CONSUMIDORES EN EL 2009 - Defensoría del Pueblo de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 9 de noviembre de 2009.-
VISTO:
La actuación nº 2801/09, iniciada por la M. G. quien en
su condición de jubilada, reclama poder continuar como beneficiaria de
la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles
(OSECAC).
Y CONSIDERANDO QUE:
I.- Hechos.
A fs. 1 la interesada relata que “...en la
Obra Social OSECAC, siendo yo afiliada activa, dado que hice la
opción para ello, resulta que cuando me jubilo concurrí a manifestar mi
situación con el fin de continuar con dicha obra social pero en mesa de
entrada me comunican que si estaba jubilada no me correspondía...”,
agregando luego “...Por otra parte padezco de hepatitis autoinmune y
debía continuar con un largo tratamiento (después de una internación)
brindado por esta Obra Social. Por tal motivo, seguí concurriendo
abonando los bonos de consulta mediante el carnet...”.
El día 5 de junio de 2009 esta Defensoría
del Pueblo informó por cédula de notificación el reclamo a OSECAC
(fs. 2), la que en su respuesta recibida en fecha 9 de junio de 2009 (fs.
3), por un lado hace referencia al sistema de control instaurado en
diversas normas sosteniendo “...que en todas las cuestiones
vinculadas con problemas de cobertura médico asistencial dentro
del sistema nacional de obras sociales, debe intervenir la
Superintendencia de Servicios de Salud, entidad que constituye la
Autoridad de Aplicación del Sistema (conforme disposiciones de la ley
23.660) y que cuenta con competencia exclusiva en este tipo de
cuestiones...”, y por el otro, indica que “...de conformidad con la
reglamentación interna de esta Obra Social, para poder ser
considerado “jubilado de origen” de OSECAC, el interesado debe
registrar una antigüedad de al menos cinco años previos a la
iniciación de los trámites jubilatorios...”, intentando de esta manera
fundamentar su actitud de negar la continuidad en la afiliación a la
señora María C. Guzmán.
1
Dicho responde fue puesto en conocimiento
de la Superintendencia de Servicios de Salud (fs. 4) sin que se haya
recibido respuesta y/o informe que mencione el accionar que ese
organismo desarrollaría respecto del inconveniente planteado.
II.- Sistema normativo.
A partir de la reforma del año 1994, con la
incorporación de los Tratados y Pactos Internacionales (art. 75, inc. 22)
en la Constitución Nacional, surge expresamente el derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud. Entre esos Pactos cabe citar la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art. 25
establece que “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la... asistencia médica...”. Asimismo, el
derecho a la salud se consagra en el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al establecer que los
Estados Partes “...reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental...”. En el inc. 2º b) del
citado artículo se establece “El mejoramiento en todos sus aspectos de
la higiene del trabajo y del medio ambiente”. En el inc. 2º c) “La
prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas... y la lucha contra ellas”. A su vez, el Protocolo de San
Salvador indica que “Toda persona tiene derecho a la salud entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”
(art. 10, inc. 1º).
A su vez, la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires sostiene en su art. 10 que: “Rigen todos
los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional,
las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que
se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena
fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la
omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede
cercenarlos”. Luego, agrega en el art. 41 que “La Ciudad garantiza a
las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno
goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración
económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus
habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que
atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las
ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado
apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y
subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización”, y luego
en el art. 44 agrega que “...reafirma los principios y derechos de la
seguridad social de la Constitución Nacional y puede crear organismos
de seguridad social para los empleados públicos. La ley no contempla
regímenes de privilegio...”.
Con la Ley 19.032 se funda el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a la vez
2
que se indica que “A partir de la vigencia de esta ley, los jubilados y
pensionados obligatoriamente comprendidos en cualquiera de las
obras sociales mencionadas en el artículo 1 de la ley 18.610,
modificado por ley 18.980, aportarán únicamente al Instituto creado por
la presente, manteniendo sin embargo su afiliación a aquéllas, con
todos los derechos y obligaciones que los respectivos estatutos
orgánicos y reglamentaciones determinen. En tal supuesto, se
aplicarán los montos o porcentajes de aportes que rijan en esas obras
sociales, si fueran mayores que los establecidos en el artículo 8.
En los casos precedentemente aludidos, el Instituto deberá
convenir con las respectivas obras sociales los reintegros que
correspondan por los servicios que presten a los jubilados y
pensionados.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los
jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente
al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas
de aquellos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados”
(art. 16, lo resaltado es propio).
Posteriormente, se dicta la Ley 23.660 por
la cual se indica que “Quedan obligatoriamente incluidos en calidad
de beneficiarios de las obras sociales: a) Los trabajadores que
presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado
o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos
autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado,
en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur;
(Inciso sustituido por Art. 2º de la Ley Nº 23.890 B.O. 30/10/1990). b)
Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires; c) Los beneficiarios de prestaciones no
contributivas nacionales” (art. 8º, lo resaltado es propio).
Con la promulgación de la Ley 23.661 se
creó el “...Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de
un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica. El seguro se organizará dentro del
marco de una concepción integradora del sector salud donde la
autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema y
las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión
directa de las acciones, en consonancia con los dictados de una
democracia social moderna” (art. 1º); a continuación, la misma indica
que “El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el
otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y
humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo
y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en
base a un criterio de justicia distributiva. Se consideran agentes del
seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o
denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás
3
entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán
adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se
regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley
de Obras Sociales, en lo pertinente” (art. 2º); a la vez, establece que
“...Se orientarán también a asegurar adecuado control y fiscalización
por parte de la comunidad y afianzar los lazos y mecanismos de
solidaridad nacional que dan fundamento al desarrollo de un seguro de
salud” (art. 3º). Por último, en el capítulo dedicado a los beneficiarios,
indica que quedan “...incluidos en el seguro: a) Todos los beneficiarios
comprendidos en la Ley de Obras Sociales. b) Todos los trabajadores
autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y
pensiones, con las condiciones, modalidades y aportes que fija la
reglamentación y el respectivo régimen legal complementario en lo
referente a la inclusión de productores agropecuarios...” (art. 5º; en
todos los casos, lo resaltado es propio).
Por medio del Decreto nº 292/95 de
creación del Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de
Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados se
estableció que “Ningún beneficiario del Sistema Nacional del Seguro
de Salud podrá estar afiliado a más de un Agente, ya sea como
beneficiario titular o como miembro del grupo familiar primario. En
todos los casos éste deberá unificar su afiliación. El ente recaudador
dictará las normas necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de
esta obligación” (art. 8º). Luego en el art. 10 se indica que “...En el
Registro de referencia se inscribirán los Agentes del SISTEMA
NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD que estén dispuestos a recibir
como parte integrante de su población atendida a los jubilados y
pensionados, debiendo especificar si recibirán sólo a los jubilados y
pensionados de origen o a los provenientes de cualquier Agente del
SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD”.
III.- Jurisprudencia.
La Cámara Nacional Civil y Comercial
Federal en el fallo “T.C.R. c/ Unión Personal Accord Salud s/ amparo”
recuerda en el considerando 3º que “...la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho
de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional” (conf. Fallos: 302:1284, 324:3569). También ha
sostenido que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al
cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf.
Fallos: 316:479).
Respecto de la interpretación que debe
dársele a la normativa antes citada, la jurisprudencia ha sido clara. En
tal sentido, en la causa “Domínguez, Elena E. c. I.O.S. s/amparo” el
Juez hizo lugar a la acción promovida por la señora Elena E.
4
Domínguez, condenando a la Obra Social de la Unión del Personal
Civil de la Nación a restablecer en forma inmediata las prestaciones
asistenciales pertinentes y abonar las costas del proceso. La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II,
2000/02/08 en Fallo 100.586 sostuvo: “...es dable señalar que esta
sala ha decidido que una persona que se jubila no pasa
automáticamente a pertenecer al P.A.M.I., sino que subsiste en la
esfera de la autonomía de la voluntad del ex trabajador el derecho a
permanecer en la obra social que podía acudir hasta entonces. Esta
conclusión se ve corroborada por el artículo 20 de la ley 23.660 y su
reglamentación, en cuanto dispone que los aportes a cargo de los
beneficiarios comprendidos en el inciso b) del artículo 8º (jubilados y
pensionados) serán deducidos de sus haberes por los organismos que
tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo ser
transferidos a la respectiva obra social dentro de los quince (15) días
posteriores a cada mes vencido (conf. causa 39.356/95, “Quirque
Dapena Encarnación Mercedes y otros c. I.O.S. s/ amparo” del
13/2/96, y numerosos precedentes posteriores)... Por las razones
expuestas, se resuelve confirmar la sentencia apelada con costas...”.
Posteriormente, en el año 2001 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Albónico, Guillermo
Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social” indicó que “...la creación del
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues
el art. 16 de la referida ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la
obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los
derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquellos
optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían
canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que
pertenecían.
10) Que las leyes nacionales 23.660 y 23.661 -de obras
sociales y del seguro de salud- mantuvieron ese principio. Los
jubilados y pensionados permanecieron como beneficiarios de las
obras sociales integrantes del sistema de salud regulado por dichas
leyes, en el que está comprendida la demandada. Con tal finalidad, se
dispuso que los aportes destinados a financiarlo debían ser deducidos
de los haberes previsionales para ser transferidos, en la forma y plazo
que estableciera la reglamentación, a la orden del respectivo prestador
asistencial (conf. arts. 1º, 8º inc. b, y 20º; 1º, 2º, 5º y 15º, leyes 23.660
y 23.661 citadas, respectivamente).
11) Que en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
tenía carácter facultativo y requería una manifestación inequívoca de
los afiliados que alcanzaran la jubilación para que cesaran los
compromisos contraídos por la obra social originaria, cabe concluir que
el art. 16 de la ley 19.032 no autoriza a presumir renuncia tácita del
jubilado al servicio de salud que lo amparaba y que la ausencia de
constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la
transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido”.
Luego agrega que “el principio consagrado en el art. 16 de la ley
5
19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas
normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar
paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por
parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar
soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar
en pasividad...”.
Por otra parte, la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, en la causa “Criuzeilles”, sostuvo que el art.
16 de la Ley nº 19.032, en su tercer párrafo prevé que en supuesto
que los jubilados y pensionados mantengan su vínculo con las Obras
Sociales preexistentes, el PAMI, deberá convenir con éstas los
reintegros que correspondan.
Este criterio jurisprudencial sigue teniendo
vigencia en la actualidad, pudiéndose citar como ejemplo los fallos
“Conz Ana c/ Dosuba s/ medidas cautelares” de septiembre de 2008;
“Milano Lopez Leliz c/ Unión Personal s/ amparo”; y “Martín Arnaldo
Angel c/ Unión Personal s/ amparo” ambos del mes de diciembre de
2008.
En el mismo sentido, la doctrina ha
sostenido (La Ley - t. 2000 - D - 162 “El derecho del jubilado o
pensionado a mantener su afiliación a su anterior obra social”) que:
“...es indudable que el derecho judicial en esta materia, ha establecido
como doctrina que el trabajador que se jubila, por sí, puede decidir
mantener su afiliación a la Obra Social que le proveía la prestación
médico asistencial, en virtud del ámbito de comprensión personal y
territorial del convenio colectivo que regía la actividad en que
desarrolló su tarea o de la resolución del órgano administrativo que
dispuso el encuadramiento de la categoría profesional en un
determinado agente del seguro de salud...”.
“...Al facilitarse a través de varias disposiciones administrativas
reglamentarias (entre otros, decs. 292/95,492/95, 504/98 (Adla, LV-D,
4578; LVIII-B, 1757)), la posibilidad de libre elección del agente del
seguro (dentro de las prescripciones legales y de las decisiones
adoptadas por éstos al respecto), se ha ampliado el ejercicio que
confiere el régimen obligatorio del referido seguro de salud, en cuanto
se refiere a la elección del prestado con la que se ha pasado de un
régimen que no daba esa posibilidad, en cuanto, en función de ciertos
parámetros, determinaba quién es este, a uno que establece un
razonable marco de opción, aunque sería conveniente que se amplíe
más allá de las obras sociales sindicales, del beneficiario...”.
“...resulta evidente que el jubilado o pensionado puede
mantener su afiliación en la obra social que le correspondía durante su
período de actividad, o aquella otra de su preferencia, inscripta en el
respectivo Registro abierto al efecto. Por lo tanto ante la decisión de la
Obra Social de desafiliarlo puede ejercer la respectiva acción judicial a
fin de mantener su anterior status -N. de R.”.
IV.- Corolario.
6
Del análisis de las normas que integran el
sistema de Obras Sociales, así como de la jurisprudencia y doctrina
citadas, es dable llegar a las siguientes conclusiones:
1) La regla general es que el trabajador que
obtiene el beneficio de la jubilación permanezca en la Obra Social de
la que gozaba estando en actividad salvo que opte por incorporarse al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(PAMI) o a cualquier otra Obra Social que admita jubilados y que se
halle debidamente inscripta en el Registro de Agentes del Sistema
Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y
Pensionados.
En efecto, tal como ya se dijera ut supra, el
Decreto nº 292/95 que creó el mentado Registro de Agentes del
Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de
Jubilados y Pensionados estableció que “...En el Registro de referencia
se inscribirán los Agentes del SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE
SALUD que estén dispuestos a recibir como parte integrante de su
población atendida a los jubilados y pensionados, debiendo
especificar si recibirán sólo a los jubilados y pensionados de
origen o a los provenientes de cualquier Agente del SISTEMA
NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD” (art. 10, lo resaltado es
propio). Una correcta interpretación de la norma -bajo el prisma del
principio pro homine ya que se encuentra en juego el derecho humano
a la salud- permite concluir que en rigor las Obras Sociales DEBEN
recibir como mínimo a los jubilados y pensionados de origen y que
en su inscripción deben aclarar si extienden las prestaciones
asistenciales a otros jubilados provenientes de otros Agentes de Salud.
2) No obstante, en la práctica, se suele dar
una situación muy distinta, puesto que en general las Obras Sociales,
mediante una restringida interpretación de la normativa vigente,
proceden a desafiliar al trabajador jubilado aún cuando éste haya sido
beneficiario de la entidad mientras estaba en actividad, bajo el sólo
pretexto de no haberse inscripto en el citado Registro para brindar
prestaciones a jubilados y pensionados.
Como consecuencia de todo lo expuesto, la
interesada tiene derecho a ser mantenida en la Obra Social de los
Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) a la que
pertenecía al momento de jubilarse; este derecho surge en forma
diáfana de la jurisprudencia y de la normativa vigente, hecho que
genera la necesidad de emitir un pronunciamiento al respecto.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
7
RESUELVE:
1) Recomendar al señor Presidente de la Obra Social de los
Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), la inmediata
reincorporación de la afilada, con su respectivo grupo familiar.
2) Poner la presente Resolución en conocimiento del señor
Superintendente de Servicios de Salud, contador Ricardo Ernesto
Bellagio, con copia íntegra y fiel de la presente actuación, a los fines
que tome la intervención que corresponda.
3) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y
oportunamente, archivar.
Código 441
NFR/DC
gv/D/LDS
RESOLUCION Nº 4244/09
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