l. INTRODUCCION 1. EL FENOMENO

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1.
INTRODUCCION
EL FENOMENO SUBVENCIONAL
El fenómeno subvenciona! aparece como un elemento esencial de la actividad
económica general con la profunda transformación del Estado que trae consigo la
crisis del Estado liberal. Su origen se encuentra en las técnicas de fomento que aparecieron ya en el propio seno del Estado del liberalismo económico. Pero su afirmación y desenvolvimiento tienen lugar sobre todo con el nuevo papel que, tras la II
Guerra Mundial, adopta el Estado en el sistema capitalista (1). La intervención del Estado en la economía se convierte en pieza fundamental del sistema y de su supervivencia (2), y las constituciones lo consagran en la adjetivación del Estado como
Estado Social. La subvención aparece como una de las formas esenciales de esa intervención del Estado en la economía.
La subvención es, pues, en comparación con otros institutos jurídicos, una institución novedosa, lo que explica el déficit de su elaboración legislativa y doctrinal.
En 1961, NIEVES BORREGO iniciaba su trabajo sobre la subvención, señalando
que hasta aquel momento ni había sido objeto de estudio unitario, ni se había depurado su naturaleza jurídica (3), pero todavía en 1983, FERNANDEZ FARRERES,
en la inttoducción a su vasta monografía, afirma que la temática de las subvenciones apenas ha sido objeto de análisis en la doctrina jurídico-administrativa de nuestro país, y tampoco entre los especialistas de Derecho presupuestario o de Derecho
financiero (4). Se carece de un marco normativo que con carácter general trate las lí-
(1) Acerca del papel del Estado en el capitalismo actual, vid. RODRIGUEZ BEREIJO, La Ley de
presupuestos en la Constitución española de 1978, en «La Hacienda Pública en la Constitución
española», Madrid, 1979, pp. 159 y ss.; con ult. referencias y con indicaciones sobre las consecuencias
para el derecho penal patrimonial, SGUBBI, Uno Studio su/la tutela pena/e del patrimonio, Milán, 1980,
pp. 272 y SS.
(2) Sobre la evolución histórica del fenómeno subvencionador, vid. SCHEUING, Les aides financiéres publiques. París, 1974, pp. 34-47.
(3) Cfr. NIEVES BORREGO, J., Estudio sistemático, consideración jurídico-administrativa de la
subvención, en «RAP», 1963, p. 18; en nota 2 pueden verse referencias a las pocas aproximaciones al tema con las que se contaba en nuestra doctrina.
(4) FERNANDEZ FARRERES, La subvención. Concepto y régimen jurídico. Madrid, 1983, p. 26.
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neas directrices y los principios básicos del régimen jurídico de las subvenciones (5),
así como de un número de decisiones de los tribunales suficiente para permitir una
elaboración jurísprudencial (6). A su vez, la institución es objeto de intereses distintos que dificultan una configuración doctrinal unitaria. Por una parte, el régimen
jurídico de la subvención interesa desde la óptica del Derecho Administrativo, en orden a la regulación de las relaciones entre Estado y ciudadano y de los derechos de
éste frente al primero. Por otra parte, interesa al Derecho financiero, en tanto que
instrumento capital de realización del gasto público.
Con estas limitaciones hemos de ocuparnos del fenómeno subvenc¿ional y del
fraude en esa materia en el ámbito del Derecho penal, tras la introducción en el Código del nuevo delito del actual artículo 350. Particularmente compleja es la tarea de
comprender una nueva figura delictiva cuando el propio objeto de la conducta punible, la subvención, está por definir y delimitar conceptualmente en una sede normativa primaria administrativa o financiera, lo que se compadece poco con la pretendida naturaleza secundaria del Derecho penal. No está de más recordar que la introducción en Alemania de la figura delictiva que nos ocupa fue acompañada precisamente de una Ley de subvenciones en la que, al menos, se fijaba el concepto Ycaracterísticas de la institución a efectos penales. El modo de proceder entre nosotros,
además de comportar inseguridad jurídica, corre el riesgo de que el concepto de subvención, en general, se acuñe desde la perspectiva penal, que es necesariamente distinta de la función del Derecho administrativo o financiero.
Por todo ello, parece conveniente comenzar por una exposición de las formas de intervención del Estado en la economía y por situar dentro de éstas a las técnicas subvencionadoras, para posteriormente delimitar su concepto, recurriendo
tanto a criterios extrapenales como a los que derivan de la propia técnica
penal y de la existencia en el Código de instrumentos diversos de intervención: delitos fiscales, estafa, malversación de caudales públicos, etc.
2.
INSTRUMENTOS DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA.
El Estado interviene en la economía a través de un amplio sistema de instrumentos. MARTIN MATEO (7) ofrece un cuadro de tales intervenciones, que divide en
(5) Ob. cit., p. 35; también J. PASCUAL GARCIA, Las subvenciones del Estado y organismos
autónomos en el ordenamiento presupuestario, en «Presupuesto y gasto público», 7 (1980), p. 147. La situación no parece exclusiva de nuestro país; vid. referencias a otros países europeos en FERNANDEZ
FARRERES, ob. cit., p. 45, nota 33.
(6) Cuyo reducido número se explica por la preferencia de los particulares afectados por resolver sus
conflictos en la materia evitando el enfrentamiento con la Administración subvencionadora Ya liberarse
de las técnicas habituales de control del gasto público. Vid. al respecto BULLINGER, en Subventionen
in Gemeisamen Markt, Colonia, 1978, p. 202, en el informe general sobre los países europeos.
(7) Vid. Derecho público de la economía, Madrid, 1985.
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tres grandes grupos: A) Intervenciones generales (régimen de empleo laboral sistema tributario, dispositivos de precios, régimen. monetario y financiero, socialÍzaciones); B) Intervenciones individualizadas (órdenes, dispensas, autorizaciones, concesiones, adjudicaciones de beneficios y privaciones; reverso de las anteriores), y C)
Actuaciones propias (inversiones propias, prestación de servicios, adquisiciones, retribuciones, producción).
En una consideración guiada por el interés de la protección penal de la Hacienda
pública, de todo el catálogo de intervenciones públicas reseñadas, sólo deben tenerse
en cuenta aquellas que comportan adquisición de recursos o ingresos para la propia
Hacienda, o bien realización de gasto público. En la primera variante se trata de las
actuaciones tributarias, que encuentran su específica tutela penal en los delitos fiscales y de contrabando. En la segunda variante, realización de gasto público, es necesario distinguir dos grupos de casos, aquellos en los que el gasto público se realiza
directa y exclusivamente por la propia Administración y sus órganos -los relativos a
las «actuaciones propias»-, y aquellos que comportan la participación de terceras
personas, de particulares no funcionarios, lo que acontece en los casos de las denominadas por el autor citado «atribuciones de beneficios». La necesidad de distinguir
estos dos grupos deriva de que la intervención penal resulta invevitablemente diferenciada. En el primer grupo se agota la misma en los delitos de malversación de
caudales públicos, pues son exclusivamente funcionarios públicos los que realizan
en su totalidad el comportamiento correspondiente a las actuaciones propias, y son
únicamente ellos quienes pueden lesionar el interés (patrimonial) de la Hacienda pública. Por el contrario, en las llamadas atribuciones de beneficios, además del funcionario que las concede, interviene necesariamente el particular que las recibe, y la
conducta de éste último, lesiva del interés de la Hacienda pública, sólo podrá ser objeto de represión penal por vías distintas del delito de malversación de fondos públicos y, concretamente, a través de las figuras delictivas de la estafa y del fraude de
subvenciones (8).
El objeto de nuestro interés radica, en consecuencia, en el concepto adjudicación
de beneficios. Se trata de diversos procedimientos para proporcionar a los particulares determinados beneficios financieros, sometiendo a los mismos al compromiso de
ajustar sus conductas a las condiciones que la propia Administración estipula. Estos
beneficios pueden ser de muy diversa clase:
1. Subvencionales: asignaciones monetarias o en especie a fondo perdido, servicios gratuitos, etc.
2. Fiscales: exenciones, bonificaciones, desgravaciones en materia tributaria.
3. Financieros: ventajas para la financiación de las actividades económicas de
los particulares: anticipos sin interés, préstamos privados de regulación especial, bonificaciones de interés, avales, etc.
(8) Sobre la aplicación del catálogo de delitos mencionados se volverá más adelante con detenimiento.
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