TEMA: Divorcio. Sentencia de 1ra. Instancia que decreta el divorcio

TEMA: Divorcio. Sentencia de 1ra. Instancia que decreta el divorcio por causal subjetiva. Aplicación
del art. 7 del CCyC.
Sentencia N° 185 de fecha 1 de septiembre de 2015; Expte. N° BXP-2156/11, caratulado: "E. S. L. C/
J. C. B. S/ DIVORCIO VINCULAR”
FUERO: Civil.
TRIBUNAL EMISOR: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial -Sala N° 3- Corrientes.
Capital.
HECHOS:
La Juez de 1ra. Instancia dictó sentencia e hizo lugar a la demanda de divorcio vincular
promovida por la cónyuge contra su esposo, decretó disuelto el vínculo matrimonial entre
ambos por la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 Código Civil) por culpa exclusiva del
demandado, rechazó la reconvención deducida por el accionado y declaró disuelta la
sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de promoción de la demanda mandando
formar incidente de disolución de la sociedad conyugal. Asimismo atribuyó provisoriamente
la vivienda que componía el hogar conyugal a la esposa -por ser declarada cónyuge inocente
del divorcio- y hasta tanto finalice el respectivo trámite de disolución de la sociedad
conyugal. Se interpuso recurso de apelación contra el mencionado decisorio. Se concedieron
recursos de apelación y nulidad. Se llamó autos para sentencia y se integró la Sala.
Establecido el orden de votación, la causa se encontró en estado de resolución definitiva.
SUMARIOS:
La primer cuestión a decidir aquí tendrá que ser la relativa a la aplicación (o no) al presente
caso del nuevo Código Civil y Comercial; cuestión que ya ha suscitado encontradas
opiniones. Por un lado la Cámara de Apelaciones de Trelew en Acuerdo Plenario (N° 194) del
15/04/15 dijo: “Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los
Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de
revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se
dictó”. La decisión motivó a su turno una réplica de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en
La
Ley,
del
22/04/2015,
AR/DOC/1330/2015
y
LL
del
02/06/2015;
AR/DOC/1801/2015;también pueden citarse al respecto las opiniones de Julio César Rivera
en La Ley, 17/06/15; AR/DOC/1977/2015; Junyent Bas, en La Ley del 27/04/15;
AR/DOC/1360/2015 y Petrillo Paola en La Ley Gran Cuyo; AR/DOC/2373/2015.
Conociendo ya esa diversidad de opiniones así como los dispares argumentos empleados por
una y otra postura entiendo que poco o nada beneficiaría su repetitiva transcripción; como
tampoco rememorar las alternativas de aquella famosa polémica entre Guillermo Borda y
Joaquín Llambías suscitada con motivo de la sanción de la Ley 17711. (Voto en minoría del
Dr. Miguel Pacella)
En esencia, entiendo que el art. 7 del nuevo Código (la única norma para campear la
transición) resulta insuficiente, imprevisor y plantea más interrogantes que soluciones.
Cierto es que no varió en mucho en su parecido al anterior art. 3 del Código Civil; pero eso
es muy pobre consuelo frente a la magnitud de estos cambios, que por cierto son
incontables, muy graves y todavía más que opinables. Tratarlos todos aquí ni ahora (fácil se
ve) sería imposible e improcedente. Aquí y ahora solo debemos decidir si en este caso, este
recurso, debemos analizarlo a la luz del anterior Código (bajo el cual ya se trabó la litis, se
sustanció íntegramente la contienda e incluso se dictó sentencia de primera instancia) o, por
el contrario, analizar ya la situación bajo el nuevo Código que contiene una regulación bien
distinta para la institución del matrimonio, el divorcio y sus efectos. (Voto en minoría del Dr.
Miguel Pacella).
Frente a esa disyuntiva me inclino decididamente por la primera alternativa. Comparto el
criterio sostenido por el Plenario de Trelew también en gran medida avalado por las
opiniones de los tres autores citados (Junyent Bas, Rivera y Petrillo). (Voto en minoría del Dr.
Miguel Pacella).
Mis razones para hacerlo son sencillas, directas: El art. 7 del texto actual consagra (al igual
que el art. 3 del anterior) el principio de irretroactividad de la ley. Si aplicásemos ya, aquí,
ahora, en este caso, para revisar o decidir sobre una sentencia antes dictada (correctamente)
bajo el régimen anterior, entiendo que estaríamos concediendo efectos retroactivos a la
nueva normativa, aplicándolo a situaciones jurídicas ya pasadas, consolidadas, afectando
derechos adquiridos de las partes, conforme a la más moderna teoría del consumo jurídico.
Se vería afectado el principio de congruencia (entre las pretensiones de las partes y la
sentencia), podrían resultar decepcionados los legítimos derechos (no en expectativa, sino ya
actuados, reclamados y pretendidos) por las partes; el derecho (ya antes existente) a una
sentencia acorde con sus pretensiones; la preclusión de las etapas ya válidamente
transitadas y con ello garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.
Por estas razones es que entiendo que el presente recurso debe examinarse y decidirse en un
todo conforme con el anterior Código Civil. (Voto en minoría del Dr. Miguel Pacella).
Disiento con la decisión adoptada por el Vocal preopinante en relación a la aplicación
inmediata de la ley en el tiempo, conforme lo dispuesto en el artículo 7 del CCC, en base al
siguiente razonamiento: La solución que propicio para este pleito, no ha de estar basada en
sus argumentos, sino en la vigencia del actual Código Civil y Comercial de la Nación que
impide a partir del 1° de agosto del año en curso el tratamiento de causales en el divorcio. El
fundamento que alienta mi decisión será analizado seguidamente, dejando claro que el
tratamiento del recurso sirve al sólo efecto de demostrar que la presente sentencia no se
encontraba en modo alguno firme y consentida, motivo por el cual, no se admite otra
solución que la aplicación de la legislación vigente. (Voto en mayoría de la Dra. Claudia
Kirchhof)
La cuestión se refiere en forma exclusiva y excluyente al art. 7 del actual CCC, sin embargo
previo a su análisis, encuentro necesario referirme a los fundamentos expuestos en el Título
Preliminar del CCC, como asimismo a los fundamentos del anteproyecto y referidos a la
materia que nos ocupa. (Voto en mayoría de la Dra. Claudia Kirchhof)
Así los fundamentos mencionados en lo atinente a las causales subjetivas establece: “… Otra
modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia
judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los
cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la
ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales
en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de
colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este
modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas
más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio”. (Voto en mayoría de la Dra.
Claudia Kirchhof)
Estos argumentos convergen además con la debida aplicación de los arts. 1° a 3° del CCC, al
establecer un diálogo de fuentes que le impone al juez aplicar los principios y los valores
jurídicos actualmente existentes. Resulta evidente entonces que persistir en el análisis de
causales, cuando necesariamente debe atenderse al claro fundamento del Anteproyecto y los
actuales principios y valores jurídicos existentes no resulta posible. Esto es además lo que
conjuga con el art. 7 del CCC y lo que claramente se propicia en los fundamentos del
Anteproyecto al decir; “Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el
ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurídicos. No
se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter
dinámico. Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios
deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de
derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen
especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo
que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia
hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo”. Este Código ha determinado un cambio
de valores y paradigmas respecto a la legislación anterior y es obligación de todo magistrado,
en especial de los Jueces de Familia, bregar por la pacificación de los conflictos y no
contribuir a reyertas innecesarias. En virtud de lo dicho y de las prescripciones establecidas
en la manda citada y que se analizará a continuación, ha de cumplirse con la letra por éste
establecida. (Voto en mayoría de la Dra. Claudia Kirchhof)
El art. 7 del CCC textualmente dice: “Eficacia temporal.A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.” Ello
significa que el nuevo Código se aplica “a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en
cuanto no estén agotadas y las consecuencias que no hayan operado todavía”. (Kemelmajer
de Carlucci, Aída. La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2015. Pág. 29). (Voto en mayoría de la Dra.
Claudia Kirchhof)
El cambio en esta materia ha sido radical, “consagrando una nueva forma de resolver las
crisis familiares, focalizando en las consecuencias y efectos y no en las causas de la ruptura”
(Kemelmajer de Carlucci, Aída. Herrera, Marisa. Lloveras, Nora. Tratado de Derecho de
Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. T I arts. 401 a 508. RubinzalCulzoni,
Santa Fe, 2014. Pág. 324). (Voto en mayoría de la Dra. Claudia Kirchhof)
En esta virtud entiendo que es tarea de la jurisdicción contribuir a este cambio de valores
que no sólo se ha propiciado sino que es ley vigente en nuestra sociedad, en el menor tiempo
posible y buscando no ahondar en hechos que hoy son ajenos a la autoridad de los
magistrados. Seguir en el sendero del empecinamiento y el estancamiento en las cuestiones
aún no resueltas, como es el caso de autos, no coadyuva, ni aporta al valor y
engrandecimiento de la justicia. (Voto en mayoría de la Dra. Claudia Kirchhof)
Así no existe óbice para confirmar el divorcio en cuanto
a la disolución del vínculo
matrimonial se refiere. Este punto ya ha sido juzgado por el Juez de grado y no admite otra
solución. Actualmente éste no puede estar sujeto a ningún condicionamiento y puede ser
solicitado en cualquier tiempo en forma bilateral o unilateral. (arts. 437 y 438 del CCyC). Lo
que actualmente la ley no admite es la atribución de culpas ya que la consagración de un
divorcio sin ellas, es la solución que mejor “condice con el respeto y satisfacción de los
derechos humanos de los cónyuges”. (Kemelmajer de Carlucci, Aída. Herrera, Marisa.
Lloveras, Nora. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. T I
arts. 401 a 508. Pág. 351). (Voto en mayoría de la Dra. Claudia Kirchhof)
Así la solución que necesariamente debe regir en el caso, ya que una sentencia apelada, no
determina una situación jurídica ya consolidada, ni derechos procesales adquiridos, porque
no se encuentra incorporada al patrimonio de ninguna de las partes, es la aplicación del art.
7 del CC y C. A la fecha ninguno de los cónyuges se encuentra divorciado, debiendo
resolverse esta situación bajo la aplicación de la nueva normativa. (Voto en mayoría de la Dra.
Claudia Kirchhof)
Dejo expuesta mi disidencia y propicio: 1°) Confirmar la Sentencia N° 68 en cuanto decreta
el divorcio de los esposos. 2°) Suprimir la atribución de causales subjetivas en mérito a la
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 3°) Mantener vigente la atribución
provisoria de la vivienda que componía el hogar conyugal a favor de la Sra. S. L. E., sin
fundamentarla en la atribución de culpa y hasta tanto finalice el incidente de liquidación
cuya formación fuera ordenada . 4°) Revocar la misma en lo atinente a la fecha a partir de la
cual opera la extinción de la sociedad conyugal, conforme lo dispuesto en el art. 480 del
CCC. (Voto de la Dra. Claudia Kirchhof)
La disidencia suscitada entre los Sres. Vocales integrantes de la Sala III es una prueba de
que las escasas disposiciones sobre derecho transitorio contenidas en la Ley 26.994 resultan
insuficientes, sobre todo en materia de Derecho de Familia. Entre otras razones, porque el
divorcio por la causal subjetiva y objetiva ha dejado de existir en el Código Unificado, y
ninguna norma regula claramente la solución que corresponde dar a los juicios de divorcio
en trámite en primera o en segunda instancia iniciados al amparo de la legislación anterior.
(Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni)
De acuerdo al art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) el juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada. Lo que implica, existiendo un proceso de divorcio en trámite, evaluar las directivas
contenidas en el art. 7 CCCN respecto de la aplicación de la ley en el tiempo además de los
principios, reglas y garantías que se hallan en juego en torno a la relación jurídica derivada
del proceso. Como el tema del derecho transitorio es realmente espinoso y no es factible
pronunciarse en abstracto, debe procederse razonablemente y con prudencia, sobretodo en
este caso, por tratarse de la aplicación de una nueva ley a un proceso judicial en curso.
(Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni -de adhesión al de la Dra. Kirchhof- que hace
mayoría)
El estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme. Aplicar retroactivamente la nueva
ley sería aplicarla a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o
extinguida al amparo del Código Civil anterior, o a los efectos de una situación jurídica
producida durante la vigencia de aquél, pero la extinción de una relación o situación jurídica
se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre. Por lo tanto, en el caso que analizo,
en que no existe una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el estado de divorciado
no se ha adquirido, siendo procedente aplicar el Código Unificado al proceso en trámite,
porque dicha normativa rige desde el primero de agosto del año en curso, y alcanza a la
extinción del vínculo matrimonial nacido al amparo del Código Civil anterior. Ello se
compadece además con el efecto inmediato que corresponde atribuir a la nueva normativa.
La aplicación inmediata no es retroactiva. (Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni de adhesión al de la Dra. Kirchhof- que hace mayoría)
Nuestro Código Procesal al igual que el nacional, contempla en el art. 163 inc. 6, los hechos
sobrevinientes. “La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del proceso y debidamente probados, aunque
no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”. Ya en el Derecho Romano
durante el procedimiento formulario, se reconoció que en el lapso comprendido entre la litis
contestatio y la sentencia podía haber ocurrido un hecho decisivo por el cual viniera a
desaparecer el objeto de la litis. La cuestión entonces, no es nueva. Lo importante es que,
aun tratándose de hechos sobrevinientes, los que vengan a consolidar o extinguir el derecho
durante el curso del proceso, es la propia ley la que admite su inclusión en la causa, para su
posterior valoración por la jurisdicción, esto no depende de una actitud voluntarista de la
jurisdicción que a través de una flexibilización de la congruencia permita una solución más
justa en Derecho, sino de la admisión o no de circunstancias que sobrevienen a la traba de
la relación procesal, exceden las pautas temporales fijadas para los hechos nuevos, pero por
su envergadura tienden a consolidar, extinguir o modificar aquello que es materia de litigio
(conf. Jorge A. Rojas: “Los hechos sobrevinientes en la sentencia”, Rev. de Dcho. Procesal
2008-1. Santa Fe. RubinzalCulzoni, 2008, p. 73). (Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de
Desimoni -de adhesión al de la Dra. Kirchhof- que hace mayoría)
No me caben dudas que la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación el
pasado primero de agosto constituye un hecho sobreviniente, extintivo de las pretensiones
de las partes (causales subjetivas de divorcio). (Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de
Desimoni -de adhesión al de la Dra. Kirchhof- que hace mayoría)
La cuestión de la culpabilidad e inocencia devino abstracta en virtud de la aplicación del art.
7 y del 437 CCCN. El divorcio culpable no ha sido regulado en el nuevo Código y por lo tanto
no puede invocarse el principio de preclusión o de congruencia para justificar el dictado de
una sentencia que emplace a los cónyuges en el estado de cónyuge culpable o inocente,
porque esa condición no existe más. El hecho sobreviniente ha eliminado las causales
subjetivas y objetiva de divorcio, por lo cual el caso ha devenido en abstracto o “moot case”,
al haber desaparecido -por un hecho extraño a ellas- el motivo por el cual estaban litigando
las partes (atribución de culpas), lo cual ocurrió después de dictada la sentencia en la
primera instancia. (Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni -de adhesión al de la Dra.
Kirchhof- que hace mayoría)
Esta situación es muy distinta de la que se planteaba en aquellos casos en que se
demandaba el divorcio culpable y por ausencia de pruebas suficientes de la causal invocada
se decretaba el divorcio por la causal objetiva, si se verificaban los extremos de separación
de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años. Pues en esos casos, el juez o tribunal,
derechamente decretaban el divorcio por una causal no invocada, alterando los hechos
constitutivos de la pretensión. Aquí se trata de un hecho sobreviniente extintivo del mismo
derecho que es objeto del proceso y no por una causal no alegada. En principio el juez debe
atenerse a la situación fáctica existente al tiempo de deducirse la pretensión y la oposición.
Pero si una vez cumplidos esos actos y durante el curso del proceso sobreviene la sanción de
una nueva ley (hecho extintivo del sistema divorcio remedio o divorcio sanción) el principio
de congruencia permite al magistrado la posibilidad de considerar el nuevo sistema legal en
oportunidad de dictar sentencia, porque de lo contrario la decisión sería carente de validez
por no guardar conformidad entre su contenido y el derecho vigente. La sentencia de divorcio
es constitutiva, y la ley que rige al momento de la extinción del vínculo matrimonial ha
eliminado el divorcio contencioso. (Voto de la Dra. María Eugenia Sierra de Desimoni -de
adhesión al de la Dra. Kirchhof- que hace mayoría)