¿PUEDE LLEGARSE A JUSTIFICAR LA TORTURA

DOCTORADO INTERINSTITUCIONAL EN DERECHO.
REPORTE DE LECTURAS
DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS AL DERECHO PROCESAL DEL ENEMIGO.
DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Y LEY PROCESAL PENAL “VINCULO INESCINDIBLE”.
LOS DERECHOS EN SERIO.
Postulante:
CHRISTIAN NORBERTO HERNÁNDEZ AGUIRRE
Comité tutorial
Dr. Sergio Arnoldo Morán Navarro, director de tesis.
Dr. Alfonso Nambo Caldera, cotutor.
Dr. Manuel Vidaurri Aréchiga, cotutor.
Aguascalientes, Ags.
24 de febrero de 2011.
Introducción.
En estas lecturas se analizaron por recomendación de mi comité tutorial y
aprobación de mi director de tesis, tres libros, de los cuales abordaré las ideas
centrales y puntos cruciales que se desprenden de cada uno enfocados a mi
investigación, así como, el punto de vista general de los autores con relación a los
casos y preceptos legales que se aplican, ejemplifican y desmenuzan, para hacer
un análisis con mi opinión, mencionando las referencias a los autores que hacen
alusión, y su relación con los temas abordados en mi marco teórico en el que se
abordan temas del sistema acusatorio adversarial.
Se analizará, el impacto que tienen las lecturas sobre apartados abordados
en mi tesis, como lo son, su relación con el perfeccionamiento del desarrollo del
proceso penal, con el principio de contradictoriedad, con la argumentación relativa
junto con la dogmática jurídica utilizable y relacionada necesariamente para el
éxito o mejor desarrollo técnico del mismo principio de contradicción, y mas aún
del proceso acusatorio adversarial en sí, en el que no desaparece la dogmática,
sino se complementa con la misma práctica, así mismo, junto con ello se analizan
las fuentes y los medios de prueba que se pueden obtener para una defensa
adecuada y valorar cuales son aceptables dentro del proceso, según el caso
concreto, así mismo, la valoración que tiene que dar el juzgador a la teoría del
caso planteado, si es común o complicado el caso planteado, y observar si la
solución se encuentra regulada por las normas o no, con un criterio razonado para
llegar a decidir sobre la mejor manera de llegar a la justicia, con base en todos los
elementos, pruebas y hechos planteados, en donde no solo las normas tendrán la
solución al mismo problema en todos los casos para los jueces, sino que obrará el
criterio de los mismos con base en los principios, directrices y evolución de la
sociedad para resolver los diferentes casos. Por lo cual, es importante analizar
cada lectura por separado, que aún así, todas se complementan y coadyuvan a la
consecución de una postura crítica y razonada que favorecen mi tema de
investigación.
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DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS AL DERECHO PROCESAL DEL
ENEMIGO.
Esta lectura se relaciona o se vincula con mi investigación íntimamente, por lo
que, es preciso partir de los temas que se ponen a discusión por Muñoz Conde
para deducir su importancia y trascendencia de cada uno, con mi tema de tesis.
En
la
presente
lectura
se
abordan
temas
relacionados
con
la
autoinculpación conseguida mediante engaño, la autoinculpación ante la policía no
ratificada ante el órgano judicial, la conseguida, a través, de grabación de
conversaciones privadas, escuchas telefónicas y domiciliarias, así como, se hace
especial consideración de las grabaciones realizadas por los particulares y la
relativización de la prohibición de la autoincriminación, a través, de la relativización
de la prohibición de la tortura y del empleo de la misma, como forma de obtención
de pruebas incriminatorias, todo relacionado con el Estado de Derecho que
consagra los derechos fundamentales, la presunción de inocencia frente al poder
punitivo del Estado, el derecho a la intimidad, la garantía de no autoincriminación,
diversas justificaciones y puntos de vista, así como, reglas a seguir en casos que
se analizan de prohibiciones probatorias en un proceso penal, todo encaminado a
la investigación, persecución del delito y búsqueda de la verdad.
Un principio que se maneja en la mayor parte del libro y que es de suma
importancia, es el de “nemo tenetur se ipsum accusare”, que significa “nadie esta
obligado a declarar contra sí mismo” o “aportar pruebas que lo incriminen”. De ahí,
deviene un apartado que va relacionado con mi tesis, que es la defensa adecuada,
y que de ese principio, podría partir el derecho a que el acusado o sospechoso de
un delito no declare y hacer valer el derecho a guardar silencio, hasta poder
libremente declarar hasta falsamente, el derecho a tener la asistencia de un
abogado, el derecho a declarar sin declararse culpable, así como, evitar obtener
una confesión por coacción u otros medios prohibidos, como la tortura para
conseguir una condena, esto, fundado en el principio de humanidad y en la
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protección del derecho a la vida y a la integridad física y moral, para con ello,
poder libremente no ratificar una confesión prestada ante la policía ante el juez de
la causa, o más aún, requiriendo que haya otros medios de prueba que confirmen
que el acusado o sospechoso declaró voluntariamente, esto, para restarle o
desechar el valor de prueba como tal, por ser incriminatoria y atentar como fuente
de prueba dentro del proceso penal.
Las autoinculpaciones conseguidas por la policía o un particular mediante el
engaño para declararse culpable o suministrar datos que faciliten la investigación
de un delito que presuntamente se pudo haber participado, rompen con el principio
de que nadie esta obligado a declarar contra sí mismo y con el de lealtad procesal,
de lo cual, podemos citar a Roxin, que dice, que la prohibición de valorar una
declaración rige cuando el funcionario público omite, por ejemplo, instruir al
inculpado sobre su derecho a no declarar y consigue mediante engaños, coacción,
ardid u ocultando su identidad su autoinculpación. Lesionando el derecho a una
defensa y el derecho a la intimidad, ya que, al admitir esa clase de pruebas se
abrirían las posibilidades para otras más peligrosas que vulneren los derechos
fundamentales del imputado.
Sobre la autoinculpación ante la policía no ratificada ante el órgano judicial,
a simple vista, podría decirse que no se le debería de dar valor alguno a ella por
violar el principio de que nadie esta obligado a aportar pruebas que lo incriminen,
hasta aquí todo parece aceptable para el procedimiento por su obtención fuera del
procedimiento; pero primeramente, debemos analizar si fue conseguida por algún
medio que vulnere los derechos fundamentales del individuo, con o sin asistencia
de un letrado, y que sea finalmente complementada con la contradictoriedad que
se derivaría de un juicio oral con el agente ante quien se declaró, y agregaría, con
otros medios o datos que puedan servir para comprobar el delito.
Sobre la autoinculpación conseguida a través de la grabación de
conversaciones privadas, escuchas telefónicas y domiciliarias, en el que se vigilan
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las conversaciones, hasta los actos mas íntimos en el domicilio y que sirven para
suministrar material probatorio involuntariamente, que puede ser usado en contra
de alguien con posterioridad, representan un peligro para la vigencia del principio
“nemo tenetur”, del derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad y a la
inviolabilidad del domicilio, garantías comunes de los ciudadanos entre otras, en
las que se permite intromisión en ocasiones, pero siempre con autorización y
control judicial; además precisar, que en consecuencia, no se le dan a conocer al
sospechoso sus derechos, como lo es, el de guardar silencio o el engaño sufrido
al no saber que con esa grabación se iba autoincriminar en un proceso penal,
además, de la obligación policial de otorgarle el derecho a asistencia jurídica,
entre otros, pero debemos observar detenidamente que el derecho a la intimidad
no se ha violado, sólo el derecho a la no autoincriminación, porque la persona
emite voluntariamente sus declaraciones y las transmite confiadamente a los que
escuchan, los cuales, podrán hacer uso de su contenido sin incurrir en ningún
reproche jurídico, ya que, cuando un individuo habla con otra persona, asume el
riesgo de que pueda ser grabada, por lo tanto, no se les deben dar valor a esas
grabaciones como medios de prueba, solo si con otros datos como testigos u
otros medios se llega a la verdad, sirviendo esa grabación sólo con autorización
judicial, con base en una investigación y siempre valorándose como fuente de
prueba que se debe perfeccionar con otros medios, otorgándole al sospechoso
sus derechos al juicio oral y contradictorio.
Sobre las grabaciones hechas por particulares, se podría ver al igual, no
sobre el derecho a la intimidad, sino sobre la base de la no autoincriminación, y la
proporcionalidad y ponderación de los derechos fundamentales, como el derecho
a la intimidad del particular, que podría justificarse la grabación por el estado de
necesidad o el ejercicio de un derecho legítimo cuando se esta siendo víctima de
un delito o se pretenden defender legítimos derechos, y con dicha grabación, se
pueda ayudar a la identificación del autor y su castigo o cuando se graba y la
víctima es un indefenso o se puede prevenir un delito grave, no uno menos grave,
como el de calumnias, en que el derecho a la intimidad ponderablemente es
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desproporcionalmente mas grave su violación, por lo cual, con las garantías
procedimentales podría utilizarse como fuente de prueba, considero en todos los
casos, subordinada a la visualización o escucha de la grabación en el acto del
juicio oral, para que tengan realidad los principios a que se hacen alusión en mi
tesis, como los son, el principio de contradicción para que se realice una defensa
adecuada con igualdad, inmediación y publicidad que darían su verdadero
carácter de prueba, puesto que, la grabación carece por sí misma, de toda eficacia
probatoria, ya que, se podría admitir, siempre que exista una causa justificada
para ello, y no sirva para un chantaje o sea alguna prueba de hechos no delictivos
pero considerados socialmente inmorales y no implique un fraude procesal ni un
obstáculo al principio de contradicción y no vulnere el Estado de Derecho del
imputado, puesto que, se debe comprobar la autenticidad de la grabación y que
sea incorporada a juicio oral para ser sometidas a contradicción y valoración del
juzgador.
Sobre la relativización de la prohibición de la autoincriminación, a través, de
la relativización de la prohibición de la tortura y del empleo de la misma como
forma de obtención de pruebas incriminatorias, se puede decir, que la la tortura se
encuentra rotundamente prohibida como medio de prueba, y base de ello, es el
principio de nemo tenetur en el moderno proceso penal, en el que se prohíbe la
autoincriminación, a través, de la tortura. Aunque pudieran existir excepciones en
cuanto a la violencia en casos de lucha contra la grave delincuencia para obtener
datos y poder valorarlos sin hacer uso de la pena de muerte, tratos inhumanos y
degradantes, mas sin embargo, se tendría que analizar el estado de necesidad, el
conflicto de deberes y ponderar los intereses en juego, que siempre serán difícil si
se analizan desde el prisma de la distinción entre justificación y exculpación. Sin
perder de vista, que la tortura en sí misma, no se justifica salvo en casos
excepcionales en que se jueguen intereses mayores como la seguridad inmediata
de la nación, como en caso de una bomba o un avión que atente contra la
humanidad, pero no es justificable la tortura en general, pues existen otros medios
para llegar al conocimiento de la verdad, velando por los derechos fundamentales.
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“La contradicción presupone el conocimiento por parte de los sujetos
procesales de todas las pruebas practicadas y de la forma en que se
aportaron al proceso, a fin de evitar medios de convicción secretos y
mecanismos indebidos que no sean objeto de controversia y oposición por
las partes, las que pueden en forma activa desvirtuarlas o darles un viraje o
alcance diferente. La realización plena del contradictorio se produce cuando
el sistema permite la interacción de las partes en forma equilibrada.”
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DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Y LEY PROCESAL PENAL “VINCULO
INESCINDIBLE”.
En el presente tema los autores tienen en su opinión una amplia relación con mi
marco teórico de la investigación por lo siguiente, la dogmática jurídica, va
inescindiblemente vinculada con la práctica, es decir, con la aplicación de ley
procesal penal, ya que, son inseparables como lo he dicho desde que inicie la
tésis; la praxis no puede ser perfeccionada sin la teoría; los postulados de la
materia penal son necesarios para el eficiente y eficaz desarrollo del proceso
penal. Tan es así, que mi tema de investigación se enfoca a uno de los principios
del sistema acusatorio adversarial, como lo es, el principio de contradicción, del
cual, se desprende la defensa adecuada adaptada dentro del mismo sistema, pero
que junto con las técnicas para su desarrollo y dogmática para su
perfeccionamiento, van estrechamente vinculados.
Por lo cual, es importante señalar una definición a que hace referencia Roxin,
con respecto de la dogmática jurídico-penal, al conceptuarla como la disciplina que
se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las
disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho
penal, siendo, su campo principal el de la teoría del hecho punible, denominada
teoría general del delito. A la dogmática del Derecho penal le corresponde la tarea
de conocer el sentido de los preceptos jurídicos-penales positivos y desenvolver su
contenido de modo sistemático, puesto que, las normas jurídicas se consideran
dogmas, cuya validez es general, cuyo contenido debe ser estudiado, desglosado y
relacionado con el caso concreto. Así mismo, se afirma que la dogmática jurídicopenal es un método de la Ciencia del Derecho penal para conocer el Derecho
positivo, como lo es, el Derecho penal, que ayuda a decir con mayor claridad qué
es el Derecho penal y como actúa, a través, del análisis de sus normas. Siendo su
objeto la ley penal entendida en sentido amplio como el derecho positivo, sirviendo
la dogmática entonces, para generar de la aplicación del derecho penal seguridad
jurídica y una mayor confianza para la sociedad.
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Otro aspecto importante, que tendrá que dominarse con el conocimiento la
dogmática respecto el contenido de las normas penales, es cuando se ven
aspectos de la teoría del delito, por ejemplo, la distinción entre autoría y
participación, la comisión por omisión, los distintos tipos de error, la imputación
objetiva, el injusto, el dolo, lo que es un garante, entre otros contenidos que
determinen el tipo. Todos ellos forman la dogmática jurídico-penal, por lo tanto,
deviene su importancia en su comprensión y conocimiento, ya que, el código penal
es muy escueto en ese sentido. Para esclarecer su importancia con referencia a la
defensa adecuada de un imputado, es preciso referirnos a un ejemplo que da Félix
Cárdenas, sobre la importancia de la dogmática en el proceso, cuando en un
alegato de apertura, podría simplemente decir la defensa: ¡señoría, los hechos
acontecidos no podrán ser imputados a mi defendido!. Quien escuche esto, tal vez
suponga de pronto que lo que se ha dicho es que la defensa del procesado lo que
alegará, es que su defendido no participó en los hechos y echarán a reír pues los
"
datos" acreditan que se encontraba en el lugar, considerando de inicio una
defensa perdida, cuando quizá sea que esa referencia a la imputación, vaya
dirigida a la imposibilidad de atribuirle el hecho porque lo que en verdad ha
acontecido, es que, por graves que fueren, no sería posible afirmar causalidad
alguna o, imputación objetiva, o posibilidad de evitación, etcétera y en ello, la
dogmática jurídico-penal tiene especial relevancia para su comprensión. En un
argumento o alegato de clausura, se podría manifestar: ¡cierto es que mi defendido
estaba presente en el lugar de los hechos; que los presenció y que no hizo nada
por evitarlos, así lo demostraron las pruebas desahogadas, pero también lo es que
él no tenía a su cargo el deber jurídico de actuar, ya que, también se demostró
que en la situación en que se encontraba no asumió la condición de garante, ya
que, la limitación legal que aplica al caso limita ese surgimiento a ciertas fuentes
de carácter formal en las que no cabe encontrar la conducta desplegada por mi
defendido, no habrá así un delito en comisión por omisión!. Por ello, es evidente
que, sin conocimiento dogmático, será muy difícil que con seriedad se puedan
afrontar los retos que lanza el nuevo sistema. Como se puede ver, la dogmática,
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está vinculada a la realidad, pues los casos que se dan con ella son los que
pretende resolver, ya que, sólo será válida si sirve de instrumento idóneo para
aplicar el texto legal al problema suscitado en la realidad social, si proporciona
criterios racionales, claros y precisos a los operadores del sistema jurídico para
resolver los casos que se les presenten. La ley por sí misma y su aplicación,
serían sin la dogmática como dice el autor Félix Cárdenas, una suerte de lotería,
puesto que, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible
sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y la improvisación. Cuanto menos
desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales,
más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución.
Por lo tanto como vemos y repiten los autores en el presente libro la función de
la dogmática jurídico-penal es precisamente interpretar las normas jurídico-penales
para desentrañar su sentido, fijar sus límites y sus alcances. No solamente es de
suma importancia la dogmática jurídico-penal, sino que resulta una exigencia y
necesidad dentro del sistema acusatorio adversarial, ya que, la capacidad de
respuesta, ahora será exigida con una mayor rapidez y profesionalidad, ya sea
desde el punto de vista y argumentación judicial, del ministerio público o de la
defensa del imputado. Es importante señalar que desde el momento en que se
tenga noticia del hecho que se considere delictuoso y se cuente con la notitia
criminis, la teoría del caso se empieza a desarrollar y esta no se puede iniciar sin
comprender la relación de los hechos con la ley penal haciendo a un lado la
dogmática jurídico-penal, por lo tanto, en todo el caso penal tendrá presencia para
la búsqueda de la solución al caso concreto. Es claro, que el derecho penal tiene
una función práctica, como lo es, la protección de la sociedad, la norma penal y
la construcción dogmática junto con la teoría del delito para que siguiendo lo
señalado, se comprenda el derecho penal y se mantenga la paz para una
convivencia pacífica y armónica, ya que, en el derecho penal se puede demostrar
que un hecho es delito porque cumple ciertos requisitos, y que cierta persona lo
realizó, sólo en él se puede dar la imputación jurídico penal, antes solamente
existen elementos de convicción o indicios de que cierta persona llevó a cabo tal
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hecho, la audiencia de debate sirve, después de un contradictorio en el que la
verdad procesal está sujeta a prueba y contraprueba, para la determinación o no
de la responsabilidad penal, racionaliza y torna igualitaria la administración de
justicia penal. Hace previsibles las decisiones de los tribunales, evita el azar y que
la condena o la absolución dependan de factores incontrolables, de tal manera que
la actividad de administrar justicia sea una tarea meticulosa y ordenada, que no
dependa del capricho o la improvisación, manteniendo la unidad del sistema penal
no solo desde el punto de vista teórico sino práctico, asegura una misma línea de
pensamiento y argumentación, lo que posibilita una contribución uniforme de todas
las personas vinculadas con el sistema penal: jueces, policías, fiscales, agentes del
ministerio público, defensores públicos, abogados en ejercicio, doctrinantes, etc.
Gracias a ese edificio teórico, entonces, es posible que todo el aparato penal
discurra por cauces comunes, se eviten esfuerzos inútiles y se impida el
desperdicio de los recursos y permite construir una ciencia total del derecho penal
de orientación crítica.
¿Quién entonces podría suponer la realización de esta delicada tarea sin
considerar el recurso a la dogmática penal?, Sólo un ciego o sólo quien ignora lo
que es la misma y cuál es su utilidad.
“Quienes piensan que la dogmática jurídico-penal pasa al olvido porque el sistema
acusatorio que se adopta, entre otros aspectos, pone énfasis importante en la
materia probatoria, dejan de mirar que la ley penal es generalmente fría en sus
contenidos, y que el alcance de sus expresiones precisa de ser desentrañado en
aras de alcanzar mayor seguridad jurídica”
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LOS DERECHOS EN SERIO.
En el presente tema se abordarán posturas y argumentaciones de Ronald Dworkin
controvertidas por otros autores, y que a final de cuentas, se aportará una idea
general de lo que se deduce de su teoría de los derechos para entender una visión
general sobre la creación y aplicación del derecho en la sociedad, según su
reflexión filosófica y jurídica, que para otros podría ser invisible, siendo preciso
tomar de manera global los diferentes temas que se mencionan en la lectura para
dar paso a una explicación de la lectura, su relación e importancia particularmente
con mi tema de investigación de tesis; visto el análisis del lado del juez pero
paralelamente del lado del defensor y la sociedad, sobre la capacidad que se debe
de tener para esclarecer su teoría de los derechos, en los casos que deben
corresponder o prever la solución que llevará a cabo el juzgador.
Se tornan críticas hacia el positivismo jurídico, hacia la imagen que se tiene
del derecho o a la postura que toma o tomará el juzgador con ese sentido o teoría
positivista, hallando posturas como las de Hart y Austin menos judicialistas. En
dicha postura positivista en general, se habla de los conceptos de derecho y
obligación jurídica, como de una distinción rígida entre derecho y moral, en que la
justificación de los abogados y la sociedad, encontramos en ellos descrita
posturas para demandar, intimar y criticar los actos de funcionarios, así como,
para castigar y ejercer coerción por determinadas conductas previamente
determinadas por el legislador, sin ir más allá, sin dar paso a la interpretación
jurídica, a la moral en alguna de sus vertientes, dejando de lado esos conceptos,
ya que, se revela insuficiencia de la doctrina positivista como modelo de
interpretación jurídica al entender la ley como un sistema o universo de normas
estructurado, a partir, de una regla de reconocimiento de una consecuencia
jurídica, que por medio de determinados hechos, se basa para su aplicación al
encuadrarla a la norma junto con la idea de discreción judicial para decidir sobre
aquello que se encuentra fuera de los supuestos que encuadren en la norma y la
obligación legal que constriñe de un regla válida, lo cuál, la visión positivista es
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sumamente limitada para abordar la complejidad y figura de las prácticas
judiciales.
En contraste, Dworkin propone una teoría de la interpretación jurídica dando
prioridad a los principios, más que a las normas en la argumentación jurídica.
Partiendo, de que los principios no determinan los resultados judiciales, sino que
más bien, inclinan el juicio hacia un lado u otro, afirmando que las decisiones
judiciales no son ni acciones automáticas ni arbitrariedades, sino auténticas
reflexiones normativas orientadas, a través, de principios que se pueden
considerar legítimamente dentro de la taxonomía normativa junto con elementos
morales de trascendencia e íntimamente ligados. Así mismo, compuesta dicha
interpretación y argumentación jurídica, no sólo por normas específicas, sino
también por principios, que si bien, no pueden identificarse mediante la regla de
reconocimiento u otro procedimiento análogo, deben ser y de hecho son
ponderados por el juez a la hora de decidir un determinado conflicto o supuesto de
hecho; se mencionan en particular, cuando se trata de un caso difícil para el que
no se encuentra respuesta satisfactoria en el Derecho explícito. Del significado y
de la función que desempeñen estos principios depende en buena medida la
viabilidad de las restantes tesis de Dworkin, como la exclusión de la
discrecionalidad judicial, la vinculación entre Derecho y Moral, entre otras.
Es necesario precisar, que las directrices son los objetivos sociales que
traen beneficios comunes y los principios están ligados con la justicia y la equidad,
en ellos, no se determina como se deben aplicar a casos concretos, sino que el
contenido de los mismos, tiene peso para decidir cuando se aplicaran a
situaciones determinadas, además, de sustentar a las normas jurídicas; por lo
tanto, el juez podría, con base en ello, determinar en que caso aplicar los
principios, inclusive por encima de lo que estipulan las normas cuando violan
algún principio; en algún caso o en los casos en que la moralidad de la comunidad
o inclusive la moralidad del mismo juez tenga una opinión encontrada a la
moralidad institucional, en que los principios sustenten su decisión y que se
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complementaría con las directrices, si eso es posible, y las normas o precedentes,
si corresponden si y solo sí, a la realidad actual y al caso en particular.
En efecto, Dworkin, muestra escasa preocupación por lo que pudiéramos
llamar una teoría del Derecho formulada desde la perspectiva del observador
imparcial que trata de describir el orden jurídico de una nación. Para él, la teoría
del Derecho representa una actividad comprometida con un cierto sistema
axiológico, cuyo objetivo consiste tanto en explicar como en justificar el orden
jurídico. Por ello, su punto de vista es más bien, el del juez que ante un caso difícil,
se ve en la necesidad de completar y hasta cierto punto corregir el Derecho
explícito. La teoría del Derecho de Dworkin, no es sólo comprender el
funcionamiento del orden normativo, sino formar parte de él, la conexión necesaria
entre Derecho y Moral, la imposibilidad de separar el razonamiento jurídico del
razonamiento moral. Según nuestro autor, el Derecho no puede explicarse como
un sistema cerrado de normatividad, sino que exige por parte del intérprete una
comprensión de los principios morales que lo justifican. Dworkin habla que para
los casos difíciles existe una respuesta correcta y Hart dice lo contrario, que el
juez debe decidir discrecionalmente, por lo tanto, la postura de Dworkin, habla de
que cuando no hay normas aplicables al caso, no quiere decir que no haya una
respuesta correcta al mismo, sino que podemos atender a los principios, así como,
a las normas y a las directrices para llegar a una solución correcta, que mas que
ello diría, a una solución adecuada y justa, coherente y razonada, ya que, solo la
visión de Hart, o sosteniendo de que el derecho son solo normas, se podría
sostener el uso de la discrecionalidad judicial, mas sin embargo, eso sería dar
paso a convertirlo en legislador al juez o a dar paso a su concepción o moral
individual e incurrir en arbitrariedades, para los cual, no se crea el derecho.
Para tomarnos los derechos en serio, como el nombre del libro lo indica, el
juez no puede con base en su discreción tomar decisiones haciendo caso omiso a
lo descrito y creando normas, como si se tratase de un legislador o dictarlas como
se hace en carácter retroactivo para la solución de un caso actual. Toda norma se
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debe fundar en un principio y el juez debe tomarlo ante contradicciones, cuando
exista alguna laguna en la ley y no encuentre la respuesta al caso concreto,
porque no podría ni puede crear normas, como ya se dijo, de manera retroactiva,
por lo tanto, en los casos difíciles o controvertidos, porque así los llama el autor, al
no encontrar una solución adecuada o fácilmente comprensible al caso o que
encuadre al caso, es necesario y obligatorio tomar los principios que forman parte
del derecho y aplicarlos en la solución a determinados casos. Por lo tanto, es
necesario limitar la discrecionalidad judicial para evitar que los derechos
individuales sean violados o ultrajados sin recurso alguno, ya que, los jueces no
son creadores del derecho sino garantistas de la aplicación del mismo a los
gobernados, y para los cual, el Estado les otorgó ese poder mediante el derecho,
conceptos, principios y directrices creados, para que los jueces coadyuven en la
aplicación y la regulación de las conductas de la sociedad; con ese derecho
creado por las mayorías y que no debe vulnerarse, porque atentaría contra los
derechos, en sí, fundamentales del hombre.
Se habla también, de un invento o figura, como lo es, el de un abogado
“Hércules” dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas,
capaz de encontrar todas las respuestas a los casos difíciles, es decir, Dworkin
nos habla de un juez que pueda encontrar todas las soluciones a los problemas o
casos planteados de manera eficiente y eficaz garantizando la aplicación de los
derechos en serio, sin discrecionalidades, acogiendo la mejor teoría que explique
el derecho histórico y vigente, ya que, el derecho evoluciona junto con la sociedad,
por lo cual, no nos podemos quedar siempre con las interpretaciones de casos
pasados, porque deben ser aceptados de la misma manera, es decir, debe ser
reinterpretado el derecho cada vez que sea necesario, conforme al paso del
tiempo y dependiendo el caso que se trate para hacerlo equitativo y acorde con la
realidad actual y los cambios sociales, junto con sus normas y contenido, dejando
de lado argumentaciones políticas por argumentos de principio, que darían paso a
la aplicación del derecho general y abstracto, esto no quiere decir, que debemos
olvidar o hacer de lado lo creado o interpretado, sino solucionar los casos con
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teorías del derecho en serio, acercadas a los principios, a la realidad y al caso en
concreto con miras a la justicia.
El juez puede equivocarse en sus juicios políticos, y por ende, debe de
decidir con humildad los casos difíciles. “Tomarse los derechos en serio es el
único modo de tomarse en serio el Derecho.”
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COMENTARIO FINAL
Una vez analizado los temas que abordan las lecturas, podemos concluir que
llevan una íntima relación con el desarrollo de mi tema de investigación “El
principio de contradicción para una defensa adecuada” ya que, dentro del mismo
se observa la relación y lo que aportan las presentes lecturas, como la de analizar
el tipo de pruebas que se aportaran dentro del proceso acusatorio adversarial,
mediante una defensa adecuada que haga uso eficaz del contradictorio en
cualquiera que sea el caso, que decida sobre una prueba en particular dentro del
proceso penal. Así mismo, se logra comprender y analizar, que la dogmática
jurídico-penal, desde el inicio de mi trabajo de investigación ha sido coincidente
con mi tesis al ser imprescindible en el proceso el principio de contradicción para
una defensa adecuada, como se ha logrado observar hasta el momento en el
trabajo de investigación paralelamente con las diversas opiniones y estrategias
que se utilizan para llegar a la solución de un caso en concreto en el sistema
acusatorio adversarial.
Así mismo, resaltar la importancia de tomar los derechos en serio, desde el
punto de vista del juzgador a la hora de decidir un caso; lectura que amplía mi
visión para continuar con los razonamientos sobre como meditar un caso para que
el juzgador forme convicción, a través, de un juicio oral contradictorio sin tomar
solo en cuenta lo expresado en la norma, es decir, ver mas allá de ello, haciendo a
un lado la discreción judicial basada en que no existe norma al caso concreto, sino
que podemos encontrar una respuesta para cada caso siempre observando los
derechos, como lo serían los principios y no hacer de lado completamente a la
moralidad sino atendiéndola como parte de las instituciones jurídicas sin desviar la
atención a un punto de vista particular o socialmente aceptable, forjando y
defendiendo una postura en la que el derecho se encuentra por encima de las
apreciaciones políticas o particulares, haciendo caso a la evolución histórica y los
derechos vigentes, ya que, con ello tomaríamos o le daríamos la seriedad a los
derechos y el lugar que deben ocupan en la actualidad.
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BIBLIOGRAFÍA
MUÑOZ CONDE, Francisco, De las prohibiciones probatorias al Derecho
Procesal Penal del Enemigo, Hammurabi, Argentina, 2008.
FÉLIX CÁRDENAS, Rodolfo et al, Dogmática jurídico-penal “Vínculo
inescindible”, Ubijus, México, 2010.
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, España, 2002.
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