CORTE NACIONAL DE JUSTICIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL JUICIO PENAL: No. 0796- 2012 RESOLUCION: No. 1055 PROCESADOS: AGUINDA URAPARI ADAN HERNEY y MUYOLUEMA NOLBERTO ISMAEL OFENDIDO (A): ARTEAGA ACOSTA CARLOS RECURSO: CASACION POR: RABO AGRAVADO - 2013 J.I. - SALA PENAL LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DEL PUEBLO SOBERANO DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, LA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito,1~. de septiembre de 2013, las .1JJH130 VISTOS: Los ciudadanos procesados, Adan Herney Aguinda Urapari y Nolberto Ismael Muyolema Oyalasa, interponen recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Napo de 22 de junio de 2012, a las 17h00, la cual niega los recursos de apelación propuestos por los procesados, y confirma la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales de Napo, de 6 de febrero de 2012, a las 13h55; y, declara a Adan Herney Aguinda Urapari, y Nolberto Ismael Muyolema, autor y cómplice, respectivamente, del delito de robo calificado tipificado en el artículo 550 del Código Penal, reprimido en el artículo 551, con las circunstancias del artículo 552.1.2 inciso segundo, en concordancia con los artículos 30.1, 33, 42, 43, 47 y 80 regla 4; con los efectos de los artículos 59 y 60 del mismo cuerpo legal; imponiéndoles la pena de seis y tres años de reclusión menor, respectivamente. Por el sorteo realizado, le correspondió conocer del presente recurso a este Tribunal de Casación, de la Corte Nacional de Justicia, integrado por la Doctora Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente, y los Doctores Paúl Iñiguez Rios y Johnny Ayluardo Salcedo, como Jueces Nacionales miembros del Tribunal; por lo que, habiéndose agotado el trámite legal pertinente y al ser el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: 1. COMPETENCIA Acorde a lo dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7k) de la Constitución de la República, artículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial (reformados mediante la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la /J,9 2 Función Judicial publicada en el Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de 2013); artículo 349, del Código de Procedimiento Penal; y, acorde al articulo 5 de la Resolución No. 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio de 2013, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para resolver los recursos de casación y revisión. Este recurso de casación, ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos 349 al 358 del Código de Procedimiento Penal, de igual forma se ha aplicado lo que dispone el artículo 76.3 de la Constitución de la República. 2 ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES PROCESALES El 9 de enero de 2011, mediante parte policial elaborado por el Cbop. de Policia Jorge Guachala se da a conocer que alrededor de las 4h00, en el sector HoIlin, el señor Carlos Jorge Arteaga Acosta y su acompañante Sr Gustavo Chasipanta, fueron objeto de asalto y robo en su vehiculo tipo camion de placas ZPA-679, por individuos que se encontraban encapuchados y armados, quienes los habían agredido físicámente y se sustrajeron la suma de USD 3.400,oo y dos celulares; que los dos individuos se dieron a la fuga en una camioneta tipo taxi sin placas. Con el referido parte policial se inició la indagación previa No. 22-11-Fi, en la que se practicaron varias diligencias con las cuales la Fiscalíia, en la audiencia de formulación de cargos inició Instrucción Fiscal en contra de César Miguel Tanguila Shiguango por el delito de robo calificado, vinculando posteriormente a Adán Herney Aguinda Urapari y a Nolberto Ismael Muyolema Oyasa. El 18 de agosto de 2011, se evacuó la audiencia preparatoria de juicio y formulación de dictamen, en donde la instrucción fiscal concluyó con dictamen acusatorio en contra de Adán Herney Aguinda Urapari y de Nolberto Ismael 3 Muyolema Oyasa en calidad de: autor y cómplice, respectivamente, del delito tipificado en el artículo 550 del Código Penal, reprimido en el artículo 552.1.2, en concordancia con los artículos 592 y 597 ibídem; absteniéndose de acusar a César Miguel Tanguila Shiguango. El 24 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo de Garantías Penales y Tránsito de Napo, consideró que de los resultados de la instrucción fiscal se desprendieron presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito de robo tipificado en el artículo 550 y reprimido en el artículo 552.1.2 del Código Penal, por lo que dictó auto de llamamiento a juicio en contra de Adán Herney Aguinda Urapari y de Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, en calidad de: autor y cómplice, respectivamente, del delito referido; también dictó auto de sobreseimiento provisional del proceso y del prócesado a favor de César Miguel Tanguila Shiguango. Radicada la competencia en el Tribunal Primero de Garantías Penales de Napo, el 6 de febrero de 2012, a las 13h55, se dictó sentencia en la que se declaró la culpabilidad de Adán Herney Aguinda Urapari y de Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, como autor y cómplice, condenándolos a seis y tres años de reclusión menor, respectivamente, por el delito de robo agravado tipificado en el art. 550 deI Código Penal, reprimido en los artículos 551 y 552.1.2 e inciso segundo, ibídem, en concordancia con los artículos 30.1, 42, 43, 47 y 80 regla 4 del mismo cuerpo legal. El Tribunal, basó su sentencia con fundamento a los siguientes medios probatorios aportados por los sujetos procesales en la audiencia de juicio: - Testimonio del Dr. Francisco Balcazar Ordoñez, quien manifestó que el 2 de febrero de 2011 realizó el examen médico a Carlos Arteaga, que había una pequeña costra fina en la región occipital por una herida contusa producida cerca de un mes atrás, por el golpe con la cacha de - un revólver, que determinó 5 días de incapacidad para el trabajo. Testimonio del ofendido Carlos Jorge Arteaga Acosta, quien señaló que el 9 de enero de 2011, cuando iba a seleccionar ganado en el Sacha, en compañía de los señores Chasipanta y Alejandro Mamallacta, a la altura Lv 4 del sector Hollín, al ingresar a ¡as curvas, una camioneta intentó botarle a ¡a cuneta y ¡e rebasó; que pasado unos 5km, antes de Pachacutic, entre curvas, al girar a ¡a derecha, en un puente y al salir de éste, se encontraba ¡a camioneta, de la que se bajaron cuatro individuos con capucha, unos pequeños y un joven alto (Muyolema) a quien lo reconoció por sus características, que lo golpearon con la cacha del revólver, que a sus dos compañeros los trasladaron al camión, que los encañonaron con pistolas, revisaron el camión y sacaron US $ 2.800,oo, y de su pantalón sacaron US $ 700,oo; que los hechores luego se subieron a la camioneta y escaparon, que el vehículo era de la - Cooperativa 15 de Noviembre. Testimonio del Policía Jorge Hernán Guachilla Flores, quien indicó que fue avisado por la radio patrulla y que el señor Arteaga denunció lo sucedido. Testimonio del Policía Oscar Ulpiano Jarrín Bayas, quien realizó el reconocimiento del lugar de los hechos, y señaló que se trataba de una escena abierta de la Y, km 24, con dirección al este, sector Hollín, en el puente Narupa, vía de primer orden; que el entorno no era habitado, no tenía alumbrado, de extensa vegetación, poca circulación vehicular; que realizó también el reconocimiento pericial de la evidencia, vehículo marca Toyota, tipo camioneta, de placas NAE-227, de la Cooperativa 15 de Noviembre, disco 12, que no tenía placas, que en el parabrisas tenía una leyenda The Skinny, en la parte lateral derecha la leyenda Taxi, en - la parte superior un rótulo luminoso Taxi. Testimonio urgente de Levison Aldair Machoa Cuellar, quien señaló que vivía en las cinco esquinas, que Adán era su primo, el cual no trabajaba y que salió del cuarto a las 2h00 y regresó con dinero (9 de enero de 2011), que por referencias conoció que asaltaron al carro del carnicero y al Transporte Amazonas en un taxi amarillo, que si conocía a Muyolema, alto, flaco, peinado para atrás, medio negrito, que un día fue al centro y Aguinda le dijo que era su amigo que manejaba un taxi. - Testimonio del Policía William Roberto Iza Iza, quien realizó la detención del vehículo, disco 12, de la Cooperativa 15 de Noviembre; indicó que había solicitado la detención de Alex Payaguaje, Juan Paredes Adán 5 Aguinda y Nolberto Muyolema, que coordinó con la policía debido a los asaltos ocurridos en los cuales habrían participado, que se cotejó el celular de Muyolema. Testimonio de Jorge Cristóbal Morocho, quien señaló que el señor Muyolema el 9 de enero de 2011, había llegado al lugar de comidas del terminal terrestre, señalando que había hecho una carrera del km 24, que recibió una llamada del señor Arteaga, quien le pidió hacer una carrera porque lo asaltaron, que eso fue a las 5h30. Testimonio de Gustavo Chasipanta Catagna, quien manifestó haber trabajado con el señor Arteaga, que con él, y su compañero Alejo, se fueron de viaje; que cuando pasaron por Pachacutic, un taxi estaba atravesado en el puente, que salieron cuatro encapuchados, se llevaron su celular; que al señor Arteaga se le llevaron la plata, que utilizaron armas de fuego; que el señor Muyolema estaba en el carro. Testimonio de Alejandro Ramón Alvarado Mamallacta, quien indicó que era trabajador del señor Arteaga, que con él y su compañero Gustavo se iban de viaje a Sacha, que pasaron por Pachacutic, que sorpresivamente estaba un taxi atravesado, que del otro lado del puente salieron cuatro encapuchados, que dos le cogieron a su compañero y les botaron a la cuneta, que se llevaron el celular, la plata; que los asaltantes utilizaron armas, que Muyolema estaba en el taxi. Testimonio del procesado, Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, quien manifestó que el 9 de enero de 2011, en la madrugada, estuvo durmiendo en su casa ubicada en Quero, que se dedica a la agricultura, que no conocía al señor Paredes, alias Manzanita, que no sabía conducir y tampoco tenía vehículo; que su padre era propietario de una camioneta doble cabina, color amarilla, taxi, que su padre vivía en Tena; que iba cada dos meses a esa ciudad, que no conocía al señor Morocho, que no sabía de estos hechos, no conocía al señor Arteaga; que a parte de la agricultura trabaja en el Hostal del señor Jofre López desde el 1 de diciembre de 2010, desde las 13h00, hasta las 19h00; que vivía con su madre y tres hermanos, que actualmente estaba siguiendo el curso de conducción. 6 - Testimonio del procesado Adan Herney Aguinda, quien indicó que se acostó a las 22h00, y salió al otro día las 12h00 (8 y 9 de enero de 2011), que se encontraba en el cuartel, que al salir lo detuvieron; que no conocía a Paredes, tampoco a Nolberto Muyolema; que fue detenido por otro caso más, no por este del camión, que no sabía a que se dedicaba alias Manzanita, que antes de Tena vivió en Puerto El Carmen, que no contrató los servicios de Muyolema. - - Testimonio de Galo René Contreras Apo, quien declaró conocer a Muyolema desde niño, que vivía a trescientos metros de su vivienda; que en esa fecha (9 de enero de 2011) estaba en ese lugar, que pasaba en el páramo y ayudaba a su madre, que estudiaba y no conducía; que no conocía de ningún problema. Testimonio de Miguel Efraín Echeverría Salan, quien manifestó que Muyolema vivía en Quero en el caserío Gualcanga San Luis, a diez minutos de su morada; que se dedicaba a la agricultura y que todo el tiempo vivía en ese lugar. La sentencia del Tribunal Primero de Garantías Penales de Napo, fue apelada por los encartados Adán Herney Aguinda Urapari y Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, ante la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Napo, la cual, mediante sentencia de 22 de junio de 2012, a las 17h00, negó los recursos de apelación propuestos y confirmó la sentencia dictada por el Tribunal a quo que declaraba a los ciudadanos Adan Herney Aguinda Urapari, y Nolberto Ismael Muyolema, autor y cómplice, respectivamente, del delito de robo calificado tipificado en el artículo 550 deI Código Penal, reprimido en el art. 551, con las circunstancias del artículo. 552.1.2 inciso segundo, en concordancia con los artículos 30.1, 33, 42, 43, 47 y 80 regla 4; con los efectos de los artículos 59 y 60 del mismo cuerpo legal; imponiéndoles la pena de seis y tres años de reclusión menor, respectivamente. De esta sentencia, Adán Herney Aguinda Urapari y Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, han interpuesto recursos de casación, que son los que ahora nos ocupa. 3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO 3.1. DeI recurrente, procesado, Adán Herney Aguinda Urapari Quien, para fundamentar su recurso, por intermedio de su abogada patrocinadora, Dra. Lolita Montoya, manifestó: que la sentencia recurrida era la dictada por el Tribunal de Garantías Penales y por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Napo, en la que se declaró a Adán Aguirre como autor del delito tipificado y sancionado en los artículos 551 y 552.1.2 del Código Penal y se le impuso la pena de seis años. Señala, que existe una violación indirecta de la ley, que este tipo de violación sustancial se dió por errores en la contemplación de la prueba que se utilizó para sustentar tanto la sentencia del a quo como del ad quem; que es claro el error de derecho en que incurrieron los juzgadores por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba; que en el considerando cuarto de la sentencia se establece que en cumplimiento de los artículos 79, 833 y 85 del Código de Procedimiento Penal, visto el proceso, analizados los actos probatorios, sin equívoco se encontró configurada la existencia del delito; que el Tribunal establece que se comprobó la materialidad del delito por la práctica del reconocimiento del lugar de los hechos, por la evidencia del taxi, también con el testimonio de los testigos que acompañaron al ofendido. Indica, que es grave esta apreciación del Tribunal y que fue ratificada por la Corte Provincial; que si se vuelve a hacer un análisis de la prueba de cargo presentada, se establecería que el Tribunal no motivó su sentencia, que hizo una valoración indebida de las reglas de la sana crítica, la cual no se trata de un convencimiento íntimo y motivado, sino que es un convencimiento lógico y motivado, racional, controlable que se basa en elementos probatorios objetivos, que reflejan en la conciencia del juzgador para dar origen al estado psíquico de la certeza en la que se encuentran. a Precisa, que en la prueba presentada (testimonio del ofendido), se estableció que el 9 de enero de 2011, momento de cometido el delito, no se pudo reconocer a los señores Aguinda y Muyolema, que no les conocía; que con el reconocimiento del lugar de los hechos, el perito estableció de manera clara que era un lugar desolado, sin alumbrado público; que al ser un hecho nocturno producido a las 4h00, no era un lugar visible, que jamás se pudo haber reconocido a su defendido como autor del delito; que esta prueba no era suficiente para dictar una sentencia de condena; que el juzgador infringió el art. 140 del Código de Procedimiento Penal, que solo dió valor al testimonio del ofendido, que tal testimonio no constituía por sí solo prueba suficiente para demostrar la responsabilidad de las personas imputadas en un proceso penal. Que el juzgador infringió el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no dió el suficiente valor al testimonio rendido por su defendido, el cual era un medio de prueba y defensa a su favor, que no hubo prueba suficiente para llegar a establecer con certeza la materialidad, ni la responsabilidad de su defendido. Que de esta manera, se estableció la violación de la ley en el considerando cuarto, que afectó a la sentencia; que el juzgador jamás pudo dictar una sentencia de condena basado en indicios, no tuvo prueba para establecer con certeza ni la materialidad ni la responsabilidad. Establece como pretensión, que se acoja el recurso de casación, se enmiende el error de derecho en el que incurrió el juzgador para con su defendido. 3.2. DeI procesado Nolberto Ismael Muyolema Oyasa Quien, para fundamentar su recurso, lo hizo por intermedio del abogado de la Defensoría Pública, Dr. Wilson Camino, quien señaló: que los supuestos hechos se dieron el 9 de enero de 2011, que el señor Arteaga dijo que dos encapuchados le robaron, que en un carro amarillo estaba su defendido el señor Muyolema; que en virtud de ello, el Tribunal Penal, lo condenó como cómplice del delito de robo, y la Corte Provincial ratificó tal sentencia; que el recurso propuesto por su defendido era porque se han aplicó indebidamente los artículos 304.a), 350 y 352 del Codigo Penal; de igual manera el articulo 106 ibídem; que hubo violación del artículo 76 de la Constitución relativo al debido proceso, que dentro de ello no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido. Que la Corte Provincial de Napo, en el considerando Quinto, indicó que la existencia material del delito, estaba comprobada con el informe pericial del reconocimiento del lugar de los hechos; que si se observa tal informe, indica que el lugar es desolado, sin alumbrado público, que no hay circulación; que por lo tanto, no se pudo comprobar con dicha pericia la materialidad de la infracción, si se considera que el taxi estaba sin placas, de color amarillo, que se encontraba a varios metros del camión que fuera asaltado; que por lo tanto hubo falta de credibilidad, que en un lugar obscuro era imposible ver el rostro de una persona, sin embargo se dijo que era su defendido. Indica también, que la sentencia señaló que la existencia material, estaba demostrada con el reconocimiento de las evidencias físicas, el carro, el cual no era de propiedad de su defendido sino de su padre; que no se pudo comprobar conforme a derecho la existencia de la infracción. Que la sentencia, en el considerando Quinto, señaló que la propiedad y la preexistencia de lo sustraído, estaba justificada con el testimonio de Gustavo Chasipanta y Alejandro Mamallacta, quienes iban con el señor Arteaga; se pregunta ¿será cierto que con esos testimonios se prueba la materialidad del delito?; que en el proceso no se cumplió con el artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, que se dice que lo que se ha robado eran US $ 3.000,oo pero en el proceso no se encontró ningún recibo, no consta nada de que el ofendido tenía dinero; que eso era una aplicación indebida de la ley. Que, la sentencia motiva con relación a cómo se ha comprobado conforme a derecho la existencia de la infracción, que violenta los artículos 250 y 304 del Código de Procedimiento Penal, que no existe la certeza de que su defendido estuvo ese día; que la sentencia señala a los señores Galo Contreras y Miguel Echeverría, testigos de descargo de su defendido, quienes estuvieron con él, lo sin embargo no toma en cuenta esos testimonios a fin de que hayan podido ser valorados con las reglas de la sana crítica; que es una violación del artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, que no se cumple con los artículos 550 y 552.1.2 del Código Penal, tampoco el artículo 43 ibídem relativo a la complicidad de su defendido; que nunca se demostró que cometiera actos coadyuvantes o ayudó a la realización del ilícito; recuerda que su defendido estaba en otro lugar. Que esas eran lás fallas en las que incurrió la Corte Provincial de Justicia de Napo; que los testigos en audiencia, se señala, reconocieron a su defendido, que estuvo sentado allí, que nunca se realizó un reconocimiento de identificación como establece el Código de Procedimiento Penal, que la audiencia de juzgamiento no era audiencia de identificación, que ese reconocimiento de su defendido era una violación a la ley; que no se comprobó conforme a derecho la existencia del delito ni la responsabilidad de su defendido, que no era para nada cómplice. Que al existir duda razonable respecto su defendido, acorde al artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, norma que fue violentada por la Corte Provincial, solicita que se ratifique su estado de inocencia. 3.3. Del delegado por la Fiscalía General del Estado. El Dr. Andrés Idrovo, como delegado del señor Fiscal General del Estado, señaló: que las alegaciones hechas por los acusados eran respecto de la existencia material, que no se justificó tal presupuesto, así como la responsabilidad de los acusados, que sostuvieron que se debe casar la sentencia y pidieron que se ratifique su estado de inocencia. Señala, que este era un proceso contra la propiedad, donde se debió y así se lo hizo, saber si existió lesión al bien jurídico protegido, propiedad; que la sentencia tanto del inferior como del superior llegaron a establecer la existencia material acorde al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, se justificó con varios aportes probatorios (reconocimiento del lugar de los hechos, informe 11 pericial, reconocimiento de evidencias y con la propiedad y preexistencia de la cosa sustraída), que el juzgador consideró en su sana crítica, al valorar la prueba, que los testimonios de los acompañantes de la víctima, en cuanto al dinero que portaba para la compra de ganado, que esa prueba, estaba justificada acorde al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal; manifiesta que los testigos del ofendido, sus acompañantes, dieron características de las personas, de las evidencias, del vehículo; que al momento de realizarse el operativo investigativo, coincidió con la camioneta que fue retenida por los agentes de policía; que todo ello fue en cuanto la existencia material de la infracción. En cuanto a la responsabilidad, señala que no se dijo por parte de la Defensoría Pública, silo que indicó con respecto al testimonio del ofendido por sí solo no constituye prueba; que se omitió el testimonio de Leninson Albear Machoa Cuellar, que dijo ser primo del acusado Herney Adan Aguinda, que el día de los hechos su primo regresó con dinero, pese a que no tenía trabajo, que supo que se cometió un delito en el que participaron su primo con otra persona (Muyolema), que si bien no lo identificó con nombres, pero dió las características; que por tanto fue calificado como cómplice y como la persona que manejaba el taxi, que eso fue prueba contundente para el juzgador que le dió la certeza; que Adan Aguinda fue quien participó en este delito, fue reconocido por parte del ofendido y por parte de los acompañantes; que respecto de Nolberto Muyolema constan varios testimonios por ejemplo de Wladimir Paredes quien también es taxista, así como también de Cristóbal Morocho. Indica, que si bien no eran pruebas directas, a través de ellas se pudo establecer con claridad cómo ocurrieron los hechos, que los acusados participaron en el delito, que también se determinó, a través de criterios de sana crítica, criterios de valoración, con exactitud y certeza, cumpliendo los artículos 250, 252, 304.a) del Código de Procedimiento Penal. 12 La Fiscalía, solicita que se declare improcedente el recurso de casación, ya que el planteamiento fue de revalorización de la prueba, que inobserva el inciso final del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. 4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN 4.1. DeI recurso de casación Este recurso es considerado un medio de impugnación, que por motivos de derecho, específicamente previstos por la ley, una parte, denominada casacionista postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica; reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Se trata de una institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley, inviolabilidad de la defensa, debido proceso, entre otras garantías constitucionales; así como, y en tratándose de materia penal, el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva. La casación, es un medio de impugnación extraordinario, contra la sentencia de última instancia, el cual se caracteriza por su aspecto eminentemente técnico-jurídico, o de formalidad, igualmente jurídica; y, que es limitado a determinadas resoluciones, por las causales dispuestas en la ley. En nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de casación, se encuentra previsto en el Código de Procedimiento Penal, artículo. 349 que señala: Art. 349.- El recurso de casación será procedente para ante la corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación. No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba. 13 La Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, refiriéndose al recurso de casación, dentro de la sentencia dictada en el juicio No. 396-2011, señala: La casación es uno de los recursos procesales, mediante el cual el ordenamiento jurídico busca proteger el derecho de impugnación que tiene todo ciudadano en contra de las decisiones que los administradores de justicia dictan en los procesos jurisdiccionales, derecho que no solo forma parte de las garantías del debido proceso constantes en la Constitución de la República, en su artículo 76.7.rn), sino que además ha sido recogido por instrumentos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo 8.2.h), manifiesta que toda persona inculpada de un delito tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal.1 El jurista Jorge Zavala Baquerizo, citando a Sentís Ballester señala: ~El recurso de casación es el remedio extraordinario que concede la ley contra las ejecutorías o sentencias firmes de los tribunales de apelación, para enmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido, cuando han sido dictadas contra la ley o doctrina lega~ o con infracción de los trámites o forma más sustanciales del juicio. «2 Cabe indicar, que el juez de casación, resuelve casos concretos, donde se convierten intereses singulares; en cada uno de ellos, debe examinar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas efectuadas por el tribunal de juicio a los hechos establecidos, no en cuanto esa interpretación y aplicación sean susceptibles de reproducirse por imitación; sino en cuanto norma general y abstracta, contenida en el ordenamiento jurídico positivo y aplicable al caso concreto. La procedencia del recurso de casación, está dada por el conjunto de requisitos necesarios para que pueda el Tribunal de Casación, pronunciarse sobre el fondo de la impugnación, y su examen debe limitarse a la procedencia o improcedencia de la casación, desde un punto de vista puramente formal. 1 corte Nacional de Justicia. Jurisprudencia Ecuatoriana ciencia y Derecho. Periodo Enero-Diciembre 2012. Quito- Ecuador. pl73, 2 Zavala Baquerizo, Jorge. Tratado de Derecho Penal, Tomo X, EDINO, Guayaquil. 2007. fr’ 14 4.2. De ciertas consideraciones generales en torno al delito de robo agravado. Toda vez que el proceso, que ahora nos ocupa, traído a sede casacional, deviene del tipo delictual del “robo agravado”; previo a analizar los argumentos de los casacionistas a los cuales nos referiremos en el siguiente punto al hacer el examen de casación, y entre los cuales se ha hecho mención al tema de la participación (autoría y/o complicidad); con la finalidad de que el presente fallo robustezca la relación de esta institución (casación) con otras figuras jurídicas relevantes, se abordará en este punto el tema del tipo delictual y el de la autoría, participación y complicidad; todo ello dentro del cumpliendo del rol mismo de este Tribunal de Casación, como un órgano de control de la legalidad de los fallos emitidos por los jueces de instancia, y de subsanador, en el caso de haber, de los yerros jurídicos de la sentencia. En nuestro Código Penal este tipo delictual se encuentra tipificado en el Libro II De los Delitos en Particular; Título X De los Delitos contra la Propiedad, Capítulo II Del Robo, Artículos 55O-553.~ Estos artículos señalan: Art. 550.- El que, mediante violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpable de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad. Art. 551.- El robo será reprimido con prisión de uno a cinco años, y con reclusión menor de tres a seis años en los casos en que se perpetre con violencia contra las personas, tomando en consideración el valor de las cosas robadas. Art. 552.- El máximo de la pena establecida en el articulo anterior, se aplicará al responsable si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Si las violencias han producido heridas que no dejen lesión permanente; 2.- Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vias públicas; 3.- Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cercado, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas; y, 4.- cuando concurra cualquiera de las circunstancias de los números 2, 3 y 4 del Art. 549. cuando concurran dos o más de las circunstancias a que se refiere este artículo, la pena será de reclusión menor de seis a nueve años. Si las violencias han ocasionado una lesión permanente de las detalladas en los artículos 466 y 467, la pena será de reclusión mayor de ocho a doce años. Si las violencias han causado la muerte, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a vienticinco años. Art. (552.1).- Serán reprimidos con reclusión menor ordinaria de tres a seis años quien o quienes, habiendo despojado al conductor o a los ocupantes de un vehículo automotor, lo utilicen con la finalidad de cometer otros delitos, aunque no exista ánimos de apropiación del vehículo, Art. (552.2).- Si como consecuencia del cometimiento de estos delitos se produjeren lesiones en la o las víctimas, el o los autores serán sancionados con reclusión mayor extraordinaria de ocho a doce años. Art. (552.3),- Serán reprimidos con reclusión mayor especial de iGa 25 años quienes en el cometimiento de los delitos tipificados en esta Ley, hayan causado la muerte o la incapacidad permanente de la o las víctimas. Art. 553.- Se asimila al robo la sustracción de cosa ajena hecha con fraude y ánimo de apropiarse, aunque no haya violencias ni amenazas contra las personas ni fuerza en las cosas, si ha sido realizada en trenes, tranvias, autobuses, muelles, reuniones públicas u otras aglomeraciones, También se reprimirá con la pena que señala el artículo 552, la sustracción de objetos, implementos, materiales o cosas pertenecientes a instalaciones destinadas al servicio de los cuerpos contra incendios y la compra fraudulenta de esos objetos, materiales o cosas. 15 El robo es una figura presente desde los tiempos remotos que marcan el principio del derecho a la propiedad mueble e inmueble, en principio cuando existía en la generalidad la res nullius es de suponerse que no existía el robo, pero al organizarse el derecho, principalmente los derechos galos y romanos, que es de donde viene el nuestro, lo primero que se regularizó y se normó fue la tenencia, que cada cual fuese dueño de lo suyo. El estudio de esta figura perteneciente a nuestro ordenamiento penal es sumamente importante, ya que estadísticamente el robo constituye o encabeza los primeros lugares en los índices de criminalidad. Esta figura, como quedó inicialmente indicada, está definida de forma general por el artículo 550 del Código Penal Ecuatoriano, en la sección de delitos contra la propiedad, y normada o tipificada en los artículos siguientes (551, 552, 552.1, 552.2, 552.3, 553, 553.1; y, 553.2) Refiriéndonos de manera general al robo, y al abarcar aquellos puntos clave y/o neurálgicos del tema, siempre en atención al caso sub ¡udice; cabe definir al delito de robo con sus características, condiciones y normativas así como, los elementos constitutivos del mismo; es por ello que se tiene que abordar a esta figura delictiva, como figura del ámbito penal y sus características en sus diferentes manifestaciones; para ello hay que definir el concepto de robo en sus diferentes tipos; determinar cuáles normativas de la ley penal sancionan el robo; indicar cuáles penas se aplican a los diferentes tipos de robo; y, establecer los elementos constitutivos del ilícito. Así, en cuanto al concepto y tipos de robo (definición); podemos decir que: robar es tomar para silo ajeno o hurtar de cualquier forma lo que no es Art. (553.1).- Apropiación ilicita.- Serán reprimidos con prisión de seis meses a cinco años y multa de quinientos a mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, los que utilizaren fraudulentamente sistemas de información o redes electrónicas, para facilitar la apropiación de un bien ajeno, o los que procuren la transferencia no consentida de bienes, valores o derechos de una persona, en perjuicio de ésta o de un tercero, en beneficio suyo o de otra persona alterando, manipulando o modificando el funcionamiento de redes electrónicas, programas informáticos, sistemas informáticos, telemáticos o mensajes de datos. Art (553,2).- La pena de prisión de uno a cinco años y multa de mil a dos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, si el delito se hubiere cometido empleando los siguientes medios: 1. Inutilización de sistemas de alarma o guarda; 2, Descubrimiento o descifrado de claves secretas o encriptadas; 3. Utilización de tarjetas magnéticas o perforadas; 4. Utilización de controles o instrumentos de apertura a distancia; y, 5. Violación de seguridades electrónicas, informáticas u otras semejantes. 90 CV— ~fi “ 16 suyo, ya sea con o sin violencia. El tratadista Charles Dunlop, define al robo como la aprehensión material de una cosa ajena sin el consentimiento del propietario4. El artículo 550 del Código Penal señala: “El que, mediante violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpable de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad.”. Esta definición abarca de forma general al tipo delictual robo, vale decir, que la normativa que lo define es este artículo. De acuerdo a una serie de condiciones y modalidades el Código Penal, en sus normativas, da al robo diferentes clasificaciones, atendiendo en unas a circunstancias agravantes y en otras a circunstancias atenuantes. El robo en sus diversas modalidades puede ser robo simple; y en otras se le llama robo calificado o agravado; ‘robo simple”, es aquel en el cual, aunque se reúnen todos los elementos indispensables para constituir el delito, no están acompañados de ninguna circunstancia agravante especial5; «robo calificado”, es cuando concurren circunstancias que aumentan su gravedad; los robos se agravan en razón de la calidad del agente; en razón del tiempo en que son cometidos; en razón del lugar de su ejecución, y en razón de las circunstancias que han acompañado su ejecución. El robo calificado o agravado, que es el que nos ocupa, se trata de robos mayores, que cuando son perpetrados concurren en éstos circunstancias que lo agravan; estas circunstancias las encontramos detalladas en el artículo 552 del Código Penal, y son, interalia: 1) Si las violencias producen heridas que no dejen lesión permanente; 2) Si el robo se ejecuta con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vías públicas. ver Curso de Derecho Penal Especial’ de charles Dunlop, victor Máximo. Santo Domingo. República Dominicana. 2008. Hay que destacar que cualquiera de los robos simples en los que se conjugare una o varias circunstancias agravantes se pueden convertir en robos calificados. 1~ 17 En cuanto a los elementos constitutivos de este ilícito; cabe señalar que para calificar un tipo penal lo primero que hay que hacer es establecer si estan presentes los elementos constitutivos que son los que le dan su naturaleza; en el caso del robo los elementos constitutivos, del mismo en sentido general, son tres a saber: i) que haya violencia o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas; Ii) que exista una sustracción y que sea fraudulenta; y, iii) que la sustracción fraudulenta tenga por objeto una cosa ajena. 4.2.1. Acerca de la autoría y participación en calidad de cómplice Cuando se habla sobre la comisión del delito, la autoría y la participación, viene a ser un tema bastante apasionante que se discute en todos los países del mundo; cuando se habla de la comisión sólo por un autor no hay ningún tipo de problema para poder definir la acción delictuosa; más sin embargo, cuando intervienen varias personas en un solo delito, como es en el sub ludice, si complica la situación, para poder definir la autoría y participación. En el presente fallo, el Tribunal de Casación, tratará de explicar sobre la participación en sentido estricto, es decir específicamente de complicidad primaria y secundaria; para ello se recurrirán a las diferentes teorías que tratan de fundamentar y explicar sobre su contenido y su aplicación en varios ordenamientos jurídicos, lo mismo en nuestra legislación nacional; remitiéndonos, a diferentes puntos de vista de autores, como de la doctrina comparada para poder comprender de mejor manera el tema. El Código Penal, en el Libro 1 De las Infracciones, de las personas responsables de las infracciones y de las penas en general; Título III De la imputabilidad y de las personas responsables de las infracciones; Capítulo II De las Personas responsables de las infracciones; Artículos 41-45 tratan sobre los autores, cómplices y los encubridores. Con relación al tema que nos ocupa y que ha sido traído a sede casacional, en el cual, por el delito de robo agravado, se ha sentenciado a dos personas, a la una (Adan Herney Aguinda Urapari) en calidad de autora, y a la otra (Nolberto Ismael Muyolema Oyalasa) en calidad de cómplice; cabe detenerse e 18 en los conceptos y/o condiciones que la ley ha establecido para cada uno de estos eventos (autoría y complicidad); así, respecto de la “autoría” el articulo 41 del cuerpo legal, referido, señala que, se reputan autores a aquellos que han perpetrado la infracción, sea de manera directa o inmediata, ya sea: i) los que hayan aconsejado o instigado a otro para que la corneta; Ii) los que han impedido o procurado impedir que se evite su ejecución; iii) los que han determinado la perpetración del delito y efectuándolo valiéndose de otras personas imputables o no imputables, mediante precio, dádiva, promesa, orden o cualquier otro medio fraudulento y directo; iv) los que han coadyuvado a la ejecución de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y, y) los que por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan a otro a cometer el delito. En lo que respecta a la “complicidad”, el artículo 43 ibídem, señala que son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperen en la ejecución del acto delictual, ya sea por medio de actos anteriores o simultáneos; aclarando que, si de las circunstancias particulares de la causa, resulta que el cómplice no quiso cooperar sino en un acto menos grave que el cometido por el autor, la pena que se le aplicará, solamente, en razón del acto que pretendió ejecutar. Ahora bien, como queda indicado, en nuestro ordenamiento, en el caso de “autoría” el Código Sustantivo Penal ha fijado cinco casos en los que se reputarán a las personas como autores; esto es, cuando se ha perpetrado el delito de manera directa o indirecta y en los eventos taxativamente señalados; y, en el caso de “complicidad” ha señalado que se tendrá por tal a aquellos que cooperasen con actos anteriores o simultáneos, ya sea indirecta o secundariamente, en la ejecución del delito. Cabe indicar, que en otros ordenamientos jurídicos se ha adoptado un sistema diferenciador que se basa en el principio de accesoriedad, que estriba a partir de dos planteamientos, a saber: ¿Cuáles son las intervenciones principales que son como consecuencia de la comisión de la parte especial del Código Penal?, y ¿Cuáles son las secundarias que se castigan como consecuencia de la accesoriedad al hecho principal?; es por ello, que allí se 19 habla de que no existe participación en sí, sino participa en el hecho de otro; aquello sucede, por ejemplo en ordenamientos jurídicos como el peruano, en donde la complicidad primaria se castiga con la misma pena que la autoría; en este caso, la pregunta que salta a escenario sería ¿cuál es el fundamento de esta sanción para castigar tan igual como al autor?. Por ello, en tales ordenamientos jurídicos, se dice que la diferencia que puede haber entre autor y participe no procede del marco penal establecido, sino de la accesoriedad de la participación, respecto del hecho del autor Retomando el tema de la “autoría y participación”, y refiriéndonos a las diversas teorías, hay que señalar que cuando se aborda el estudio desde el punto de vista del concepto extensivo del autor, se puede decir que todo comportamiento que tenga importancia causal en el resultado es integrante de la autoría, tal como dice Percy García Cavero, “todo aquel que haya colaborado en causar el resultado típico es autor aunque no haya realizado una acción típica.’~; vale indicar, aquí no habría diferenciación entre el autor y el partícipe, también cualquier favorecimiento causal sería autoría. Zaifaroni, señala que esta teoría inclina a la doctrina buscar una delimitación de la autoría por el camino de lo subjetivo esta es la denominada “teoria subjetiva de autoria”7, para esta teoría, acorde al criterio subjetivo de distincion, el autor seria el que quiere el hecho delictuoso como propio (animus es autoris); para saber esto, se debe averiguar cuanto interés tenía el autor para el logro de la comisión del delito y la voluntad que tenía para dominar el hecho; y, cuando se trata de partícipe si el (animus es socct) es decir, quiere el hecho como ajeno y no tendría interés propio.8 Cabe también referirse al concepto restrictivo de autor, que señala que la autoría se restringe sólo a las conductas tipificadas en la norma penal; la participación se castiga por accesoriedad, como menciona García Cavero, que el autor puede ser quien comete el hecho descrito por el tipo penal correspondiente9; desde esta perspectiva surge la “teoría objetiva formal”, en la ° GARcIA cAvERo, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Editorial Giijiey, Perú. 2008. p.557 7ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General, Sociedad Anónima Editora, p. 772. ViLLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Pena! Palle generaL Editorial, Grijley. Perú. p.464 °GARcí~ cAvERO, Percy. Ob. CII. p556 ° 20 cual su particularidad está en determinar al autor como aquel sujeto que realiza la acción tipificada en la norma penal; por ello el autor hace los actos ejecutivos; en cambio el partícipe solo actos preparatorios, o simplemente auxilia durante la comisión del delito. De otro lado, hay la “teoría del dominio de hecho” que es considerada como una teoría objetivo-subjetiva, por el hecho que hace referencia a la existencia de una posición objetiva, que define un efectivo dominio de la acción, así como la subjetiva voluntad, que tendría para realizar el hecho; Mir Puig señala que es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho, y tiene un control final10; esto es, que el autor va ser el que tenga el dominio de hecho, el que maneja el curso del delito. En cuanto a las “formas del hecho”, podemos referirnos a: “El Dominio de la Acción”, figura que se entiende como la reahzación directa e inmediata por el autor del delito, de la acción tipificada como delito; el autor realiza él mismo la acción típica; - “El Dominio de la Voluntad”, lo cual implica el autor mediato; en esta figura el autor realiza el delito a través de otra persona, vale decir, aprovecha o utiliza la actuación de un intermediario para alcanzar su fin delictuoso, o como señala Hurtado Pozo el autor mediato debe tener la posibilidad de controlar y dirigir de facto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el delito~; en este caso el autor mediato actúa sin necesidad de intervenir directamente en el delito a través de un intermediario para lograr su objetivo delictuoso; - “El Dominio Funcional del Hecho”; conocido también como la “coautoría”, que se basa en que, entre los que cometen el delito se dividirá su acción delictiva, tal como dice García Cavero, se encuentra en la decisión común de - realizar el hecho mediante la distribución de los aportes para la ejecución del hecho punible12; en esta figura, cada uno debe dominar su rol y ese rol debe ser importante para la comisión del hecho delictuoso. Cabe indicar, que la ~° MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona. 1996. ~x 364. HURTADO POZO, Jose. Ob. cit. p. 865 ‘2GARcTA cAvERo, Percy. Ob. ~ft. p574 21 teoría del dominio del hecho, es muy recomendable para aquellos ordenamientos, como el nuestro, que no establecen la figura del cómplice primario, al cual dada su participación en la infracción, se lo sanciona con la misma pena que al autor. De lo indicado, se desprende, que en otras legislaciones se prevén diversos niveles de complicidad; así: la primaria y la secundaria; la complicidad primaria; es aquella en la se realizan aportes necesarios para la comisión del delito, pero no se participa en la ejecución misma de dicho delito; la contribución del cómplice primario puede ser de cualquier naturaleza, incluso muchos dicen hasta intelectual; en este tipo de complicidad, se presta al autor del delito un auxilio o cooperación, sin cuyo aporte no hubiera podido cometerse el delito; García Cavero, señala que esta complicidad está constituida por las contribuciones o auxilios, anteriores o simultáneos, que son útiles para la realización de un delito13. Por su parte, la complicidad secundaria, es aquella en la cual se puede entender cualquier prestación, que no sea esencial para la comisión del delito; Gimbernat señala que es la contribución que se puede conseguir con mucha facilidad, la cooperación no debe ser necesaria para la comisión del hecho.14 Ahora bien, abstrayéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, como quedó señalado, el tema de la complicidad se lo aborda bajo un solo enfoque (no hay primaria ni secundaria) y se señala que son cómplices los que cooperen, indirecta y secundariamente, en la ejecución de la infracción, ya sea por medio de actos anteriores o simultáneos. La complicidad es participación, por el mismo hecho, resulta ser un acto antijurídico y culpable. A manera de corolario, en este punto, se puede dejar señalado: que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico la autoría y la complicidad están determinadas en los artículos 42 y 43 del Código Penal; para la autoría, la ley penal ha previsto cinco casos en los cuales se podrá y se deberá reputar como autor a la persona que comete una infracción de manera directa o indirecta; en cuanto a la complicidad, es para aquellos casos en que indirecta o 13 GARcIA cAvERo, Percy. Ob. Cit. p. 591 14ver, VILLAvIcENcIO TERREROS, Felipe. Ob, cn. p. 525 r ‘/ o’, ) ~\ fi? 22 secundariamente, con actos anteriores o simultáneos, se coopere con la ejecución de la infracción; en otros ordenamientos jurídicos, existe un sistema diferenciador que se basa en el principio de accesoriedad, en el cual hay por un lado autoría, coautoría, complicidad primaria, complicidad secundaria. 4.3. De la fundamentación del recurso y de las vulneraciones legales invocadas por los recurrentes Como quedó indicado en el punto 3, sub puntos. 3.1 y 3.2., los recurrentes han fundamentado sus recursos en rasgos generales en lo siguiente: 4.3.1. En cuanto respecta al casacionista encartado, Adán Herney Aguinda Urapari, éste ha argüido: i) que la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales y por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Napo, en la cual se lo declaró como autor del delito de robo agravado, tipificado y sancionado en los artículos 551 y 552.1.2 del Código Penal y se le impuso la pena de seis años, viola indirectamente la lev, por errores en la prueba, en la producción y apreciación; sobre todo, en tanto y en cuanto, señala que la sentencia manifiesta que la materialidad del delito se ha comprobado con el reconocimiento del lugar de los hechos, con la evidencia del taxi, así como también con el testimonio de los testigos que acompañaron al ofendido; u) que de volverse a hacer un análisis de la prueba de cargo presentada se establecería que el Tribunal no motivó su sentencia, que hizo una valoración indebida de las reglas de la sana crítica; iii) que se ha infringido el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto al testimonio del ofendido, y que dicha prueba no era suficiente para dictar una sentencia de condena; iv) que se ha infringido el artículo 143 ibídem, en cuanto al valor del testimonio del acusado; y, y) que en definitiva estas violaciones afectan a la sentencia y que jamás se pudo dictar un fallo condenatorio, basado en indicios, sin prueba para establecer con certeza ni la materialidad ni la responsabilidad. Ubicado el escenario causal de los argumentos de este casacionista, los cuales en definitiva se circunscriben a la prueba y su valoración; y, sobre todo al reparar en aquel argumento de este recurrente que habla de “volver a valorar 23 la prueba”, hay que precisar, que acorde al ¡nciso final del artículo 349 del Código, y dada la naturaleza misma del recurso de casación el cual, como quedó indicado en el punto 4.1. es extraordinario, que caracterizado por su aspecto eminentemente técnico-jurídico, y de formalidad, igualmente jurídica; limitado a las causa dispuestas en la ley; que mediante este recurso de casación, sólo se puede intentar una revalorización jurídica del material fáctico establecido en la sentencia, a diferencia del recurso de apelación; ya que stricto sensu, la casación no constituye una nueva instancia sobre los hechos, cual recurso de apelación, donde el tribunal ad quem está facultado legalmente para practicar un reexamen ex novo de todo el material probatorio; y que el juez de casación, en este caso el presente Tribunal, resuelve el caso concreto, examinando la interpretación y aplicación de las normas jurídicas efectuadas por el tribunal de juicio a los hechos establecidos, no en cuanto esa interpretación y aplicación sean susceptibles de reproducirse por imitación; sino en cuanto norma general y abstracta, contenida en el ordenamiento jurídico positivo y aplicable al caso concreto. Sobre la base de lo indicado, este Tribunal de Casación encuentra que lo argüido por el casacionista Adán Herney Aguinda Urapari deviene en improcedente; más aún, si se considera que tanto el a que como el ad quem, a quienes les ha correspondido la valoración probatoria, acorde al principio de inmediación y contradicción, han concluido que tanto la existencia material de la infracción como de la responsabilidad de este procesado se han comprobado conforme a derecho, aplicando las normas pertinentes (artículos 79, 89, 91, 92, 94, 117, 252, 312 y Disposición General Segunda del Código de Procedimiento Penal, que tratan sobre la prueba y su valoración; la regla general, las clases de pruebas, la prueba material, el reconocimiento, los peritos, clasificación de la prueba testimonial, la existencia del delito y la culpabilidad, y la condena, respectivamente); todo ello subsumiendo al tipo delictual del robo agravado, y contando con la motivación debida. De allí que, en lo que respecta a este recurrente, pese a que ha precisado aquello de los testimonios, tanto del ofendido y del acusado, y su inconformidad; no se ha logrado, jurídicamente, sustentar en qué, cómo y/o de qué manera, también jurídicamente aquellos supuestos errores de derecho de r 11Lí 24 la sentencia se han presentado, requisito sine qua non y que estriba en la naturaleza misma de este recurso extraordinario. 4.3.2. En lo que corresponde al recurrente, también procesado, Nolberto Ismael Muyolema Oyasa, el cual ha argumentado, en rasgos generales: 1) que se han aplicado indebidamente los artículos. 304.a~, 350 y 352 del Código de Procedimiento Penal; el artículo. 106 ibídem; u) que hay violación del artículo 76 de la Constitución relativo al debido proceso; iii) que en la sentencia recurrida se ha dicho que la existencia material del delito se ha comprobado: con el informe pericial del reconocimiento del lugar de los hechos, y cuestiona la circunstancias de tal pericia; con el reconocimiento de las evidencias físicas, el carro; y, que no se comprobado conforme a derecho la existencia de la infracción; iii) que no se ha cumplido con el artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la preexistencia de lo sustraído; lo cual constituye una aplicación indebida de la ley; iv) que se violenta los artículos 250 y 304 deI Código de Procedimiento Penal (que hablan sobre la finalidad de la etapa del juicio y las reglas para la sentencia); y) que no se han tomado en cuenta a sus testigos de descargo, por tanto no se ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica; vi) que se han violado los artículos 86 del Código de Procedimiento Penal, que no se ha cumplido con los artículos 550 y 552.1.2 del Código Penal, tampoco el artículo 43 ibídem relativo a la complicidad de su defendido; que nunca se ha demostrado que cometiera actos coadyuvantes o haya ayudado a la realización del ilícito; vii) que nunca se realizó un reconocimiento de identificación como establece el Código de Procedimiento Penal; viii) que no se comprobó conforme a derecho la existencia del delito ni la responsabilidad de su defendido, que no era para nada cómplice; y, ix) que se violenta el articulo 304 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la duda razonable respecto suyo. Estos son los puntos centrales argüidos por este recurrente, los cuales, al igual que el caso anterior estriban de un lado en la valoración misma de la prueba, lo cual como quedó indicado en el punto ut supra no es procedente; de allí que, por más que el recurrente ha señalado ¡as supuestas normas infringidas, acorde al análisis que quedó señalado, deviene en improcedente. 25 Ahora bien, como el otro argumento principal de este recurrente estriba en aquello de su “participación” y por lo cual los jueces de instancia lo han sentenciado condenatoriamente en calidad de cómplice; este Tribunal, bajo las consideraciones: que el recurso de casación por definición es limitado, que como bien lo señala el tratadista Orlando Rodríguez, tiene un carácter específico, que le impide al Tribunal o Corte de Casación saltarse la barda que le impone el censor mediante la proposición jurídica, por lo que no corrige ni adiciona demandas, que se limita a verificar la correcta formulación de la proposición y su desarrollo normativo; que solo aquellas demandas que se desarrollan por el correcto sendero, tienen vocación para prosperar15; que existe la denominada “casación oficiosa”, la cual como nos señala el autor antes referido, “opera como una excepción al principio de limitación que regula el ejercicio de la casación ordinaria.”16; que el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, en su parte final señala: “Si la sala observare que la sentencia ha violado la ley, admitirá la casación, aunque la fundamentación del recurrente haya sido equivocada.”; este Tribunal de Casación procede a realizar la casación de oficio, al haber determinado que la sentencia, tanto del a quo como del ad quem, unidas por el principio de inescindibilidad, encuentra que yerra por errónea aplicación de la ley en cuanto a la responsabilidad de este encartado Nolberto Ismael Muyolema Oyasa; por cuanto, y como quedo analizado en extenso en el punto 4.2.1 respecto de la autoría y complicidad; y, si se considera, como fuera ya indicado, que todo comportamiento que tenga importancia causal en el resultado es integrante de la autoría; que refiriéndonos al caso sub iudice, desde este el punto de vista del dominio funcional del hecho, lo que en algunos ordenamientos lo ubican como coautoría, “cómplice primario”; y que en nuestro ordenamiento jurídico, se ubica en el quinto caso de autoría señalado por el artículo 42 del Código Penal, cuando dice que se reputarán autores de la infracción: “los que han coadyuvado a la ejecución, de 15 ver Rodríguez, Orlando. “Casación y Revisión PenaP~ Edid. Temis. Bogotá. 2008, p, 138 ~ Rodriguez, Orlando. Op. cit. p. 138 Este autor señala: “... la casación oficiosa adquiere mayor protagonismo, porque si antes había surgido tímidamente ante la existencia de errores de procedimiento, ahora tenia expresa raigambre constitucional en el deber de la Sala de casación Penal de la corte de proteger los derechos y garantias fundamentales. Por tanto esta corporación judicial debia no solo resolver, sino avocar, tramitar y sentenciar de oficio, superando las limitaciones de la técnica en la formulación de la proposición juridica, Es la expresión de la función protectora y garantista de los derechos y libertades fundamentales como del cometido constitucional de la realización de la justicia material (,..) La casación oficiosa, en consecuencia, opera únicamente para la protección de los derechos y garantías fundamentales del procesado” 26 un modo principa4 practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción”; lo cual si se considera, y así consta fijado en la misma sentencia por parte de los jueces de instancia, que Nolberto Ismael Muyolema Oyasa ha sido reconocido como la persona que condujo el vehículo (taxi) del cual salieron los encapuchados qu~ a mano armada atacaron a Carlos Arteaga Acosta y lo despojaron de USD 3.400.oo; de allí que, si se considera que el acto de conducir el vehículo en el que se movilizaron los sujetos activos del delito, tal acto coadyuvó a la ejecución del delito de robo agravado, más aún, cuando tal acto fue realizado de un modo principal y practicando deliberadamente el hecho de detener, cruzar, con este vehículo, al haberse parado a la salida de un puente, obstaculizando la normal circulación del camión en el que se trasladaba el ofendido; siendo por tal este hecho, el cual, sin su realización el robo en sí mismo no habría podido perpetrarse; en consecuencia Nolberto Ismael Muyolema Oyasa tuvo el dominio funcional del hecho, y por tanto encuadra su accionar en la autoría. Es por ello, y bajo un elemental principio de igualdad, respecto del cual el tratadista Carlos Bernal Pulido señala que el derecho a la igualdad, proyecta dos mandatos distintos: “la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley” 17 el primero se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de igualdad en la aplicación de la administración de justicia y con relación de los particulares; y, el segundo alude al carácter que define al derecho como fundamental, es decir con eficacia vinculante frente al legislador.18; es así que al seguir la doctrina señalada y considerar tal principio se encuentra recogido en nuestra Constitución, obliga a este Tribunal analizar en su contexto el principio de la igualdad que de ninguna manera tiene que ver como sinónimo de uniformidad; al contrario, diversos tratadistas en sus estudios comparativos han señalado que el juicio de igualdad no puede ser concebido como estático ni uniforme, “BERNAL PULIDO. carlos. “El Derecho de los Derechos’ Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Ira ed. 2005. 4ta. Reimpresión, Ob. Cit. p. 258 Este autor señala que: “El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucionaL Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: L Un mandato de trato idénticç a destinatarios que se encuentran en circunstancias idénticas; 2 Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; 2 Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia). y4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar yen parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes quelas similitudes (trato diferente a pesar de la similitud) IB BERNAL PULIDO, Carlos, Ob. Cit. p. 258 • . 27 sino que se debe tomar en cuenta la gradualidad o la intensidad de la medida que afecta a un derecho fundamental así como la presencia de sujetos distintos o diferentes y sus respectivas situaciones; precisamente, para promover el trato igual, vale decir, sin discriminación y reconociendo las diferencias. En este contexto, en el caso que nos ocupa, y acorde al principio de igualdad, con el cual en un caso se ha sentenciado condenatoriamente en calidad de autor a Adan Herney Aguinda Urapari; bajo la consideración de que el también procesado Norberto Muyolema Oyasa, como queda indicado ha adecuado su actuar en uno de aquellos eventos considerados como autoría; este Tribunal considera que debe ser sancionado como autor del delito de robo agravado; más sin embargo, dado el principio de la non reformatio in pejus’9 o prohibición de la agravación en peor, al no poder empeorar la situación del recurrente, se estará a la pena fijada por el ad quem; pero insistiendo en que debe ser en calidad de autor. 5. RESOLUCIÓN A la luz del análisis jurídico que queda expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA Principio constitucionai aplícabie al Derecho Procesai, que se surte, principaimente para ei faflador de segunda instancia, quien frente a ia decisión de un recurso de apeiación de una sentencia condenatoria, interpuesto contra io desfavorable por quien es apeiante único, en ejercicio del derecho de impugnación a las decisiones judiciaies y en desarrollo de la doble instancia, ie hmita ia facultad funcionai de decisión al fallador de segundo grado, que en aras del debido proceso consagrado en la constitución, y para resolver sobre lo que es materia del recurso. El principio de la non reformatio in pejus, tiene fuente constitucional y penal cuando se expresa que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. De donde podemos derivar los siguientes requisitos: que se trate de una sentencia condenatoria, que quien apele sea una de las partes del proceso afectada por la sentencia. Que la parte que apele sea “único apelante”. Implica este principio, que el juez que conoce en segunda instancia de un recurso de apelación de una sentencia condenatoria, frente al apelante único, no puede resolver el recurso haciendo más grave la situación juridica del apelante. El principio imita entonces al juez para resolver y por lo que solo podrá analizar y revisar mediante el recurso, solo los aspectos que fueron expuestos por la parte que apela. Dejando entonces limitada la competencia del Juez de segunda instancia. También el principio se establece como una garantia judicial de carácter constitucional y adquiere carácter de derecho fundamental, que se aplica para el proceso judicial en particular, haciendo parte además, del derecho a un debido proceso, que se consagra en nuestra constitución. Así como también hace parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, (art. 8” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre garantías judiciales). Y como garantía judicial, lo encontramos aplicada de manera particular en cada uno de los procedimientos legales, tanto judiciales como administrativos, bien porque se le consagre de manera particular y expresa, o porque se le de aplicación en razón del efecto integrador que cumplen las disposiciones procesales civiles. De este modo se le consagra no solo en el proceso penal; en el proceso civil encontramos su aplicación y referida a la competencia del superior cuando indica que: “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso...”. Igualmente, se aplica el mismo principio en materia disciplinaria para los funcionarios públicos, cuando se habla de: “Prohibición de la Refonnatio ln Pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación inteipuesto contra el fallo sancionatodo, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único” 19 ) O 28 CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al amparo del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, declara improcedentes los recursos de casación interpuestos por los procesados Adan Herney Aguinda Urapari y Nolberto Muyolema Oyasa; y, de conformidad con la parte final del ante referido artículo, casa de oficio la sentencia de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Napo de 22 de junio de 2012, a las 17h00, de manera parcial, en cuanto al grado de responsabilidad Nolberto Muyolema Oyasa, en calidad de autor del delito de robo calificado, tipificado en los artículos 550, 551, y 552 con las agravantes uno y dos; más, sin embargo, sobre la base del principio de la non reformatio in pejus, este Tribunal no puede agravar la situación en cuanto a la pena de la única parte procesal que recurre, y por tanto deberá cumplir la que está consignada en la sentencia que se recurre; en consecuencia devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia. Notifíquese y Cúmplase.- Dra. Martha ViII; SECRETARIA RELATORA (E)