El “Yates memo” y sus consecuencias

El “Yates memo” y sus consecuencias
Con un memorándum del 9 de Septiembre 2015 (conocido como “Yates memo”), el
Departamento de Justicia (DoJ) de los EE.UU. enfatiza la responsabilidad individual por
actos ilegales corporativos. Para acceder a “créditos”, es decir multas y castigos más
leves, las empresas tienen que entregar toda la documentación relevante sobre
ejecutivos que hayan participado en el acto ilícito. En particular, no pueden entregar
documentación seleccionada, identificando a algunos y dejando de lado a otros.
Según el memo, cualquier investigación del DoJ debe poner su foco desde del inicio en
los individuos y sólo en casos extraordinarios la resolución del caso a nivel de la empresa
otorgará protección a individuos. Casos contra empresas sólo podrán ser cerrados con
un plan para resolver los casos contra individuos antes de que éstos últimos prescriban.
Los individuos involucrados en dichos casos serán expuestos a reclamos por
indemnizaciones, sin consideración de su capacidad de pago.
El concepto detrás de este enfoque basado en castigar al individuo, tanto o más que a
la empresa misma, es que son individuos los que cometen los actos ilícitos. En
consecuencia, castigando al individuo se maximiza el efecto preventivo.
No es ninguna novedad que sean los individuos los que cometen los delitos (dejando
por un momento de lado la complicada cuestión de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas). También ha causado un cierto malestar que en muchos casos
escandalosos, especialmente del sector financiero, las compañías únicamente pagaban
cuantiosas multas y sólo en contadas ocasiones los individuos responsables se vieron
expuestos a consecuencias legales (tanto penales como civiles).
El memorándum en consecuencia fue bien recibido en muchos medios especializados y,
a primera vista, parece una acción interesante.
Sin embargo, quedan algunas dudas respecto a su potencial efectividad. La duda más
general se basa en el cuestionable valor preventivo de castigos draconianos. Las
personas que cometen hechos ilícitos suelen no pensar en el riesgo de ser descubierto
en el momento de delinquir. La envergadura del castigo entonces no los asusta; si fuera
lo contrario, habría menos asesinatos y otros crímenes en legislaciones que cuentan con
penas más duras. Está comprobado que ése no es el caso.
Más específicamente, se plantea la duda de si el foco en el individuo no puede tener
efectos adversos: como la empresa puede mitigar los castigos entregando a personas,
el management se convierte en un fusible, lo cual para la empresa constituye un camino
atractivo para alcanzar objetivos “desafiantes” sin prestar atención al cómo: el riesgo
organizacional es bajo, son sólo algunas cabezas. El castigo al ejecutivo se presenta
entonces como la solución “barata” para actos corporativos ilícitos.
De esta forma, el foco en el individuo puede contribuir a aumentar la presión por
resultados a corto plazo y la informalidad interna en las empresas. Ya hoy no se
encuentra fácilmente a un miembro de la Alta Dirección firmando documentos
comprometedores; conocen otros caminos para comunicar al management que se
espera de él: cumplir con objetivos desafiantes para ganarse el incentivo y para avanzar
en la carrera, sea como sea.
“Entregando” a los individuos con toda la documentación completa, la compañía se
compra el castigo bajo, el DoJ tiene la investigación ya bien preparada y se ahorra
trabajo (otro caso de privatización de compliance). Y el costo lo paga la persona que dejó
su huella digital en algún papel. La pregunta parece ser si este enfoque puede contribuir
a que actos ilícitos se conviertan aún más en temas cotidianos, cuyo costo simplemente
se calcula como costo de negocio.
Es parecido a la teoría de las manzanas podridas con la cual se quiere proteger a la
compañía concentrando las consecuencias en unos supuestos malhechores individuales.
Por supuesto que existen estos casos de la manzana podrida que hay que extirpar para
preservar la organización. Pero probablemente no sea el caso típico. La mayoría de los
casos son producto de una cultura empresarial de grandes objetivos, mucha presión y
un “tone at the top” que dice más o menos veladamente que hay que lograr los objetivos
como sea.
Al final, los responsables son los creadores de esta cultura: el CEO y el Directorio. La
situación es compleja. Tampoco vale exculpar al individuo por haber recibido presiones
para alcanzar objetivos empresariales. La obediencia debida (o solo percibida) no
exculpa.
El memo contrasta con una decisión del Juez Federal Emmet Sullivan tomada hace pocas
semanas donde critica el acuerdo que autoridades judiciales alcanzaron con General
Motors por los mecanismos de encendido defectuosos de sus autos. En esta decisión, el
Juzgado expresa su desagrado con que solo las compañías tienen la posibilidad de
beneficiarse con acuerdos de acusaciones postergadas (“deferred prosecution
agreements” o DPAs) y herramientas similares, y que éstos no se aplican a individuos. Si
el DoJ pone el foco en personas porque solo las mismas pueden cometer delitos,
entonces también hay que decir que solo las personas pueden mejorar su
comportamiento. Parece consistente entonces cuando el juez argumenta que habría
que dar (también) a las personas la oportunidad de demostrar rehabilitación sin pasar
por las consecuencias devastadoras de una sentencia penal. Parece que el tema tendrá
muchas más ramificaciones y vueltas de tuerca que con el tiempo irán presentándose,
multiplicando las respectivas interpretaciones.
Matthias Kleinhempel