Copia de ELS PROCESSOS DE REFINANÇAMENT DE

LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN DE DEUDA DE
EMPRESAS EN DIFICULTADES
El más que notable aumento de las declaraciones de concurso ha puesto en
evidencia la necesidad de modificar la redacción de la Ley Concursal. El Real
Decreto-Ley 3/2009 introdujo un régimen especial destinado a proteger los acuerdos
de refinanciación en situaciones de crisis, en caso de concurso del deudor. La
modificación introducida permito, si se cumplen determinados requisitos, excluir del
régimen establecido en el artículo 71 de la Ley los acuerdos logrados con el fino de
hacer reflotar las empresas. A la práctica supone un blindaje para las entidades
financieras del refinanciación concedido a las empresas en crisis.
Con la aparición en el año 2003 de la vigente Ley Concursal, se perseguía satisfacer una
aspiración largamente sentida en el derecho patrimonial tal y como se conocía hasta ese
momento. Las severas y más que fundadas críticas que merecía la norma vigente hasta
entonces no habían sido seguidas de soluciones legislativas que, pese a su urgencia, se habían
ido demorando, provocando una agravación de los defectos que sufría aquella normativa; en
particular, arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica y dispersión, entre otras.
Por esto, la Ley Concursal abordó la tan esperada, como necesaria, reforma global del derecho
concursal español, con una profunda modificación del derecho hasta entonces vigente, que
corregía las deficiencias del derecho anterior.
A pesar de todo, no tenemos que olvidar que el momento en qué se promulgó la norma era el
punto álgido de una época de bonanza económica, lo cual provocó que normativamente no se
pudiera prever la situación actual de recesión económica. Y precisamente porque la ley vigente
se dictó en aquel momento, en un entorno económico completamente diferente de el actual,
no ha sido hasta que la crisis financiera se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido
comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones.
Fruto, pues, de la situación vigente, es la modificación de la Ley Concursal por el Real decretoLey 3/2009, del 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal
ante la evolución de la situación económica, que ha procedido a acometer una serie de
reformas pretendiendo facilitar el refinanciamiento de las empresas que puedan atravesar
dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, así como agilizar
los trámites procesales.
La situación previa a la modificación de la Ley Concursal por el Real Decreto-Ley 3/2009 se
caracterizaba por la falta de previsión con respecto a las operaciones financieras destinadas a
favorecer la continuidad de las empresas en situación de crisis, dado que el artículo 71.3 2º de
la Ley Concursal establece una presunción de perjuicio patrimonial en la constitución de
garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas obligaciones contraídas en
sustitución de aquellas. En atención a este perjuicio patrimonial, y a la previsión del artículo
71.2, sería posible rescindir las garantías a qué hacíamos referencia si estas se hubieran
constituido dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Y esto
suponiendo que no hubiera habido ánimo defraudatorio. Teniendo en cuenta esta regulación,
en el supuesto que una entidad financiera decidiera conceder a una emprendida financiación
destinado a la cancelación de obligaciones preexistentes, garantizando el nuevo crédito con
hipoteca, estaría arriesgando a ver afectado el crédito concedido a la reintegración en favor de
la masa, prevista a en el artículo 71, rescindiendo la hipoteca, y pasando a ser un acreedor
quirográfico, sin ningún tipo de preferencia.
Es por ello que el añadido de la Disposición Adicional Cuarta a la Ley Concursal, operado por
el Real decreto-Ley 3/2009, se debe acoger como mínimo con satisfacción, dado que viene a
dotar de seguridad jurídica las operaciones de refinanciación al reconocer que si estas encajan
en la definición legal y responden a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la
actividad de la empresa deudora, las garantías aportadas por permitir que se lleven a término
estas operaciones no quedan sujetos al riesgo de rescisión previsto en el artículo 71.1 de la
Ley Concursal, siempre y cuando se atenga a aquello que está previsto a la Ley con respecto al
cumplimiento de determinados requisitos.
Es el propio Real Decreto-Ley quien se encarga de definir los acuerdos de refinanciación, por
lo cual tienen esta consideración los logrados por el deudor en virtud de los cuales se proceda
al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus
obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el
establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquellas. Resulta significativo
que se haya obviado el establecimiento de límites cuantitativos para la ampliación del crédito o
el aplazamiento en qué se materialice le acuerdo de refinanciación. Si bien es verdad que el
criterio al cual se ha preferido dar relevancia por encuadrar la operación dentro de la
categoría de acuerdos de refinanciación no es tanto el de la cantidad, como el de la necesidad
que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del
deudor a corto y medio plazo.
La nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal excluye del régimen previsto por el
artículo 71.1 de la Ley Concursal los acuerdos de refinanciación logrados siempre y cuando
concurran los requisitos legalmente previstos. Así pues, según la nueva redacción legal, el
acuerdo de refinanciación queda protegido siempre y cuando concurran tres requisitos. En
primer lugar, se exige que esté subscrito por acreedores que representen al menos tres
quintos del pasivo del deudor. En segundo lugar, que responda a un plan de viabilidad,
«informado» por un experto independiente designado por el registrador mercantil del
domicilio del deudor, que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio
plazo. Finalmente, se exige que el acuerdo de refinanciación se formalice en escritura pública.
Si se cumplen los requisitos que acabamos de mencionar, el contenido de los acuerdos
logrados, es decir, los pagos y garantías en qué se materialice, no estarán sujetos a la acción de
rescisión. y finalmente, se encarga de aclarar la propia disposición que, en caso de declaración
de concurso, sólo la administración concursal estaría legitimada por impugnar el acuerdo de
refinanciación, excluyente de facto la legitimación activa correspondiente a cualquier acreedor
prevista por lo articulado de la Ley Concursal.
Algunas consideraciones sobre la nova regulación
Hasta aquí la nueva regulación de los acuerdos de refinanciación parece otorgar protección
suficiente a las operaciones financieras operadas en su marco. Sin embargo, hace falta hacer
una lectura crítica del contenido de la nueva norma, a guisa de consideración conveniente en
una próxima enmienda legislativa.
En primer lugar, el primero de los requisitos, la aprobación del acuerdo por acreedores, los
créditos de los cuales representen al menos tres quintos del pasivo del deudor, todo y ser
razonable, no llega a plantear soluciones a los supuestos que algún de los acreedores acepte el
acuerdo de refinanciación respeto aparte de los créditos que ostente contra la deudora, pero
no del resto. Recordamos que la referencia legal es tres quintos del pasivo, sin que exija la
norma que el acreedor incluya en el acuerdo de refinanciación la totalidad del crédito que
pueda ostentar contra la deudora.
En segundo lugar, se exige que el acuerdo de refinanciación responda a un plan de viabilidad
que permita la continuidad del deudor a corto y medio plazo, y que este plan esté «informado»
por un experto independiente designado por el registrador mercantil. En ningún caso se
establece qué debemos entender por corto y medio plazo, de forma que debemos concluir
que nos encontramos en un concepto jurídico indeterminado, porque si el que se pretendía en
este caso era una remisión a la normativa contable, bien se podría haber hecho de forma
expresa, con lo cual se evitarían futuras y seguras incertidumbres, que seguro que habrán de
resolver los Tribunales. Por otro lado, el contenido del informe del experto independiente
queda ciertamente huérfano de regulación, lo cual puede afectar negativamente no sólo las
partes que están intentando lograr el acuerdo, sino el propio experto, que se puede ver
afectado personalmente por vía de la responsabilidad derivada del informe que emita. En este
sentido hubiera sido deseable una mayor precisión a la hora de determinar qué debemos
entender por proporcionalidad de las garantizabas de acuerdo a las condiciones normales del
mercado. Otro golpe, un concepto jurídico indeterminado. y otra cerca un requisito alejado
del rigor que haría falta exigir normativamente, y es que no se pueden tomar como referencia
las condiciones normales de mercado cuando estamos en presencia de una empresa deudora la
solvencia financiera de la cual se pone, como mínimo, en entredicho. Precisamente para lo cual
se está tratando de lograr el acuerdo de refinanciación.
A pesar de esta lectura crítica, no debemos olvidar que la herramienta que se ha incorporado
a la Ley Concursal favorecerá que las entidades financieras puedan acudir, con garantías, en
ayuda de empresas con una situación financiera delicada. La herramienta está ahí.