. En este sentido, se pueden encontrar diversas definiciones sobre este
término (sociológica, política, fenomenológica, médica, psicofarmacológica y penal, entre
otras). Las que si bien no son coincidentes entre sí, es necesario conocerlas si se pretende
comprender con claridad el objeto material o en determinado caso, se desee establecer las
directrices a seguir para la elaboración de un concepto jurídico-penal autónomo de lo que
se debe entender por droga
3
 Bien jurídico.4 Como anteriormente se señaló, hay quienes sostienen que,
frente a la permisión que se tiene ante el alcohol y el tabaco, así como a
otras sustancias permitidas, la prohibición de determinadas drogas (por
ejemplo, la marihuana) con el argumento de que se siguen criterios que
tutelan la salud pública o salud social, es, por lo menos, poco creíble. 5
Asimismo, resulta muy debatible la prohibición de determinadas sustancias
mientras no se determinen, entre otros, los criterios médicos que fueron
considerados para decretar qué drogas son lícitas y cuáles ilícitas. Sumado
a tal circunstancia, se encuentra el hecho de que el bien jurídico tutelado es
un bien de peligro abstracto, es decir, son ilícitos que se consuman sin
necesidad de lesión, siendo suficiente con que concurra el simple peligro —
o probabilidad de lesión— del bien jurídico.
Una de las principales cualidades de los tipos penales que albergan los
delitos contra la salud pública en general, y en particular los de de tráfico de
drogas, es la de ser un delito de peligro abstracto, esto es, los ilícitos se
4
Los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que, en opinión del legislador penal, la
persona necesita para su autorrealización y desarrollo de su personalidad. Además,
detentan tal cualidad determinadas condiciones sociales que en consideración de la norma
requiere una sociedad para subsistir armónicamente. A los primeros se les denomina
«bienes jurídicos individuales»; a los segundos «bienes jurídicos colectivos». En otro
sentido, es importante tener presente que al bien jurídico Al bien jurídico se le atribuyen
funciones básicas: 1ª) servir de límite y orientación del poder sancionador del Estado
exigiendo la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos o, a la
inversa, la creación de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurídicos que necesiten
protección penal pero carezcan de ella; 2ª) una función sistemática que permite clasificar a
los delitos en atención a los bienes jurídicos afectados; 3ª) una función interpretativa al
desempeñar un importante papel de orientación sobre el núcleo de protección perseguido
por el legislador en la prescripción penal; 4ª) una función penológica, al servir de criterio de
medición y determinación de la pena cuando no concurran ni atenuantes ni agravantes 5ª)
una función crítica no sólo con respecto al sistema jurídico sino también en lo tocante al
sistema social; 6ª) como instrumento que expresa momentos de síntesis y tesis,
respectivamente, de una realidad social dada .
5
Dentro de la doctrina se pueden localizar un grupo de comentaristas que interpreta que
con la persecución del delito de tráfico de drogas se protege, junto a la salud pública, otros
intereses y valores como el control estatal de las sustancias estupefacientes y
psicotrópicas y las repercusiones que su consumo tiene en el orden económico, político, de
seguridad ciudadana, etcétera.
4
consuman sin necesidad de lesión, siendo suficiente con que concurra el
simple peligro —o probabilidad de lesión— del bien jurídico. Constituyen en
sí un adelantamiento de las barreras de protección a una fase anterior a la
lesión.
Las conductas contempladas para estos tipos penales, están dispensadas
para proteger al colectivo social de un mal potencial. No tutelan un bien o
derecho concreto sino la posibilidad de que la salud del mismo se vea
menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado.
En tales ilícitos no es necesario que se localicen a las terceras personas
afectadas. En el caso concreto de los delitos contra la salud pública es
indistinto que la lesión pueda provocarse en particular a una persona
determinada, considerándose que la salud pública es típicamente lesionada
cuando se realiza alguna de las conductas previstas por el ordenamiento
jurídico para protegerla.
Otra característica del delito de tráfico de drogas es su consumación
anticipada, lo cual impide, o por lo menos dificulta, la posibilidad de una
ejecución inacabada. También, que el bien jurídico se lesiona, o pone en
peligro, por la transmisión de la droga tóxica a otra persona, siendo
indiferente para la configuración del tipo penal que se haga dicha operación
con alguna pretensión onerosa o lucrativa, tomando en cuenta que en estos
supuestos el desvalor de la acción nada tiene que ver con el ánimo de lucro
de su autor.
 Conducta.6 Desde una estricta técnica legislativa se presenta complejo que
el legislador penal
pueda cumplir con la mayoría de las obligaciones
6
La reacción punitiva se centra sólo en los comportamientos objetivamente identificables,
aquellas conductas de carácter exterior que por su peligrosidad —para los bienes jurídicos
protegidos por la norma— son merecedoras de la prohibición y sanción penal. Estos
supuestos considerados por la norma penal como delictivos son producto tanto de una
acción, es decir, de un hacer corporal, como de una omisión, un no hacer.
5
asumidas internacionalmente en materia de tráfico de drogas, ya que a la
hora de redactar los tipos básicos hace una incriminación de varias
conductas graduadas intentando abarcar —en la medida de lo posible—
todas las conductas ilícitas que aparecen en los convenios internacionales,
es decir, las que componen el denominado «ciclo de la droga». 7 Tal
estrategia de punición se puede considerar —atendiendo exclusivamente a
criterios de eficacia— como aconsejable y acertada si lo que se busca es
eliminar posibles lagunas en la protección del bien jurídico, así como
penalizar —con gran rigor punitivo— cualquier comportamiento que
contribuya al tráfico ilícito de drogas por tenue que sea. Sin embargo,
resulta poco afortunada si se consideran los principios que regulan la
materia penal, pues resulta difícil encontrar acomodo a los principios de
seguridad, lesividad, proporcionalidad, igualdad y presunción de inocencia.
 Elemento subjetivo.8 La acreditación del elemento subjetivo en las
conductas típicas de los delitos de tráfico de drogas no es una tarea
sencilla. Esto, debido a que dichos tipos penales están clasificado dentro
de los denominados delitos de intención en los que el autor, a la hora de
realizar el injusto penal, busca un objetivo que no requiere lograr; ya dentro
de éstos, se relaciona a los delitos de resultado cortado, porque el sujeto
debe realizar la acción con el fin de que se logre ese resultado exterior que
está más allá del tipo objetivo, aunque no se lleve a cabo. De igual forma,
7
La reacción punitiva se centra sólo en los comportamientos objetivamente identificables,
aquellas conductas de carácter exterior que por su peligrosidad —para los bienes jurídicos
protegidos por la norma— son merecedoras de la prohibición y sanción penal. Estos
supuestos considerados por la norma penal como delictivos son producto tanto de una
acción, es decir, de un hacer corporal, como de una omisión, un no hacer.
8
La fase subjetiva impone la idea de que también hay un tipo subjetivo compuesto por el
dolo y, en algunos casos, de otros elementos subjetivos adicionales al mismo. En este
sentido, sólo se hace referencia al dolo como elemento subjetivo del tipo doloso, puesto
que el tipo penal del delito de tráfico de drogas es doloso o intencional por excelencia.
También, es necesario tener presente que el dolo se conforma por los contenidos de la
voluntad que rige la acción; es decir, por el conocimiento del autor sobre los elementos
objetivos del tipo, las circunstancias, su deseo de realizar la conducta y provocar el
resultado.
6
en algunos casos en lo particular, resulta complicado diferenciar, por las
cantidades de droga localizada, entre una tenencia de tóxicos para el
propio consumo y la posesión que está orientada al tráfico ilícito. 9 En este
sentido, puede resultar difícil en la práctica forense descubrir el móvil
anímico en aquellos casos en donde el consumidor es a un tiempo
pequeño traficante que realiza dicho comportamiento para conseguir la
dosis estupefaciente que necesita10.
 Iter criminis.11 La configuración del tráfico de drogas, como delito de mera
actividad, que no necesita para su consumación la consecución material de
9
El dolo, en el delito de tráfico de drogas, comprende tanto el conocimiento del carácter
nocivo para la salud de la sustancia de que se trate (es suficiente una valoración paralela
en la esfera de lo profano), como la voluntad particular de incurrir en cualquiera de las
múltiples formas de conducta que prevé el tipo penal de drogas.
10
La acreditación del elemento subjetivo en las conductas típicas de tráfico de drogas no
es una tarea sencilla. Lo anterior, a razón de que estos tipos penales están clasificados
dentro de los denominados delitos de intención en los que el autor, a la hora de realizar el
injusto penal, busca un objetivo que no requiere lograr; ya dentro de éstos, se relaciona a
los delitos de resultado cortado, porque el sujeto debe realizar la acción con el fin de que
se logre ese resultado exterior que está más allá del tipo objetivo, aunque no se lleve a
cabo, consistente en cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas o, de otro modo, promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.
En ocasiones, resulta complicado diferenciar, por las cantidades de droga localizada, entre
una tenencia de tóxicos para el propio consumo y la posesión que está orientada al tráfico.
Resulta aún más difícil descubrir el móvil anímico en aquellos casos en donde el
consumidor es a un tiempo pequeño traficante que realiza dicho comportamiento para
conseguir la dosis estupefaciente que necesita. Con el fin de evitar tal confusión, las
cantidades no muy elevadas de droga se interpretan como tenencia para el propio
consumo y por lo tanto su atipicidad. Aún así, hay quienes opinan que no es adecuado
basarse únicamente en este criterio de tipo cualitativo o material para afirmar que se está o
no ante un acto de tráfico —es decir, estimar que ante cantidades elevadas de droga se
está automáticamente ante un traficante y cuando hay cantidades pequeñas ante un caso
de auto consumo —. Para considerar excluida la antijuridicidad del hecho y alcanzar tal
conclusión, el dato referido a la cantidad debe ir acompañado entre otras circunstancias:
1º) que no produzca difusión de la droga; 2º) que no exista contraprestación alguna; 3º)
que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia de quien
lo entrega; 4º) que el destinatario sea drogodependiente y se persiga únicamente una
finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del
síndrome de abstinencia; 5º) que se trate de cantidades mínimas, aunque en estos topes
cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que pueden degenerar en soluciones o
agravios totalmente injustos .
11
El iter criminis es el particular recorrido que realiza el autor de un hecho delictivo desde
el instante en que forja la idea de cometerlo hasta que logra su consumación. Este
7
un resultado que rebase el simple comportamiento típico, dificulta la
posibilidad de apreciar en él formas imperfectas de ejecución en tales
comportamientos criminales. Lo anterior se debe a que con la sola
realización de los actos con los que se debería sobrevenir el delito, queda
este consumado; es decir, que «perfecta la manifestación de voluntad, ésta
tiene ya valor de resultado». Los delitos de tráfico de drogas son delitos de
peligro abstracto. Igualmente, dichas conductas son dogmáticamente
encuadrables dentro de los denominados delitos de peligro presunto, ya
que el juzgador no necesita averiguar sobre la objetiva amenaza al bien
jurídico, sino que éste viene apoyado en una presunción absoluta iuris et
de iure, o de pleno derecho, que no admite prueba en contrario. Con base
en lo anterior, se puede afirmar que al considerarse de peligro es, en la
mayoría de los casos, un delito de conducta, por lo que casi siempre
carece de un acontecimiento en sentido naturalístico, lo cual dificulta la
existencia de una actividad comenzada, pero sin terminar. Por tal razón, la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria no aceptan las formas imperfectas
de ejecución salvo en raras excepciones.
 Autoría y participación.12 Es comprensible que por la forma en que se
encuentran redactados los tipos penales de drogas se pueda mantener,
proceso, en parte material y en parte físico, está compuesto por etapas que describen los
distintos estadios de la evolución criminal: actos preparatorios, tentativa y consumación.
12
La realidad judicial demuestra que los hechos delictivos no siempre son producto de la
acción u omisión de una sola persona sino que, en muchos de los casos, su ejecución es
colectiva. Con lo anterior se provoca que durante el desarrollo del juicio criminal se
presenten importantes problemas al momento de otorgar a cada uno de los participantes,
en un mismo acto ilícito, la responsabilidad criminal que, con apego a los principios de
equidad y legalidad, le corresponde por su intervención en ese acto criminal. Desde hace
tiempo, esta cuestión se trata de revolver atendiendo a la importancia y trascendencia de la
aportación realizada por cada sujeto en relación al delito, trayendo como consecuencia que
algunos individuos que están involucrados en hechos criminales reciban la totalidad de la
pena amenazada por su participación decisiva en el delito, y que otros, al realizar
contribuciones secundarias, reciban una pena menor.
8
para éstos, un concepto unitario de autor.13 Sin embargo, el seguir esta
postura, lleva a una interpretación demasiado amplia de las conductas
típicas en este delito, que imposibilita, acorde a los principios de
proporcionalidad y de igualdad, el practicar una justa valoración de las
diversas aportaciones que pueden concurrir en los actos de tráfico ilícito de
drogas. Pues, sin duda, desde esta perspectiva, toda aportación que se
prestara en estos ilícitos, por más mínima que fuera, entraría en la esfera
de la autoría. Afortunadamente, se localizan —tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia iberoamericana— sectores que si bien, no son la mayoría,
abogan por una interpretación ajustada a las teorías restrictivas de autor,
en las que no toda contribución en el tráfico ilícito de drogas sea
considerada como autoría, sino que se tendrá que diferenciar —
necesariamente— entre las aportaciones del autor y las de los partícipes14.
13
Casi cualquier intervención criminal dentro del tráfico de drogas constituye autoría,
aunque hay que distinguir diversas clases dentro de este concepto: autoría directa, autoría
mediata, coautoría, autoría por inducción y autoría por cooperación necesaria. A esta
posición puede hacérsele por lo menos la siguiente observación: hay una diferencia entre
el hecho de que la literalidad del tipo penal permita defender un concepto unitario de autor,
y el equiparar tanto al cooperador necesario como al inductor con el concepto de autor.
14
En la práctica judicial se han considerado como cooperadores necesarios del delito de
tráfico de drogas a individuos que han efectuado conductas indispensables para que el
ilícito se efectúe, v. g., actos de traslado de droga por orden —o encargo—, facilitar sitios
para el ocultamiento de sustancias tóxicas, acciones de vigilancia para proteger la droga,
entregas de dinero para el financiamiento de la compra de tóxicos, dirigir y vigilar entregas
de droga mediante teléfono móvil, etcétera. Es fácil advertir que todos estos actos —de
cooperación al hecho criminal— son aportaciones sin las cuales el ilícito tráfico no se
hubiera logrado. Por otra parte, el carácter excepcional que la jurisprudencia otorga a la
complicidad en el delito tráfico de drogas es comúnmente conocido. También lo es la
fundamentación con la que, con frecuencia, se pretende revelar el carácter marginal de los
comportamientos diferentes de la autoría en sentido estricto en relación a los tipos penales
del delito de tráfico de drogas. Obsérvese que en los delitos de tráfico de drogas el
cómplice no es —de ninguna manera— un favorecedor del consumo ilegal, sino más bien,
un favorecedor de los favorecedores de dicho consumo. Se ha considerado la presencia de
estos casos en contadas ocasiones en que los sujetos no tenían la droga en su poder y la
intermediación únicamente envolvía una cooperación que no era en sí misma una actividad
de tráfico de estupefacientes. De esta forma se puede encontrar, por ejemplo, el caso de
un sujeto que señaló a otro el sitio donde él tenía conocimiento de que se comercializaba
con la sustancia ilícita, conduciéndoles al lugar de venta para que la obtuvieran , o aquél
que aportó su automóvil para llevar parte de la droga (hachís) a su lugar de depósito sin
que conste fuere a participar en el reparto de beneficios económicos , o el de la mujer que
sólo participa en una ocasión limitándose a ir con su compañero sentimental a un viaje en
el que se concertó la entrega de una partida de droga. Todos estos comportamientos se
9
3. Conclusiones
Los tipos penales de tráfico de drogas significan un gran reto para la rígida
sistemática que caracteriza a la —tradicional— dogmática penal, en particular,
para la teoría del delito (ésta puede ser entendida como un sistema de hipótesis
que muestran, a partir de la tendencia dogmática que se adopte, cuáles son los
mecanismos —y/o dispositivos— que hacen posible —o no— la aplicación de una
consecuencia jurídico penal, a una concreta acción humana). Tanto el objeto
material, el bien jurídico tutelado, iter criminis y criterios de autoría y participación
en estos tipos penales generan graves problemas para su nítida definición en los
estándares previstos por la doctrina penal.
En el caso del objeto material existen dudas sobre su correcta delimitación, lo que
puede traer como consecuencia un escenario de riesgos que pueden afectar a los
principios de legalidad y seguridad jurídica. Por lo que corresponde al bien jurídico
ajustan a los que la doctrina penal cataloga como constitutivos de complicidad en estos
delitos. De igual forma, podrán compartir una consideración de tal índole actos periféricos
como ceder un terreno para plantar la droga, realizar llamadas telefónicas por una propina
del traficante, intervenir como traductor entre adquirente y traficante (caso interesante para
la teoría de los bienes escasos, dada la rareza relativa de los comportamientos
lingüísticos), proporcionar direcciones, suministrar papel, transmitir encargos, etcétera,
casos en los que no hay que sacrificar, al menos a priori, la virtualidad de las categorías
dogmáticas de la codelincuencia. Por último, se puede llegar a concluir que el
encubrimiento carece de espacio en la conducta delictiva del tráfico ilícito de drogas debido
a su carácter permanente que determina que todas las acciones tengan lugar durante la
comisión y nunca ex post, de tal forma que la participación en estos supuestos no lograría
salir de la cooperación necesaria o la complicidad. Sin embargo, no puede afirmarse que
no entra el encubrimiento en estos delitos, ya que puede aparecer en aquellos supuestos
en los que al instante en que se origina el comportamiento encubridor, los hechos han
abandonado su condición de delito por haber desaparecido la finalidad de tráfico. Un
ejemplo que nos puede auxiliar en este sentido podría ser el siguiente: Si A, que efectúa
actos de tráfico ilícito de drogas, al enterarse que es investigado por la Policía, resuelve
entregar la droga que posee a B para que se la guarde y continuar con su actividad ilícita,
la conducta de B no sería constitutiva de encubrimiento, sino de cooperación necesaria o,
al menos, complicidad. Pero si en ese mismo supuesto A, por temor a ser descubierto por
la Fuerza Pública, opta por abandonar su actividad ilícita y entregar la sustancia tóxica a B
para que se deshaga de ella destruyéndola, tendremos que no se presenta ningún
inconveniente dogmático para castigar a B como encubridor, al aparecer su actividad
cuando ya el delito ha dejado de perpetrarse pues en A ya no existe propósito de tráfico.
10
tutelado subsisten dudas, pues sigue siendo cuestionable que la salud pública sea
el interés que se desea tutelar frente a la permisión que existe en el ordenamiento
legal frente a otras sustancias igual de nocivas (alcohol y tabaco). Otra propiedad
del los tipos penales de tráfico de drogas es su consumación anticipada, lo cual
impide, o por lo menos dificulta, la posibilidad de una ejecución inacabada. Por
último, en lo relativo a la autoría y participación, por la forma en que están
redactados estos tipos penales, resulta complejo encontrar modalidades de
acción distintas a la autoría.
11