UNIDAD LEGAL, PRIVILEGIOS Y PREFERENCIAS CONCURSALES

UNIDAD LEGAL, PRIVILEGIOS Y PREFERENCIAS CONCURSALES
MANUEL OLIVENCIA RUIZ 
Estudios de Derecho Mercantil. Libro homenaje al
Prof. José Antonio Gómez Segade, 2013
I. LA DISPERSIÓN DEL VIEJO DERECHO CONCURSAL
Uno de los defectos del viejo Derecho con que hubo de enfrentarse la
reforma concursal culminada en España con las leyes de 2003 (la Orgánica
8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal –LORC- y la Ley 22/2003, de
igual fecha, Concursal –LC-) fue el de la “dispersión”, denunciado en los dos
primeros párrafos de la Exposición de Motivos (E. de M.) de esta última. Más
que de “defecto” se trataba de un “exceso” de regulación, diseminada en
múltiples textos, de distintas naturaleza y fecha, con cuyas piezas inconexas
resultaba imposible construir un verdadero sistema concursal, armónico y
coherente.
Ese “exceso” no sólo provenía de la estructura dual de la codificación del
siglo XIX, que separó la materia de comercio de la civil y la procesal (o adjetiva)
de la sustantiva, ni de la vigencia de normas contenidas en el Libro IV del
Código de comercio –C. de c.- de 1829, en virtud del “efecto llamada” que sobre
ellas hacía por remisión la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC- de 1881, anterior al
C. de c. de 1885; hasta tal punto que al exceptuar la disposición derogatoria
única de la LEC de 2000, en su apartado 1.1º, los Títulos XII y XIII del Libro II
de la LEC de 1881 (del concurso de acreedores y del orden de proceder en las
quiebras) quedaron en vigor hasta la vigencia de la LC, en 1 de septiembre de
2004. ¡Una marca histórica de 175 años y 3 meses de vigencia en esta materia
del Código de SAINZ DE ANDINO, que resistió las derogatorias del C. de c. de
1885 y de la LEC de 2000!

Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla
Esa “dispersión” codificadora explica la simultánea vigencia de normas
contenidas en textos tan importantes como el C. de c. de 1829, la LEC de 1881,
el C. de c. de 1885, el C.c. de 1889 y la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de
julio de 1922, la más joven, de “sólo” 82 años, mes y días de vida, longevidad
considerable de una Ley dictada con carácter provisional y que facultaba al
Gobierno a “suspender sus efectos” pasados cuatro años de vigencia.
Pero a esa herencia de la codificación decimonónica ha de agregarse la
dispersión originada por una multitud de leyes especiales en materia concursal,
como la de quiebra de las compañías de ferrocarriles, concesionarias de canales
y demás obras públicas análogas, de 12 de noviembre de 1869; la de convenios
entre las compañías de ferrocarriles y sus acreedores, de 19 de septiembre de
1896; la de aprobación de convenios de sociedades o empresas de canales,
ferrocarriles y demás concesionarias de obras públicas, de 9 de abril de 1904, o
la de suspensión de pagos de las compañías y empresas de ferrocarriles y
demás obras de servicio público general, de 2 de enero de 1915, todas ellas
derogadas por la LC (disposición derogatoria única, 2).
Había otro factor multiplicador de la dispersión normativa en materia
concursal, que estaba en el origen de la selva de privilegios y preferencias que
poblaba de excepciones al principio de la par condicio creditorum, hasta el
extremo de aniquilar su carácter “general” y reducirlo a residuo final aplicable a
los créditos “ordinarios”, a los que rara vez llegaba el pago en situaciones
concursales. Cada legislación sectorial, por su cuenta y a riesgo de los
acreedores ordinarios, protegía a los titulares de los derechos en ella regulados
otorgándoles carta de privilegio o preferencia: la legislación hipotecaria ; el
Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento Laboral; la General de
Seguridad Social; la de Propiedad Intelectual; la fiscal (la Ley General
Presupuestaria y la Tributaria, en especial), o las de transportes, entre otras
muchas,
cuidaban
sustraerlos
al
de
los
principio
créditos
de
“sectoriales”
paridad,
bien
mediante
el
permitiendo
método
de
ejecuciones
extraconcursales, separadas del procedimiento “universal”, o bien situándolos en
posición de prioridad en la clasificación y en el pago. En todo caso, se trataba de
un verdadero asalto al viejo bastión de la par condicio creditorum, atentatorio a
cualquier sistema concursal y demoledor del criterio de “orden” que debe
presidir el catálogo de clasificación de los créditos concursales.
2
II. LA UNIDAD LEGAL DE LA REFORMA CONCURSAL DE 2003
La reforma concursal se propuso acabar con aquel caótico estado de
cosas. Proclamó la unidad legal –“regulación en un solo texto legal de los
aspectos materiales y procesales” (E. de M., II-), procedió a derogar “en masa”
los textos dispersos y, en cuanto a la clasificación de créditos, redujo
“drásticamente los privilegios y preferencias” y restituyó al principio de la par
condicio creditorum su carácter de “regla general”, con excepciones “muy
contadas y siempre justificadas” (E. de M., V). Es lo que se llamó “tala” y “poda”
de privilegios y preferencias: “tala” de los que se arrancaron y “poda” de los que
se redujeron en su alcance o cuantía.
Basta examinar la disposición derogatoria única, en sus cuatro apartados,
y las finales de la LC, de la primera a la trigésima primera, sobre reformas
legislativas, para calibrar el alcance de la LC en nuestro Ordenamiento jurídico y
la demolición de las estructuras dispersas, sobre cuyos restos se levantó la
construcción armónica y coherente de un verdadero sistema concursal, regido
por principios generales y desarrollado ordenada y racionalmente, que entró en
vigor sin graves friccciones.
Es ese un mérito de verdadera artesanía jurídica, elaborada con esmero y
precisión, que no se puede negar a la reforma concursal, ahora que todo es
denuncia de defectos y parcheo de remiendos para taparlos, con la excusa de
una crisis cuyos efectos devastadores resulta absurdo atribuir a deficiencias de
la LC.
En materia de privilegios y preferencias, la LC fue más allá todavía. No
sólo taló y podó drásticamente la selva diseminado de normas “extravagantes”
de excepciones al principio de la par condicio creditorum, sino que se preocupó
de que tal estrago no volviera a repetirse.
A tal designio responde la norma incluida en el art. 89.2, último inciso, de
la LC:
“No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté
reconocido en esta Ley”.
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La finalidad del precepto, importante para su interpretación teleológica
(art. 3.1 C.c.), es evitar que se repitan en el futuro la caótica dispersión de que
adoleció nuestro Derecho concursal anterior a la reforma, la proliferación de
excepciones a la regla general de la paridad en textos distintos, el reconocimiento, en fin, de privilegios y preferencias “extravagantes”, fuera de la unidad legal
impuesta por la LC y al abrigo de legislaciones especiales protectoras de sus
intereses específicos, sin consideración a los extraños al sector que resulten
perjudicados por el “favor”.
El concurso es un “laberinto” cuyo hilo de Ariadne consiste en ordenar en
justicia
los
créditos
concurrentes,
como
en
la
obra
clásica
del
gallego
FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA (Labyrinthus creditorum concurrentium ad
litem per debitorem communem inter illos causatam, Lyon, 1651). El orden
concursal constituye una tabla de ponderación en justicia de los intereses dignos
de tutela prioritaria ante la insuficiencia del patrimonio del deudor para
satisfacer sus créditos. Es absurdo que esa tabla se descomponga en textos
dispersos y no se reconduzca a la unidad legal exigida por toda “ordenación” o
disposición sucesiva de prioridades.
Esa es la finalidad exacta de la norma; no la de convertir en inmutable el
orden de privilegios y preferencias recogido en la LC de 2003 ni hacer de ésta
una ley inmodificable ni, mucho menos, inderogable.
El propósito del legislador no era, pues, congelar el cuadro de privilegios
y preferencias establecido por la LC de 2003, sino evitar en el futuro la
dispersión que tantos problemas había planteado en el pasado, de tal manera
que toda modificación en esta delicada materia se operase en el cuerpo de la LC,
cerrando el camino a normas “extravagantes” que alterasen el sistema desde
fuera de la LC. La técnica legislativa seguida no es la de prohibir modificaciones,
“derogando” el principio de derogación de las leyes por otras posteriores (art.
2.2 C.c.), lo que sería absurdo, sino la de hacer “inoponibles” en el concurso los
privilegios y preferencias establecidos fuera de la LC. Estos “no se admitirán” en
el concurso, lo que no supone la imposibilidad de crearlos, su nulidad ni su
ineficacia, porque pueden tener efecto en ejecuciones singulares, sino su falta
de reconocimiento concursal.
4
Cierto es que esa norma puede derogarse; pero el alcance de la
derogación dependerá de lo que disponga la norma posterior. Puede ser una
derogación expresa y directa, si la posterior dispone que se deroga esa norma y
en lo sucesivo podrán reconocerse en el concurso los privilegios y preferencias
establecidos fuera de la LC; o puede ser implícita y limitada, si sólo se establece
algún privilegio o preferencia concursal por otra ley.
La técnica de la norma en cuestión no puede garantizar la “unidad legal”
del sistema de privilegios y preferencias, pero sí proclama un principio y lanza
un llamamiento a esa unidad como valor significativo del sistema, que respeta la
libertad de legislador para modificarlo, pero incita a que lo haga mediante la
inclusión de toda nueva norma en el cuerpo de la LC.
El supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 89.2, inciso final,
de la LC, dentro de la Sección 3ª del Capítulo III (De la determinación de la
masa activa; De la clasificación de los créditos), ha de delimitarse partiendo de
su propia ubicación sistemática y de su literalidad. El art. 89 trata de la
clasificación
de
los
créditos
concursales,
en
privilegiados,
ordinarios
y
subordinados, pero el inciso segundo de su apartado 2, tras clasificar los
privilegiados en créditos con privilegio especial y con privilegio general, se
refiere a “privilegios y preferencias”. El primer término queda claro en el
contexto de la norma; pero el segundo carece de definición o delimitación en la
LC. Su significado no es otro que el de prioridad en el orden de pago.
En ese sentido, la norma no se refiere únicamente a los créditos
concursales, sino a los créditos contra la masa, consideración que representa
más que un privilegio –el “superprivilegio”-, cuyo reconocimiento en el concurso
está también legalmente condicionado a su atribución expresa por la LC (art.
84.1 LC: “Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor que conforme
a esta ley no tengan la consideración de créditos contra la masa”; art. 84.2.12º:
“Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal
consideración”.
El
término
preferencia
comprende
también
cualquier
excepción
al
principio de paridad que no consista en privilegios “por razón de la garantía de
que gocen los créditos (especiales) o de la causa o naturaleza de éstos
(generales)”. Así, si por una ley posterior se volviese a dar preferencia a los
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créditos escriturarios, no se admitiría en el concurso si no se reconociese en la
LC.
Además, el vocablo preferencia no se refiere sólo a la clasificación de los
créditos, sino al orden de pago dentro de cada clase. Así, el pago a los créditos
con privilegio general “se hará por el orden establecido en el art. 91” (art. 156
LC) y el de los subordinados, por el del art. 92 (art. 158.2 LC); de manera que
cualquier alteración en esta materia supondría una preferencia del crédito
beneficiado y una postergación de los perjudicados. El término postergación lo
ha introducido la Ley 28/2011, de Reforma de la LC, en el art. 84.3 de ésta,
respecto de los créditos contra la masa. La E. de M. (V) lo utiliza para los
subordinados, en relación con los ordinarios.
Así, el término preferencia comprende tanto la alteración en el orden de
pago de los subordinados como la modificación de los criterios de clasificación
de la LC en ordinarios y subordinados, incluso la introducción de nuevas
categorías de créditos en esta última clase, salvo que se deban pagar en último
lugar, en cuyo caso extremo no hay postergación de ningún otro (art. 158.2 LC).
III.
EL
PRIMER
ATAQUE
A
LA
UNIDAD
LEGAL
EN
EL
RECONOCIMIENTO DE PRIVILEGIOS Y PREFERENCIAS
El primer ataque contra la regla de unidad legal de privilegios y
preferencias concursales provino del Derecho fiscal y lo provocó la Ley General
Tributaria (LGT) 58/2003, de 17 de diciembre, entrada en vigor 1 de julio de
2004, cuyo art. 77 adoptó la siguiente redacción:
“Artículo 77. Derecho de prelación
1. La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos
tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros
acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda,
hipoteca
u
otro
derecho
real
debidamente
inscrito
en
el
registro
correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el
mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 78 y 79 de esta ley.
6
2. En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte
el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a
cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal”.
El apartado 1 no se refería expresamente al concurso; pero, al delimitar
el apartado 2 el supuesto de hecho a los casos de convenio concursal con la
consecuencia de su sumisión a la LC, hizo nacer en la Agencia Estatal de
Administración
Tributaria
la
interpretación
sistemática
(sistemáticamente
favorable a sus créditos) según la cual el apartado 1 regía en caso de
liquidación, con modificación de los privilegios previstos en los arts. 90 y 91 LC.
Habida cuenta de la fecha de la LC, 22/2003, de 9 de julio, la LGT tardó
sólo siete meses en reaccionar y entró en vigor antes de ésta (dos meses, del 1
de julio al 1 de septiembre de 2004).
Pero la jurisprudencia se pronunció pro concurso. En este sentido, se
puede invocar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de
4 de febrero de 2008:
“Si bien cabe admitir que con carácter genérico la LC no es ley especial
frente a la LGT, lo cierto es que la LC sí constituye una Ley especial
respecto de las normas generales que regulan la concurrencia y prelación
en la situación de concurso, lo que expresamente se pone de manifiesto
en el artículo 89.2 de la LC al indicar taxativamente que «No se admitirá
en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en
esta Ley». Esta especialidad viene justificada, como indica la SAP de
Barcelona de 19 de julio de 2006 (sic; se trata de un Auto), «por la
excepcionalidad que supone la situación concursal, que presupone la
imposibilidad de un deudor común de cumplir de forma regular con sus
obligaciones exigibles, actual o próxima –esto último sólo en caso de
concurso voluntario-, y que exige un tratamiento especial de los créditos
afectados por el concurso, presidido por el principio de la par conditio
creditorum como regla general, debiendo ser sus excepciones contadas y
siempre justificadas. Además, y en aras de una mayor claridad, el
legislador ha querido que no se admitan más privilegios dentro del
concurso que los regulados en la propia Ley concursal, de modo que
7
cualquier ley posterior que quiera variar el régimen de clasificación de
créditos en el concurso debe modificar expresamente la ley concursal»”.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección
28ª, de 4 de abril de 2008, se pronunció en este sentido:
“Los privilegios concursales han de ser interpretados restrictivamente,
dentro del sistema cuyo eje central está constituido por la Ley Concursal.
El principio de igualdad de tratamiento de los acreedores obliga a que
dichas excepciones sean «muy contadas y siempre justificadas», según su
Exposición de Motivos. Es una opción del legislador (art. 89.2 «in fine» de
la Ley Concursal) el que los privilegios y su alcance se sitúen en sede
concursal, lo que resulta coherente con los propios principios que inspiran
la reforma”… “Somos conscientes de que el inciso final del artículo 89.2
Ley Concursal no puede impedir la teoría general sobre la derogación
tácita de las normas, pero acentuamos su valor como mandato dirigido al
intérprete con el fin de que adecue el sentido de la eventual normativa
extraconcursal relativa a privilegios crediticios concursales, a la letra y
espíritu de la Ley Concursal. No debe perderse de vista que en polémicas
como la aquí suscitada no es objeto de discusión lo que deba constituir o
no crédito tributario (campo propio de la LGT), sino el modo en que el
mismo debe reconocerse y clasificarse en el seno del concurso, lo que
constituye el ámbito de la Ley Concursal”.
Sin duda, esa jurisprudencia influyó en el cambio operado por la Ley de
Reforma de la LGT, 38/2011, de 10 de octubre, que dio al art. 77 esta
redacción:
“Artículo 77. Derecho de prelación
1. La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos
tributrios vencidos y no satisfechos en cuanto concurso con otros
acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda,
hipoteca
u
otro
derecho
real
debidamente
inscrito
en
el
registro
correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el
mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en
los arts. 78 y 79 de esta ley.
8
2. En el proceso concursal, los créditos tributarios quedarán sometidos a
lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.
Remisión en bloque que evita cualquier interpretación sesgada.
IV. EL MÉTODO CORRECTO
La regla del art. 89.2, in fine, LC fue respetada por el RDL 3/2009, que
introdujo modificaciones en materia de clasificación de créditos, pero en el
cuerpo de la LC. Así, la introducida por el art. 9 en sus números Tres, que
añadió el nº 7 al art. 92 LC; Cuatro, que dio nueva redacción al art. 93.2.1º LC,
y Cinco, que modificó el nº 3º de este artículo.
De igual manera, la Ley 38/2011, de Reforma de la LC, opera sus modificaciones en este cuerpo legal. Así, el nº Cincuenta y siete de su Artículo único
modifica el art. 84.1 y 2 y añade los apartados 3 a 5 en materia de créditos
contra la masa; el nº Sesenta y uno modifica el art. 90.1, nº 1º, 4º y 6º, en
materia de privilegios especiales; el nº Sesenta y dos, el art. 91, nº 1º, 3º, 5º y
6º y adiciona un nuevo nº 7º, en materia de privilegios generales; el nº Sesenta
y tres, el art. 92, nº 1º, 3º y 5º, en materia de créditos subordinados; el nº
Sesenta y cuatro, el art 93.1.1º y el art. 93.2, en materia de personas
especialmente relacionadas con el deudor, todos de la LC.
Algunas de esas novedades resultan discutibles en el fondo (como la
consideración de crédito contra la masa al 50% del fresh money –art. 84.2.11ºy la concesión de privilegio general al otro 50% -art. 91.6º-) pero su método de
reconocimiento ha sido el correcto en la forma, acorde con la regla de unidad del
art. 89.2, in fine, LC.
V. LA CUESTIÓN DE LA UNIDAD LEGAL Y EL RD-L 6/2013, DE 22 DE
MARZO, QUE MODIFICA LA LEY 9/2012, DE 14 DE NOVIEMBRE
Todo este recordatorio de la regla del art. 89.2, último inciso, LC no tiene
por finalidad explicar su verdadero sentido y elogiar u finalidad en defensa del
principio de legalidad concursal de los privilegios y preferencias (“ningún
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privilegio ni preferencia sin la Ley Concursal”), sino que viene a cuento de la
reciente promulgación de una norma que no ha respetado esa regla. Me refiero a
la disposición final 3ª.Uno del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de
protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y
otras medidas de carácter financiero (en adelante, también, RD-L 6/2013), que
ha introducido un nuevo apartado h) en el art. 36.4 de la Ley 9/2012, de 14 de
noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la
siguiente redacción:
“h) Los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos
Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) no serán
calificados como subordinados en el marco de un eventual
concurso del deudor, aun cuando la Sociedad de Gestión de
Activos
Procedentes
de
la
Reestructuración
Bancaria
fuese
accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido
calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la
transmisión, conservará tal calificación.
La
Sociedad
de
Gestión
de
Activos
Procedentes
de
la
Reestructuración Bancaria ostentará, respecto a los créditos por
ella adquiridos después de la declaración de concurso, derecho de
adhesión a la propuesta o propuestas de convenio que se
presenten por cualquier legitimado, así como derecho de voto en
la junta de acreedores”.
La parte expositiva del RD-L 6/2012 justifica esta modificación “a los
efectos de que la SAREB pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que
tiene encomendadas”.
Conforme a la interpretación expuesta supra (II) de la norma contenida
en el art. 89.2, último inciso, LC, esta nueva disposición, al alterar la regla de
clasificación de créditos subordinados, introduce una preferencia a favor de los
transmitidos a la SAREB, “extravagante” y opuesta a aquélla.
Ante esta evidente colisión de normas, la primera tarea del intérprete de
la posterior es la de determinar su alcance. Indudablemente, la del RD-L 6/2013
otorga a los créditos transmitidos a la SAREB una preferencia, fuera de la LC, al
liberarlos de la calificación de subordinados cuando ésta proceda por concurrir
10
alguna de las circunstancias que determinan la postergación, según los arts. 92
y 93.2 LC.
Suscita el texto de la nueva norma la duda de si excluye cualquier causa
de subordinación o sólo la que introduce con la conjunción concesiva “aun
cuando”. Se llama en Gramática “conjunción concesiva” aquella que introduce
una oración subordinada expresiva de una circunstancia de objeción u obstáculo
a lo que afirma la principal, sin que por ello se impida su realización.
La interpretación literal de la norma todavía deja en duda si se refiere
sólo a los supuestos en que la SAREB sea accionista de la deudora concursada o
a todos los supuestos de subordinación, incluso a éste. Pero es que el ser
accionista de la concursada no es en sí una causa de subordinación. Conforme al
art. 92 LC, son créditos subordinados los comunicados tardíamente o incluidos
por el Juez al admitir la impugnación (nº 1º, con las circunstancias introducidas
por la Ley 38/2011); los que por pacto contractual tengan ese carácter (nº 2º);
los de recargos e intereses, salvo que gocen de garantía real (nº 3º); por multas
y demás sanciones
pecuniarias (nº
4º); los de personas especialmente
relacionadas con el deudor (nº 5º); los que resulten a favor de tercero de mala
fe en sentencia de rescisión concursal (nº 6º); los derivados de créditos con
obligaciones recíprocas a favor de acreedor que obstaculice el cumplimiento en
perjuicio del interés del concurso (nº 7º).
Y según el art. 93.2 LC, modificado por el RD-L 3/2009 y por la Ley
38/2011:
“2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado
persona jurídica:
1º. Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente
responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento
del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5
por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera
valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10
por ciento ni no lo tuviera.
2º. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del
concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la
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empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso.
3º. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad
declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan
las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.
3. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente
relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de
créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los
apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido
dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso”.
No basta, pues, ser accionista de la deudora para que el crédito sea
subordinado; es necesario ostentar el porcentaje de capital que señala el art.
93.2.1º, ser o haber sido administrador, liquidador o apoderado general de la
deudora, ser sociedad
del
mismo grupo
o ser accionista
común
en la
transmitente del crédito y en la deudora concursada.
Ante la defectuosa redacción de la nueva norma, me inclino por
interpretarla en el sentido de que sólo en esas situaciones accionariales se
remueve el obstáculo para dispensar del carácter subordinado al crédito
transmitido a la SAREB. Esto es, sólo cuando la transmitente fuese accionista
significativo,
accionista
administrador,
liquidador
o
apoderado
general,
accionista común de sociedades del grupo, o sociedad del mismo grupo se
exceptúa de la clasificación de subordinado al crédito adquirido, salvo que haya
sido así calificado con anterioridad a la transmisión.
En los demás casos, nueva norma no expresa razón para conceder esa
preferencia, ni al crédito de comunicación tardía, ni al de intereses, ni a las
multas y demás sanciones, ni, en fin, a ninguno de los demás previstos en el art
92 LC, ni a los de persona especialmente relacionada que no sea accionista,
condición única que invoca el apartado h) de aquélla. No han entrado en su
supuesto los socios personal e ilimitadamente responsables, ni los de sociedades
de responsabilidad limitada. En definitiva, la norma establece una excepción a la
LC y, en ese sentido, no puede aplicarse analógicamente (art. 4.2 C.c.) ni
interpretarse extensivamente. A la mala técnica del Gobierno legislador le es
imputable esa consecuencia.
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No cabe duda de que se trata de una preferencia establecida fuera de la
LC, pero por disposición que tiene rango de ley, como es el RD-L, y cuyo alcance
se extiende expresamente a la preferencia en concurso. Es lex posterior, que no
deroga con carácter general a la norma del art. 89.2 in fine, LC, pero sí para el
caso concreto contemplado en ella. Una norma “extravagante”, pero que no
puede considerarse prohibida por la anterior.
Sucede que la disposición final 3ª.Uno del RD-L 6/2013 introduce el
apartado h), que estamos examinando, en el art. 36.5 de la Ley 9/2012, de 14
de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, cuya
disposición final 6ª, la incluye en el párrafo k), apartado 2, de la adicional
segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Ahora bien; la disposición adicional segunda LC dice en su apartado 1:
“En los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente
asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades
aseguradora, así como entidades miembros de mercados oficiales de
valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y
liquidación de valores, se aplicarán las especialidades que para las
situaciones concursales se hallen establecidas en su legislación específica,
salvo las relativas a composición, nombramiento y funcionamiento de la
administración concursal”.
Ese carácter especial de la Ley 9/2012 significa que la norma inserta en
su art. 34.4, h) sólo es de aplicación en su ámbito propio, en el que se separa
de la LC. Pero, al acotar el ámbito de la legislación especial, la disposición
adicional segunda LC utiliza como criterio delimitador los concursos de entidades
de crédito. Es lógico que tenga carácter especial una Ley que se propone dar un
tratamiento a las situaciones de insolvencia de las entidades de crédito “que
supone necesariamente una modulación de los principios de universalidad y de
‘pars conditio (sic) creditorum’ que rigen los procedimientos de insolvencia”
(Preámbulo, I) y evitar la liquidación concursal de las entidades de crédito en
esa situación (art. 2, especialmente 1, c).
Indudablemente, resulta acertada la decisión de excluir a las entidades de
crédito, en tales casos, del procedimiento concursal, pero no la de incluir a la
13
SAREB en ese ámbito especial, porque ni es una entidad de crédito ni los
créditos que adquiera de las que tengan esa condición tendrán como sujeto
pasivo a una de ellas. La disposición final segunda sólo considerará aplicable esa
norma “en los concursos de entidades de crédito”, lo que ha de interpretarse
también en los procesos que los sustituyan (art. 2, Ley 9/2012).
A tenor del art. 35 de ésta, el FROB (Fondo de Reestructuración Ordinaria
Bancaria) “podrá, con carácter de acto administrativo, obligar a una entidad de
crédito a transmitir a una sociedad de gestión de activos determinadas
categorías de activos que figuren en el balance de la entidad o a adoptar las
medidas necesarias para la transmisión de activos que figuren en el balance de
cualquier entidad sobre la que la entidad de crédito ejerza control en el sentido
del artículo 42 del Código de comercio, cuando se trate de activos especialmente
dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su
viabilidad, a fin de dar de baja de los balances dichos activos y permitir la
gestión independiente de su realización”.
No pongo en duda que esas transmisiones obligatorias requieran un
tratamiento especial, pero sí critico la forma en que se les ha dado, sobre todo
por la desafortunada redacción de la norma y, en definitiva, por su difícil
interpretación.
Conforme a la Ley 9/2012 (Capítulo VIII, arts. 52-70), el FROB es una
entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad,
pública y privada. En ejercicio de sus facultades, el FROB ha constituido la
SAREB (RD 1559/2012, de 15 de noviembre, sobre régimen de las sociedades
de gestión de activos).
El régimen de transmisión de activos de la entidad de crédito a la
sociedad de gestión (SAREB, en nuestro caso) lo establece el art. 36.4 de la Ley
9/2012, en cuyo apartado a) figura ya una especialidad concursal:
“a) La transmisión no podrá ser, en ningún caso, objeto de rescisión por
aplicación de las acciones de reintegración previstas en la legislación
concursal”.
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Admite la norma el supuesto de concurso de la entidad de crédito
transmitente, precisamente el que la Ley 9/2012 pretende evitar.
A este art. 36.4 la disposición adicional tercera del RD-L 6/2013 ha
añadido el apartado h, en cuestión, con lo que ha dado a la norma el carácter de
“legislación especial” aplicable a los concursos de entidades de crédito.
Pero, en nuestro caso, normalmente se tratará de concurso de deudores
cuyos créditos se hayan transmitido a la SAREB, lo que queda fuera del ámbito
al que es aplicable la legislación especial.
Indudablemente, no era esa la voluntad del legislador, pero a tales
conclusiones le ha llevado su desafortunada técnica en la redacción del precepto
y en su consideración de ley especial.
Es previsible que para escapar de situación se invoque otra norma
especial: la contenida en el apartado 3 de la disposición adicional segunda LC,
añadido por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma
económica, del siguiente tenor:
“. Las normas legales mencionadas en el apartado anterior se aplicarán
con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las
operaciones o contratos que en ellas se contemplan y, en particular, las
referidas a las operaciones relativas a los sistemas de pago y de
liquidación y compensación de valores, operaciones dobles, operaciones
con pacto de recompra o se trate de operaciones financieras relativas a
instrumentos derivados”.
Se
trata
de
una
norma
extraña, dictada para
otros
fines, como
expresamente manifiesta su texto al referirse “en particular” a las situaciones
que el legislador quiso resolver; pero presiento que se utilice como “salvavidas”
para rescatar a la nueva norma de la zozobra en la que su propio autor la ha
inmerso. El “alcance subjetivo” se forzaría así hasta comprender a las deudoras
que no tengan la condición de entidad de crédito; el “objetivo”, a la transmisión
de créditos.
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¡Con lo fácil que hubiera sido hacer las cosas bien!: introducir en la LC
una excepción al carácter subordinado de los créditos transmitidos ex ministerio
legis, con el alcance que se estimase procedente.
VI. CONCLUSIÓN
La causante de estos desastres es la forma de legislar, no ya con la
urgencia propia del RD-L, sino con precipitación, con improvisación, con la más
absoluta
falta
de
previsión
y
de
planificación,
reformando
sin
tregua
disposiciones tan recientes como la de este caso, una Ley de solo cuatro meses
de vigencia.
Además, pese a incidir esta modificación en el delicado mecanismo
jurídico del sistema concursal, se ha acometido la tarea desde el Ministerio de
Economía, sin contar ni siquiera con la Comisión General de Codificación, en
cuyo seno se preparó esa gran obra legislativa. Un paso por ese órgano hubiese
evitado este despropósito y hubiese dado justo tratamiento a intereses tan
dignos de tutela como los del SAREB, no sólo por su función delicada en la
situación de crisis financiera, sino como adquirente ex ministerio legis de
créditos en cuyo origen y en cuya gestión no intervino. Pero se ha hecho mal y
ahí están las consecuencias.
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