DT aquí

ABRIL
2015
Estrategias
judiciales
predatorias en
procesos de
reestructuración
de deuda
soberana
D O C U M ENT O DE T R A B A J O N º 0 6
A g u s t í n A l v ar e z - A n a L a u ra A d e lar d i
ECONOMÍ A
SECRETARÍA DE POLÍTICA ECONÓMICA
Y PLANIFICACIÓN DEL DESARROLLO
DOCUMENTO DE TRABAJO Nº 06
ABRIL DE 2015
“Estrategias judiciales predatorias en procesos de
reestructuración de deuda soberana”
Agustín Alvarez - Ana Laura Adelardi
El documento de trabajo tiene como objetivo describir la progresiva erosión de la inmunidad
soberana en el marco de emisión de deuda soberana desde los años setenta hasta la actualidad,
para luego poner en evidencia el problema de la ausencia de un marco normativo internacional
que regule los procesos de reestructuración de deuda soberana. Para ello, desarrolla brevemente
los casos emblemáticos que sentaron jurisprudencia en los tribunales internacionales a favor de
fondos buitre a lo largo de las décadas del ochenta, noventa y 2000, haciendo hincapié en el caso
de NML et al vs la República Argentina. Luego, presenta las soluciones que se han propuesto al
problema estudiado y sus inconvenientes. Finalmente, el trabajo concluye con la necesidad de
implementar una solución de tipo estatutaria al problema presentado.
PALABRAS CLAVE:
finanzas internacionales, deuda pública, marco legal internacional,
instituciones financieras, insolvencia soberana
CÓDIGOS JEL:
F3- F5- G1- N4
Documento de Trabajo elaborado y editado por la Subsecretaría de Programación
Macroeconómica durante el año 2015 y coordinado por Fernando Toledo. Como es habitual en estos casos, las opiniones vertidas en el presente documento no necesariamente
representan a las instituciones de pertenencia de sus respectivos autores
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-2-
1.
INTRODUCCIÓN
N
unca pudo imaginarse el entonces presidente de Venezuela, Cipriano Castro, cuando la mañana del 9 de diciembre de
1902 vio la flota inglesa y alemana apoderarse del puerto de La
Guaira para exigir el cobro de las deudas impagas por la nación
caribeña a la compañía privada alemana Krupp y los bonistas
ingleses, que más de un siglo después (y transcurridas otras
137 cesaciones de pago soberanas de deuda externa adicionales (Reinhart y Rogoff, 2009)) todavía el debate de fondo sobre la resolución ordenada de casos de insolvencia soberana permanecería sin saldar.
En el caso de la nación caribeña, que se convirtió en el último episodio violento de la
llamada “diplomacia del cañonero” (Mitchener y Weidenmier, 2010), el bloqueo se resolvió a través de un acuerdo mediado por el entonces presidente de Estados Unidos,
Theodore Roosevelt, en Washington, por medio del cual luego de una quita el monto
del reclamo original, Venezuela se comprometía a saldar el monto conciliado en cuotas
con hasta el 30% de los ingresos percibidos del comercio exterior1.
Desde entonces, los casos de insolvencia soberana han recorrido una historia dispar y
han ganado cierto orden: en la actualidad las controversias que surgen cuando un Estado no puede afrontar sus obligaciones contractuales en los términos pactados, se dirimen mediante acuerdos diplomáticos amistosos o en los tribunales de justicia de todo
el mundo. No obstante, la ausencia de un marco normativo universal que regule la resolución ordenada de la insolvencia soberana, junto con la conversión de la mayor parte de
la deuda soberana en no nominativa2 y la sanción de las leyes de inmunidad soberana
en Europa y Estados Unidos, que delegó la resolución de disputas a través de las excepciones legales y vacíos normativos, hicieron florecer una industria judicial de demandas extorsivas a soberanos insolventes por parte de acreedores litigantes profesionales
(“fondos buitre”3) que amenazan la estabilidad del sistema financiero internacional.
Este artículo actualiza el avance progresivo de la erosión de la inmunidad soberana
llevada a cabo por las estrategias de los acreedores cuyo único negocio es litigar en
procesos de reestructuración de deudas soberanas, y discute a la luz del caso argentino (NML et al vs República Argentina) la necesidad de una solución estatutaria al
vacío legal actual.
Desde el surgimiento de las leyes de inmunidad soberana en los años setenta en los
países desarrollados, se repasan los casos emblemáticos que sentaron jurisprudencia en los tribunales internacionales a lo largo de las décadas del ochenta, noventa y
2000, y finalmente se contextualiza el caso argentino desde el año 2004. Se discute
brevemente la ausencia de un marco legal internacional y las propuestas para llenar
ese vacío. La búsqueda de una solución a este vacío legal de hecho ha logrado unir
de un mismo lado de la discusión al Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Asociación Internacional del Mercado de
Capitales (ICMA, en inglés), aunque difieren en el abordaje propuesto.
El trabajo se encuentra organizado de la siguiente manera. En la primera sección
describimos el problema analizado, para luego presentar en la segunda sección
una línea de tiempo estilizada con la evolución del problema. Luego presentamos
las soluciones propuestas y sus respectivos inconvenientes, para concluir con las
reflexiones generales
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La ausencia de
un marco normativo universal
hizo florecer
una industria
judicial de demandas extorsivas a soberanos
insolventes por
parte de acreedores litigantes
profesionales
(“fondos buitre”).
1. El entendimiento pasó a la
historia como el “corolario de
Roosevelt”, que introdujo una
modificación sustancial en la
que hasta el momento era la
política de los Estados Unidos,
la Doctrina Monroe. El convenio
está disponible bajo el título Germany, Great Britain, and Italy v.
Venezuela et al, The American
Journal of International Law, Vol.
2, No. 4 (Oct. 1908), pp. 902911 url: http://www.jstor.org/
stable/2186663.
2. El derecho de cobro pertenece
al tenedor registrado de la obligación cuya titularidad se negocia en el mercado.
3. De acuerdo a la profesora Robert S. Lynd de Sociología de la
Universidad de Columbia, Saskia Sassen, el término “buitre”
se utiliza en finanzas en Estados
Unidos por lo menos desde mediados del siglo XIX. No obstante, la acepción actual del término
emergió recién en la década de
los ochenta cuando junto con la
ola de default soberanos de países en desarrollo comenzaron a
surgir los fondos especializados
en comprar deuda en default con
el objetivo de litigar.
-3-
2.
De Siracusa a Nueva York: ¿de qué hablamos
cuando hablamos de insolvencia soberana?
A lo largo de la historia, los acreedores privados siempre carecieron de un
mecanismo para forzar a un soberano a pagar sus obligaciones en los mismos
términos que habían sido contraídas. Desde la primera cesación de pagos de
la que se tiene registro, ocurrida en Grecia en el siglo IV A.C.4, cada vez que
un soberano se encontraba ante la imposibilidad de honrar sus compromisos debido a una modificación imprevista en las condiciones económicas, el
endeudamiento descontrolado, una mala programación financiera, o una catástrofe natural, los acreedores privados tuvieron que aceptar cesaciones de
pagos y reestructuraciones unilaterales, o se vieron limitados a solicitar a su
propio gobierno (en caso de que el deudor fuera un residente de un Estado
extranjero) que interviniera en su favor por la vía diplomática o militar para
poder cobrar las deudas.
La falta de un régimen internacional aceptado para dirimir estos casos extremos ha brillado por su ausencia, aunque no ha pasado desapercibida la
necesidad de una regulación al respecto, por lo menos desde que Adam Smith
escribiera “La riqueza de las naciones”5. Recientemente, y luego de episodios
que recordaron la necesidad de contar con un régimen internacional de reestructuraciones de deudas soberanas, hubo algunas iniciativas para llenar este
vacío legal, como el Mecanismo para la Reestructuración de Deuda Soberana
(SDRM, en inglés) elaborado por el Fondo Monetario Internacional bajo el
impulso de Anne Krueger en 2002, que no logró los apoyos necesarios, y más
recientemente, la redacción de una convención internacional que introdujera
un marco multilateral para la reestructuración de deudas soberanas aprobado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas6.
Transitoriamente, a instancias de una recomendación de la Asociación Internacional del Mercado de Capitales (ICMA) varios países ya han incorporado
las llamadas Cláusulas de Acción Colectiva (CACs), que otorgan cierta protección contra estrategias extorsivas de fondos buitre, al incorporar umbrales
de mayorías que inhiben estrategias no cooperativas en el marco de acuerdos
de reestructuración. Las CACs, de todas maneras, no brindan una solución
completa al problema de fondo, tal como demostró la fallida reestructuración
griega de 2012.
El núcleo del problema reside en la ausencia de un régimen de insolvencia
para Estados soberanos. A diferencia de lo que ocurre con compañías privadas desde mediados del siglo XIX7, los Estados no pueden apelar a ningún
marco legal que ordene y proteja el proceso de resolución de la incapacidad
de cumplimiento de las obligaciones en los términos originales cuando estos
no pueden ser cumplidos. De esta manera, la resolución de cesaciones de
pago fuera de un marco normativo específico que la ampare, ha demostrado
ser un proceso innecesariamente largo, complicado y costoso para todas las
partes involucradas (Schumacher, Trebesch y Enderlein, 2014).
Dado que participar de una reestructuración de deuda soberana es voluntario
para los acreedores privados, la conformación de la deuda involucrada juega
un papel no neutral para la conveniencia de la participación de los agentes
privados en aceptar voluntariamente condiciones peores para la recuperación
de sus acreencias que las acordadas inicialmente con el soberano. Así, especialmente luego del proceso de conversión de préstamos bancarios en deuda
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Elnúcleo del problema reside en
laausenciade un
régimen de insolvencia para Estados soberanos.
4. De acuerdo a Winkler y Healy
(1999), la primera cesación de
pagos registrada en la historia
corresponde al tirano Dionisio de
Siracusa (Grecia siglo IV A.C.).
Ante la imposibilidad de enfrentar
el repago de deudas contraídas
con sus súbditos, obligó bajo pena
de muerte a todos a entregar sus
monedas de valor un dracma, y se
las devolvió reacuñadas con valor
dos dracmas. Dionisio pudo luego
afrontar el valor nominal de su
deuda sin problemas.
5. “When it becomes necesary for a state to declare itself
bankrupt, in the same manner
as when it becomes necessary
for an individual to do so, a fair,
open, and avowed bankruptcy
is always the measure which is
both the least dishonourable to
the debtor, and least hurtful to
the creditor” (Adam Smith, The
Wealth of Nations (Edwin Cannan ed., Methuen and Co. 2000)
(1776), citado en: Charles Seavey
(2006), The Anomalous Lack
of an International Bankruptcy
Court, 244BERKELEY J. INT’L L.
499, 499 (2006)).
6. Ver Resolution on Sovereign
Debt Restructuring Adopted
by General Assembly Establishes Multilateral Framework
for Countries to Emerge from
Financial Commitments
http://www.un.org/press/
en/2014/ga11542.doc.htm.
7. En el Reino Unido la Bankruptcy Act es de 1861 y en Estados
Unidos se sancionó en 1898.
-4-
no nominativa que tuvo lugar en numerosos países en desarrollo durante las décadas de 1980 y 1990, cobran crucial relevancia los problemas de coordinación
de los acreedores privados a la hora de tomar parte de una reestructuración de
deuda soberana. En efecto, bajo determinadas mayorías en las series de títulos
involucrados o bajo ciertas condiciones contractuales presentes en los términos y condiciones originales, un acreedor puede tener los incentivos para no
aceptar los términos de reestructuración propuestos, con el objetivo de obtener
una compensación mayor a través de un litigio judicial una vez concluido el
proceso de reestructuración. De esta manera comenzaron a surgir acreedores
que se profesionalizaron en el arte de comprar a descuento deuda cerca de o en
cesación de pagos, no participar de una reestructuración, y litigar hasta lograr
judicialmente el pago acrecentado de la obligación original.
Sin perjuicio de ello, existe en las plazas que concentran casi la totalidad de
las emisiones internacionales, Nueva York y Londres8, regímenes de inmunidad soberana, que protegen en cierta medida las acciones de estados extranjeros de las cortes locales. De hecho, la doctrina de la inmunidad soberana se
entendió y aplicó de forma absoluta hasta mediados del siglo XX (McNamara,
2006). La inmunidad abarcaba tanto protección contra demandas (inmunidad de jurisdicción)9 como contra la ejecución de sentencias (“inmunidad de
ejecución”)10.
Sin embargo, luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando los gobiernos y
empresas estatales volvieron a crecer en negocios transnacionales, los países
comenzaron a diferenciar las actividades comerciales dentro de su territorio
de otros Estados y sus empresas, para evitar competencia desleal con compañías locales. Surgió así la que se conoce como interpretación “estrecha” de
la inmunidad soberana, que diferencia entre actos sujetos a los beneficios de
la inmunidad soberana (actos soberanos –acta jure imperii-) y aquellos que
quedan desprovistos de privilegios jurisdiccionales y de ejecución (actos privados –acta gestionis-).
A nivel internacional, la novedosa interpretación se formalizó en la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados que se sancionó en 1972,
y a nivel país, la Ley de Inmunidad de Estados Extranjeros (FSIA, en inglés)
de Estados Unidos se sancionó en 1976 y la equivalente del Reino Unido
se aprobó en 197811. La legislación mencionada, a pesar de su nombre, en
realidad formalizó la interpretación “estrecha” de la doctrina de inmunidad soberana, e introdujo ocho excepciones que habilitan jurisdicción a
las cortes locales sobre los actos de Estados extranjeros. El avance de la
estrategia de los fondos acreedores de vocación litigante (buitres) horadó
progresivamente las excepciones previstas en la legislación y construyó
una industria judicial de beneficios extraordinarios. Esa progresión se describe en la próxima sección
Un acreedor
puede tener los
incentivos para
no aceptar los
términos de reestructuración
propuestos
con el objetivo
de obtener una
compensación
mayor a través
de un litigio judicial una vez
concluido el
proceso de reestructuración.
8. En efecto, aproximadamente
el 70% de los bonos internacionales han sido emitidos con ley
Nueva York y el porcentaje restante con ley inglesa (Schumacher et al, 2014).
9. Consiste en la imposibilidad de
que un Estado sea sometido a juicio ante tribunales de otro Estado.
10. Se refiere a que los activos
de un país no pueden ser objeto
de medidas de ejecución por los
órganos de otro Estado.
11. En la Argentina en 1995 se
sancionó la ley 24.488 de inmunidad jurisdiccional de los
Estados extranjeros ante los
tribunales argentinos, por medio de la cual el país codificó la
interpretación “estrecha” de la
inmunidad soberana e introdujo
las ocho excepciones de jurisdicción (All y Albornoz, 2005).
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-5-
3.
El largo vuelo del buitre:
una línea de tiempo12
3.1 Primera etapa:
erosión de la inmunidad soberana
A pesar de que las excepciones previstas en la letra de la FSIA en principio sugerirían que cualquier crisis y renegociación de deuda soberana se entenderían como
un acto soberano que brinda una solución a una situación excepcional en el marco
de las potestades y posibilidades de cada Estado, las cesaciones de pagos de los
países latinoamericanos de los ochenta13 desataron una ola de demandas judiciales
iniciadas por los acreedores de entonces (la mayor parte de la deuda se encontraba
en cartera de los grandes bancos14 de Estados Unidos) para obtener mejores términos que los negociados en el marco del Club de Londres15, y dieron los primeros
pasos del largo proceso de erosión de la inmunidad soberana.
El primer hito fue la demanda del Allied Bank International vs Costa Rica (1985),
que otorgó la posibilidad de evaluar en la práctica la aplicación de la recientemente sancionada FSIA por los tribunales del distrito sur de Manhattan.
En agosto de 1981, Costa Rica suspendió el pago de su deuda a un consorcio
de 39 bancos acreedores. Una reestructuración fue acordada en septiembre de
1983 con todos menos uno de los 39 miembros del consorcio: el banco Fidelity
Union Trust de Nueva Jersey.
Dicho banco demandó en Nueva York a través de su agente, el Allied Bank International, a tres bancos de propiedad costarricense (Banco Crédito Agrícola
de Cartago, Banco Anglo Costarricense y Banco Nacional de Costa Rica) que
actuaron en nombre de la República de Costa Rica, en un intento de obtener el
pago acelerado del capital adeudado más intereses.
En 1984 un Tribunal Inferior falló a favor de Costa Rica, aceptando el argumento
de la defensa de que las acciones de Costa Rica estaban protegidas por la “doctrina de actos soberanos”16 y el “principio de comity”17. La Corte de Apelaciones
de Estados Unidos confirmó la decisión del Tribunal Inferior, y en particular, la
corte de segunda instancia argumentó que “la reestructuración de pagos por
parte de Costa Rica de su deuda externa es análoga a la reorganización de un
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12. Esta sección se basa en los trabajos de Schumacher et al (2014);
Blackman (2010); Fisch y Gentile
(2004); Sturzenegger y Zettelmeyer (2006); Foster (2008); y
Alfaro et al (2010). Asumimos la
responsabilidad sobre las modificaciones a las presentaciones de
los hechos estilizados realizadas
por esos trabajos.
13. Entre 1975 y 1980 los bancos
de Estados Unidos se volcaron
agresivamente a otorgar préstamos a los gobiernos latinoamericanos. El préstamo típico era un
sindicado en dólares a tasa LIBOR seis meses más un margen.
Cuando bajo la presidencia de
Paul Volcker la Reserva Federal
subió la tasa de referencia desde
11,2% (1979) a 20% (junio de
1981), convirtió muchas de las
economías que habían contraído esas deudas en insolventes.
La primera cesación de pagos
soberana de la década 1980 fue
México en agosto de 1982.
14. A fines de 1983, 74% de la
deuda de los países en desarrollo
se encontraba en poder de bancos comerciales (FDIC, 1997).
15. El Club de Londres es un organismo informal constituido
por bancos privados acreedores
de deuda pública y privada (particularmente de los países en desarrollo) dedicado a llevar a cabo
procesos de refinanciación de las
deudas. Su primera reunión se
celebró en 1976.
16. La “doctrina de actos soberanos” es una doctrina judicial por
la cual un Tribunal, no obstante la
jurisdicción sobre el caso, no cuestionará la validez de un acto de un
Estado soberano llevado a cabo
dentro de su propio territorio.
17. El “principio de comity” establece que un Tribunal de Estados
Unidos puede aplicar una ley extranjera en aquellos lugares donde
Estados Unidos y otro Estado tienen jurisdicción para prescribir dicha ley, pero sólo si dicha ley es a la
vez consistente con el sistema de
leyes y políticas de Estados Unidos.
-6-
negocio según el Capítulo 11 del Código de Bancarrota”18.
Ante la decisión desfavorable, en marzo de 1985, Allied Bank International solicitó una nueva audiencia del caso, al lograr que la Corte de Apelaciones revirtiera su decisión inicial luego de que el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos arguyera que el gobierno norteamericano no coincidía con el intento de
reestructuración unilateral de Costa Rica (aunque sí respaldaba un proceso de
renegociación guiado por el FMI).
La Corte terminó resolviendo que “el intento unilateral por parte del gobierno de
Costa Rica de repudiar sus obligaciones privadas y comerciales es inconsistente
con la resolución ordenada de los problemas de deuda internacional”19 lo cual
daba a entender que, a contramano de lo que inicialmente había afirmado el
propio tribunal, no sólo no aplicaba la “doctrina de actos soberanos” y el “principio de comity” dadas las consecuencias extraterritoriales de una moratoria
de pagos unilateral por parte de Costa Rica (Coyne, 1986), sino además, un
procedimiento análogo al descripto por el Capítulo 11 del Código de Bancarrota
de Estados Unidos resultaba inválido en los casos de default de la deuda soberana20 (Waibel, 2003).
De todas maneras, finalmente el gobierno de Estados Unidos presionó a Fidelity
Union Trust a aceptar los términos de la reestructuración pactada con los demás bancos del consorcio. La puerta judicial ya se había abierto.
El caso de
Allied Bank
International
vs Costa
Rica (1985)
evidenció que
la “doctrina
de actos
soberanos” no
necesariamente
protege a
los Estados
soberanos.
Este caso no sólo demostró la posibilidad de que un único acreedor se mantenga al margen de un proceso de reestructuración y obtenga una sentencia
favorable, sino que también evidenció que la “doctrina de actos soberanos” no
necesariamente protege a los Estados ante eventos de default de la deuda.
El segundo hito que confirmó las ganancias potenciales de estrategias no cooperativas en reestructuraciones de deuda fue Weltover Inc. vs Argentina (1992).
La innovación en la estrategia judicial que otorga relevancia al caso (dado que
Allied Bank International vs Costa Rica (1985) involucraba obligaciones directas en forma de préstamos) es que incluye la actividad de emisión de títulos
públicos no nominativos como dentro de las actividades “comerciales” de los
Estados, y por tanto dentro de las excepciones a la inmunidad soberana.
En 1982, durante la última dictadura militar argentina y en el contexto de la crisis de
la deuda latinoamericana, se emitieron títulos públicos en moneda extranjera denominados Bonods. Hacia 1986, y ante la imposibilidad de afrontar el pago de estos
bonos, el gobierno del entonces presidente Raúl Alfonsín modificó unilateralmente
los términos de los títulos al decretar la extensión del plazo de pago de los Bonods,
a la vez que ofreció a los tenedores una reestructuración de deuda.
En las condiciones de los títulos, los pagos debían ser realizados por la República a sola opción del tenedor en cualquiera de las plazas de Nueva York, Zúrich,
Londres o Frankfurt. La propuesta fue rechazada por dos empresas de Panamá21
y un banco suizo22, los cuales luego demandaron al Estado argentino por el valor
nominal de los títulos23 en los tribunales de Nueva York, después de solicitar
recibir el pago en dicha jurisdicción.
La República Argentina argumentó que se encontraba bajo el amparo de la
“doctrina de inmunidad soberana”, dado que no aplicaban ninguna de las excepciones a la inmunidad soberana previstas en la FSIA. En particular, la Argentina argumentó que (i) la emisión de Bonods era parte de una actividad
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18. Corte de Apelaciones del
Segundo Circuito, Estados
Unidos, (1984) (733 F.2d 23
(2nd Cir. 1984).
19. Corte de Apelaciones del
Segundo Circuito, Estados
Unidos (1985) (757 F.2d 516
(2nd Cir. 1985).
20. Ver Dell (1985) y Sachs
(1986).
21. Weltover Inc. y Springdale
Enterprises Inc.
22. Bank Cantrade A.G.
23. En total poseían USD
1.300.000 en Bonods: Weltover Inc. poseía USD 900.000,
Springdale Enterprises Inc.
USD 200.000 y Bank Cantrade A.G. USD 230.000.
-7-
gubernamental relacionada al manejo de la crisis cambiaria, y por ende no
una actividad comercial, y que (ii) la imposibilidad de abonar los Bonods a
la fecha de su vencimiento no tenía efectos directos en los Estados Unidos
dado que los tenedores de dichos bonos no guardaban relación con dicho
país (Lowenfeld, 2005).
Tanto la Primera Instancia, como la Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos, fallaron en contra de Argentina argumentando que en este caso aplicaban las excepciones de la FSIA esbozadas en la
Sección 1605(a)(2)24.
En particular, la Corte Suprema estableció por un lado que (i) “la emisión de
los Bonods constituye una actividad comercial en términos de la FSIA, y la reprogramación de las fechas de vencimiento de esos instrumentos se realizó en
conexión con esa actividad, en términos de lo dispuesto por la Sección1605(a)
(2). […] Cuando un gobierno extranjero no actúa como un regulador del mercado sino como un actor privado, sus acciones son comerciales en términos de la
FSIA. […] Además, como la Sección 1603(d) dispone que el carácter comercial
de un acto debe determinarse con referencia a su naturaleza y no a su propósito, la cuestión a determinar no es si el gobierno extranjero está actuando con
fines de lucro o para cumplir objetivos exclusivamente soberanos sino si las
acciones específicas del gobierno pertenecen al tipo de acciones mediante las
cuales un particular ejerce el comercio. […] Los Bonods son, en casi todos sus
aspectos, instrumentos de deuda comunes y corrientes e, incluso cuando se
los considera en pleno contexto, su emisión resulta análoga a una transacción
comercial privada. La circunstancia de que fueran creados para ayudar a estabilizar la moneda argentina no constituye una base válida para distinguirlos de
los instrumentos de deuda puesto que, en virtud de lo dispuesto por la Sección
1603(d), resulta irrelevante por qué Argentina participó en el mercado de bonos
de la forma en que lo hace un particular. Sólo importa que lo haya hecho”25.
Por otro lado, estableció que (ii) “la reprogramación unilateral de los Bonods
tuvo un efecto directo en los Estados Unidos, conforme al significado que
establece la Sección 1605(a)(2). Los apelados habían designado sus cuentas en Nueva York como lugar de pago, y Argentina hizo algunos pagos de
intereses en estas cuentas antes de anunciar que estaba reprogramándolos.
Dado que Nueva York era, entonces, el lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales de Argentina, la reprogramación de esas obligaciones
necesariamente tuvo un efecto directo en este país”26.
El caso Weltover Inc. vs Argentina sentó precedentes con respecto al significado (inicialmente ambiguo) de la “excepción comercial” de la FSIA, dejando prácticamente sin efecto la “doctrina de inmunidad soberana” como
amparo de los Estados soberanos: con la “excepción” convirtiéndose en la
norma. En efecto, según Kupelian y Rivas (2014: 17), y con respecto a la
Sección 1603(d) de la FSIA, “la forma en que describe el término “actividad
comercial” es muy amplia y general. El hecho de que la naturaleza de una
conducta y no el propósito sea lo que determine si un acto es jure imperii
o gestionis, ha generado que los jueces norteamericanos reputen como comercial a gran parte de las actividades que los gobiernos realizan, y pocos
son los casos donde han procedido a reconocer la existencia de un acto de
naturaleza pública”.
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
El caso Weltover Inc. vs Argentina sentó
precedentes
con respecto al
significado de
la “excepción
comercial” de la
FSIA, dejando sin
efecto la “doctrina de inmunidad soberana”.
24. En efecto, según la Sección
1605(a)(2), “un Estado extranjero no gozará de inmunidad de
la jurisdicción de los tribunales
de los Estados Unidos […] en
cualquier caso […] en el que la
acción se basa en una actividad
comercial llevada a cabo en los
Estados Unidos por el Estado
extranjero, o en un acto realizado
en los Estados Unidos en relación
con una actividad comercial del
Estado extranjero en otro lugar, o
en un acto fuera del territorio de
los Estados Unidos en relación
con una actividad comercial del
Estado extranjero en otro lugar
que causa un efecto directo en
los Estados Unidos”.
Asimismo, en la Sección 1603(d)
de la FSIA se establece que “el
carácter comercial de una actividad se determinará por referencia a la naturaleza del curso de la
conducta o del acto o transacción
realizada en particular, más no
por referencia a su propósito”.
25. Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos (1992) (504
U.S. 607 (1992)).
26. Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos (1992) (504
U.S. 607 (1992)).
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3.2 Segunda etapa:
nacen los buitres
Durante la primera etapa, los tribunales sentaron jurisprudencia que demostró lo
rentable que podían ser las estrategias litigantes contra Estados soberanos en contextos de reestructuraciones de deuda. Sin embargo, la titularidad de la deuda todavía permanecía en cartera de los acreedores genuinos y originarios. En los noventa,
luego de la titulización de la deuda de los países emergentes, fondos creados en
paraísos fiscales con el propósito específico de litigar deudas pendientes de reestructuración comenzaron a identificar y comprar en los mercados secundarios a
precios de remate deuda en situación irregular y a aprovechar la oportunidad de
negocios creada por los tribunales.
El bautismo que puso a prueba la estrategia tuvo como protagonista a la familia
Dart, dueña del imperio de vasos plásticos, a través del caso CIBC Bank & Trust
Company Ltd. (Dart) vs Banco Central de Brasil (1995), en el cual demandaron a
Brasil por deuda emitida antes de la reestructuración del Plan Brady.
El caso comienza con el acuerdo de reestructuración de la deuda soberana brasilera
que entró en default en 1982: el “multi-year deposit facility agreement” (MYDFA)
firmado en 198827.
Un año después de firmado el acuerdo (1989), Brasil se encontró nuevamente con problemas para abonar los bonos reestructurados. Hacia 1992, el MYDFA tuvo que ser renegociado bajo el esquema del Plan Brady, lo cual brindaba a los acreedores la oportunidad de intercambiar la deuda MYDFA por nuevos instrumentos de deuda que ofrecían
diferentes combinaciones de reducción de principal o cupón de intereses.
La familia Dart (que había estado comprando deuda brasilera en los mercados secundarios a valores severamente por debajo de su valor nominal desde 1991) rechazó la propuesta, y retuvo USD 1.400 millones de deuda MYDFA. Asimismo, el
Banco do Brasil (un banco comercial brasilero de propiedad mayormente estatal),
retuvo otros USD 1.600 millones de deuda MYDFA. Las autoridades brasileñas le
habían ordenado al Banco do Brasil la retención de ese monto de forma tal de garantizar que la familia Dart no lograra obtener el voto mayoritario para acelerar el
pago de su deuda MYDFA28.
En mayo de 1994, Dart demandó a Brasil (a través del CIBC Bank & Trust Company
Ltd., que fue designado por la familia Dart como tenedor registrado (“holders of
record”) de su deuda MYDFA29) por el interés devengado impago y con el objetivo de declarar formalmente la deuda de plazo vencido y exigible. El Banco Central
de Brasil rechazó esta operación, lo que desencadenó una demanda por parte de
CIBC Bank & Trust Company Ltd. al Banco Central de Brasil y al Banco do Brasil. La
demanda fue acompañada con argumentos por parte de CIBC Bank & Trust Company Ltd. de que la participación del Banco do Brasil en la deuda MYDFA debía ser
descartada dado que había sido retenida únicamente con la intención de bloquear
el pago acelerado de la deuda. El gobierno de Estados Unidos, que había apoyado
la reestructuración Brady, se presentó en calidad de amicus curiae a favor de Brasil.
Ante estos reclamos, el Tribunal aceptó como legítima la asignación de CIBC Bank
& Trust Company Ltd. en reemplazo de los antiguos tenedores registrados, pero
descartó el argumento de la parte actora con respecto a la demanda de aceleración
unilateral de los pagos adeudados.
Por su parte, las entidades brasileñas arguyeron ante el Tribunal que “la familia Dart
le había asignado al CIBC Bank & Trust Company Ltd. la deuda MYDFA con el pro-
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
En los noventa,
fondos creados en paraísos
fiscales con
el propósito
específico de
litigar deudas
pendientes de reestructuración
comenzaron a
comprar en los
mercados secundarios a precios de remate
deuda en situación irregular
y a aprovechar
la oportunidad
de negocios
creada por los
tribunales.
27. El acuerdo cubría más de
USD 60.000 millones de la
deuda brasileña.
28. En efecto, de acuerdo a sus
términos y condiciones, los títulos MYDFA podían acelerarse
ante un evento de incumplimiento mediante el voto favorable del 50% de los tenedores.
29. Previamente, los “holders
of record” de la deuda MYDFA
de la familia Dart habían sido
Bankers Trust, Bear Stearns, y
Salomon Brothers.
-9-
pósito específico de litigar posteriormente contra Brasil” (Miller, 2001) y que por
ende esto violaba la doctrina Champerty30, pero el Tribunal rechazó el argumento.
En cualquier caso, se trató de una victoria pírrica para Brasil. Al rechazar la aceleración de la deuda, el tribunal obligó al país sudamericano a mantener los pagos de los
títulos en las condiciones contractuales. Por lo tanto, finalmente el caso se resolvió
con la aceptación por parte de Brasil de abonarle a la familia Dart USD 25 millones
en efectivo en concepto de intereses a vencer en octubre 1994 y USD 52,3 millones en bonos en concepto de intereses caídos entre 1988 y 1994. Adicionalmente,
como la deuda mantenía las condiciones de pago originales, Dart consiguió en 1996
realizar una emisión de USD 1.280 millones de deuda cuyos pagos se garantizaban
con el flujo proveniente de los títulos MYDFA.
Esta victoria por parte de los fondos buitre tuvo grandes implicancias dado que por
un lado mostró por primera vez que la estrategia buitre podía ofrecer ganancias
extraordinarias, y por otro el Tribunal sentó jurisprudencia contra la aplicación de la
doctrina Champerty. En efecto, “si el Tribunal hubiese aceptado el mecanismo de
defensa (la doctrina Champerty) alegado por la parte demandada, efectivamente
habría culminado la industria de la especulación en torno a los litigios de las deudas soberanas” (Blackman y Mukhi, 2010: 54). Otra característica de este caso en
particular consta en que Brasil no invocó ni la “doctrina de inmunidad soberana” ni
la “doctrina de actos soberanos” en su defensa “lo cual da cuenta del hecho de que
estos principios ya habían perdido su poder “protector” en el contexto de los litigios
a las deudas soberanas” (Sturzenegger y Zettelmeyer, 2006: 67).
El caso CIBC
Bank & Trust
Company
Ltd. (Dart) vs
Banco Central
de Brasil
(1995) sentó
jurisprudencia
contra la
doctrina
Champerty.
Algo similar ocurrió en el caso de Elliott Associates LP vs Peru (1998).
Hacia 1995, Perú y el Comité Asesor de Bancos para Perú (CAB) firmaron un convenio para lograr la reestructuración de la deuda en moratoria desde 1983, el cual
convergió en el “Acuerdo Brady” aprobado en junio de 1996. Dicho Acuerdo implicó
el intercambio de la deuda vencida e impaga por los bonos Brady, con el aval del
FMI, el Banco Mundial y el BID.
Tan sólo 6 meses después de que se iniciaran las negociaciones en torno al Acuerdo
Brady, entre enero y marzo de 1996, el fondo buitre Elliott compró títulos de deuda
por un valor de USD 11,4 millones31 y rechazó el plan de reestructuración ofrecido en
el marco del Plan Brady32, para luego en octubre de 1996 demandar a la República
de Perú y al Banco de la Nación por el monto íntegro de la deuda.
Durante el proceso judicial la defensa peruana sostuvo que “debe desestimarse la
pretensión de Elliott por cuanto las cesiones configuran una violación de la Sección 489 de la Ley del Poder Judicial de Nueva York, que contempla como ilícita la
compra de deuda con la intención y propósito de interponer una acción o proceso
judicial con respecto a la misma”33 .
En agosto de 1998, y en primera instancia, el juzgado Federal de Nueva York falló
a favor de Perú alegando que Elliott había violado la doctrina Champerty. Según el
juez, “[…] Elliott compró la deuda peruana con la intención y el propósito de entablar un juicio. Tales fines pueden inferirse de la estrategia de inversión utilizada
por la empresa que desde su inicio se orientó a la interposición de litigios. […] En
consecuencia el Tribunal se ve en la obligación de concluir que el propósito que
tuvo Elliott en este caso constituyó una violación de la Ley. Elliott tuvo la intención
de demandar al Perú antes de decidirse a comprar la deuda. Su propósito fue el de
mantenerse al margen de los acreedores que habían aceptado la reestructuración
establecida por el Plan Brady y valerse de la vía judicial para exigir el pago íntegro.
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
30. Dicha doctrina, de arraigo
medieval en el derecho anglosajón, prohíbe explícitamente
la compra de deuda con el
objetivo de litigar. En efecto, la
Ley del Poder Judicial de Nueva
York, en su Sección 489 establece que “ninguna persona
natural o jurídica […] puede
comprar documentos de crédito vencidos […] con la intención
y el propósito de interponer una
acción o un proceso judicial con
respecto a la misma”.
31. Con un valor nominal estimado de USD 20,7 millones.
32. Sólo Elliott Associates y
Pravin Banker Associates rechazaron la propuesta.
33. Juzgados Federales de Primera Instancia, 6 de agosto
de 1998 (12 F. Supp. 2d 328
(S.D.N.Y. 1998)).
- 10 -
Tenemos, pues, que el único propósito de Elliott fue entablar el juicio”34.
A pesar del fallo emitido en Primera Instancia, en Octubre de 1999 la Corte de Apelaciones de Nueva York revocó esa decisión mediante una reinterpretación inédita
de la doctrina Champerty y dio por anulada su aplicación en este caso35. Según la
corte de Segunda Instancia, “la adquisición de una deuda con la intención de presentar una demanda contra el deudor no es una violación a la Sección 489 cuando, como en este caso, el objetivo principal de la demanda es el cobro de la deuda
adquirida. […] Cualquier intento por parte de Elliott de demandar a los deudores
fue “accidental y contingente” […] ya que, como reconoce el Tribunal del Distrito,
el objetivo principal de Elliott era recibir el pago de la deuda en su totalidad. […] La
Sección 489 es violada sólo sí el motivo primordial es iniciar un litigio y no cuando
existe alguna otra finalidad”36.
Otro de los argumentos esgrimidos por la Corte de Apelaciones a favor de Elliott
Associates y con una supuesta perspectiva pro-latinoamericana consistía en que
“la utilización del litigio como un mecanismo de ejecución beneficia a aquellas naciones con necesidad de asistencia financiera” (Miller, 2001) en el sentido de que
si no existiese un medio para ejecutar los contratos de deuda, los inversores internacionales no tendrían los incentivos suficientes para prestar fondos a los países
latinoamericanos. Según palabras de la misma Corte de Apelaciones, “la interpretación del Tribunal del Distrito, podría ocasionar una considerable disminución del
acceso al préstamo para estas naciones. […] Una lectura amplia de la Sección 489,
afectaría severamente la compra de deuda de alto riesgo”37.
Adicionalmente, y en contraste con el razonamiento de los Juzgados Federales de
Primera Instancia, “la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito explícitamente
reconocía la influencia de cuestiones de política económica en su decisión: en caso
de prevalecer la incapacidad de ejecución de la deuda, el atractivo de Nueva York
como un centro financiero mundial se vería drásticamente reducido, incentivando a
terceros a realizar sus negocios en otros centros financieros” (Waibel, 2003).
Luego de esta sentencia, el gobierno de Perú intentó revertir la decisión de la Corte
de Apelaciones de Nueva York aunque sin éxito. En noviembre de 1999 procedió el
embargo contra bienes de Perú destinados a uso comercial ubicados en los Estados
Unidos para hacer efectivo el pago. Finalmente, en junio de 2000 Perú fue sentenciado a pagarle a Elliott un monto total de USD 56,3 millones.
Esta misma lectura de la doctrina Champerty fue aceptada por otros Tribunales,
como ocurrió en el caso de Turkmani vs Bolivia (2002).
En octubre de 1968 Bolivia emitió más de USD 67 millones en bonos con vencimiento en octubre de 1995. La empresa Mega Company, a través de Salah Turkmani38, compró una gran cantidad de dichos bonos en agosto de 1995 por un precio
equivalente al 12% de su valor nominal.
Ante el default de la deuda cerca de su fecha de vencimiento, los tenedores de los
títulos demandaron a la República de Bolivia bajo lo que se conoció como el caso
Hirshon vs Bolivia (1997)39.
En octubre de 1996 Mega Company compró bonos adicionales de la República
de Bolivia, los cuales transfirió a Salah Turkmani. Según las declaraciones de
Turkmani ante los tribunales, “los bonos no fueron transferidos a él y su esposa
con el propósito de iniciar un litigio, de acuerdo a lo establecido por la doctrina
Champerty de Nueva York”40.
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
La misma
lectura de
la doctrina
Champerty
fue aceptada
por otros
Tribunales,
como ocurrió
en el caso de
Turkmani vs
Bolivia (2002).
34. Juzgados Federales de
Primera Instancia, 6 de agosto de 1998 (12 F. Supp. 2d
328 (S.D.N.Y. 1998)).
35. La decisión se basó en el
caso Moses vs Divitt (88 N.Y.
62 (1882)).
36. Corte de Apelaciones del
Segundo Circuito, 5 de mayo
de 1999 (194 F.3d 363 (2d
Cir. 1999)).
37. Corte de Apelaciones del
Segundo Circuito, 5 de mayo
de 1999 (194 F.3d 363 (2d
Cir. 1999)).
38. Presidente y director de
Mega Company.
39. Entre los tenedores de los
títulos se encontraba la empresa Mega Company.
40. 193 F. Supp. 2d 165 (DDC
2002).
- 11 -
En abril de 1997, la parte demandante del caso Hirshon vs Bolivia (1997) acordó con
Bolivia el pago del 33% del valor nominal de la deuda. Sin embargo, Salah Turkmani
no participó del acuerdo y en cambio decidió demandar a Bolivia reclamando el
pago total de lo adeudado.
Ante los Tribunales, la parte demandada basó su defensa en la “doctrina de inmunidad soberana” y en la doctrina Champerty.
Con respecto a la “doctrina de inmunidad soberana” y a la FSIA en particular, Bolivia
arguyó que como la emisión original de los bonos se realizó en el año 1968, no aplicaba la FSIA (promulgada recién en 1976) y por ende el Estado gozaba de absoluta
inmunidad soberana. Sin embargo, la Corte de Distrito decidió unilateralmente que
la fecha a partir de la cual la FSIA no puede aplicarse retroactivamente es la de la
publicación de la “Tate Letter” en 195241 y no la de la promulgación de la ley en 1976.
Una vez tomada esta decisión, la Corte analizó si aplicaban las excepciones de la FSIA,
tomando como referencia lo ocurrido en el caso Weltover Inc. vs Argentina (1992).
Con respecto a la primera parte de la “excepción” de la Sección 1605(a)(2) de la
FSIA, la Corte de Distrito argumentó que “en el caso Weltover Inc. vs Argentina
(1992) la Corte Suprema concluyó que la emisión de bonos por parte de Argentina
constituía una “actividad comercial” que cae en el ámbito de la FSIA. […] A la luz de
estos hechos, la presente Corte concluye que los bonos emitidos en este caso son,
como en el caso de Weltover Inc. vs Argentina (1992), instrumentos de deuda de
naturaleza comercial”42.
Asimismo, y con respecto a la segunda parte de la “excepción comercial”, la Corte
alegó que “a la luz de los hechos de que Bolivia emitió bonos en la ciudad de Nueva
York […], las actividades de la parte demandada constituyen actividades comerciales llevadas a cabo en los Estados Unidos”43. Posteriormente, la Corte del Distrito
examinó si aplicaba la doctrina Champerty para este caso.
Tomando como referencia el caso Elliott Associates LP vs Perú, donde se concluyó
que Elliott no estaba infringiendo la doctrina Champerty sino demostrando un intento de litigio “accidental y contingente”, la Corte de Distrito decidió que “en forma
similar a dicho caso, al momento en el que Mega Company adquirió los bonos, la
parte actora creía que Bolivia iba efectivamente a honrar su deuda” con lo cual “la
Corte no puede concluir que la parte actora adquirió los bonos únicamente para
litigar posteriormente”44. En efecto, la parte actora argumentaba que para probar
que aplica la doctrina Champerty la parte demandada debía evidenciar que “la intención de realizar la demanda judicial debe haber sido, por lo menos, el propósito
principal o la única motivación para realizar la transacción”45.
Respaldado por estos argumentos, en marzo de 2002 la Corte de Distrito de Columbia (Estados Unidos) falló en contra de Bolivia, lo cual dio por concluidos los
intentos de utilizar la doctrina Champerty como amparo de los Estados soberanos.
En cualquier caso, los fondos buitres no quisieron mantener la inseguridad jurídica
y se cercioraron de que la nueva interpretación “estrecha” de la doctrina Champerty se volviera ley. Así, luego de un fuerte lobby por parte de los fondos buitres, en
agosto de 2004 la legislatura del estado de Nueva York modificó la N.Y. Judiciary
Law 489 para que efectivamente se eliminase la defensa de Champerty para todas
aquellas compras de deuda por un valor mayor a USD 500.000.
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
El caso
Turkmani
vs Bolivia
(2002) dio por
concluidos
los intentos
de utilizar
la doctrina
Champerty
como amparo
de los Estados
soberanos.
41. En mayo de 1952 el consejero legal del Departamento de Estado de los Estados
Unidos envió un comunicado
al Procurador General fundamentando la necesidad de
adoptar la doctrina “estrecha” de la inmunidad soberana. A partir de ello, los jueces
estadounidenses comenzaron a solicitar opinión caso
por caso al Departamento de
Justicia, y a partir de la sanción de la FSIA, directamente
reemplazar la ancestral doctrina absoluta por la “estrecha” (McNamara, 2006).
42. 193 F. Supp. 2d 165
(DDC 2002).
43. 193 F. Supp. 2d 165
(DDC 2002).
44. 193 F. Supp. 2d 165
(DDC 2002).
45. Bluebird Partners, 94
N.Y.2d at 736, 709 N.Y.S.2d
865, 731 N.E.2d 581.
- 12 -
Tercera etapa:
3.3
4. caza
REFLEXIONES
FINALES
de activos
y la cláusula pari passu
Hasta el año 2000, los buitres habían conseguido (i) que los tribunales reconocieran jurisdicción para poder demandar a Estados extranjeros (la “inmunidad de
jurisdicción” había sido derribada), (ii) habilitar la posibilidad de embargos, e (iii)
inhibir la aplicación de la doctrina Champerty. Pero naturalmente les costaba conseguir activos para embargar, es decir, la “inmunidad de ejecución” aún seguía en
pie: en efecto, la FSIA permite embargar activos soberanos únicamente si éstos
están (a) dedicados a la actividad comercial, y (b) ubicados dentro de Estados
Unidos. En este sentido, en la medida en que los activos de propiedad del Estado
soberano estuviesen dirigidos hacia actividades propias del Estado, como embajadas, bases militares y residencias diplomáticas, la “excepción de la actividad comercial” era inaplicable. Los fondos buitres tenían que conseguir otra vía de cobro
de los juicios.
Por tanto, hacia la década del 2000, los fondos buitres comenzaron a buscar nuevas estrategias y vías potenciales de cobro de los juicios.
La alternativa que demostró ser la más efectiva se basó en la clausula pari passu
contenida en la mayoría de los instrumentos de deuda soberana: según dicha clausula, los créditos deben guardar igualdad de derechos y obligaciones en relación
con otras deudas de la misma clase de un mismo emisor46.
Uno de los primeros casos emblemáticos que ilustran esta nueva estrategia es el
caso de Elliott Associates LP vs Perú (2000), el cual “condujo a la proliferación de
litigios en torno a la clausula pari passu” (Zamour, 2013).
Hacia la década
del 2000, los
fondos buitres
comenzaron a
buscar nuevas
estrategias y
vías potenciales
de cobro de
los juicios. La
alternativa que
demostró ser
la más efectiva
se basó en
la clausula
pari passu.
A partir del caso de Elliott Associates LP vs Peru (1998), Elliott se embarcó en un
intento de ejecutar la sentencia favorable que había recibido en junio de 2000 con
respecto al pago de USD 56,3 millones. Esta vez, en vez de dirigirse en la búsqueda
de activos del Estado de Perú para su embargo, el fondo buitre inició una nueva
táctica: comenzó a entablar acciones para prevenir que Perú abonara intereses de
deuda a los tenedores de los bonos Brady reestructurados en 1996, a menos que
Perú realizara un pago proporcional a Elliott basado en el principio de pari passu
contenido en los contratos de deuda originales de 1983.
En dicho momento, Elliott estaba al tanto de que Perú estaba obligado a efectuar
un pago a los tenedores de los bonos Brady en septiembre de 2000: aquel pago
debía fluir desde el Chase Manhattan Bank para ser acreditado en las cuentas que
los tenedores mantenían con Euroclear en Bélgica y con el Depository Trust Company en Estados Unidos.
En ese mismo mes Elliott presentó una moción ante la Corte Comercial de Bruselas
(Bélgica), para ordenarle a Euroclear que le instruyera a sus bancos corresponsales
no acreditar en sus cuentas ningún dinero cuyo origen proviniese de la República
de Perú o del Banco de la Nación, incluyendo aquel dinero destinado al pago de
intereses de los bonos Brady.
Uno de los argumentos de Elliott detrás de su accionar consistía en que “la República de Perú estaba intentando realizar pagos en violación al principio de tratamiento igualitario (clausula de pari passu), mediante los cuales excluía a Elliott
Associates LP”47.
Además, el argumento de Elliott fue apoyado y promocionado por la opinión legal
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
46. El objetivo de la cláusula
consiste entonces en proteger
al acreedor de que sus reclamos se vean subordinados
legalmente en favor de los
reclamos de otros acreedores.
47. Corte de Apelaciones
de Bruselas (8va Cámara),
26 de Septiembre de 2000
(General Docket No. 2000/
QR/92).
- 13 -
de un profesor de renombre de la New York University School of Law, el profesor Andreas Lowenfeld, el cual realizó una nueva interpretación de la clausula que después
se dio a conocer como la interpretación del “pago proporcional”48. Según dicha interpretación, (i) la clausula implica igualdad legal en términos de la subordinación de la
deuda, (ii) la deuda bajo la misma clase de subordinación debe ser abonada en forma
igualitaria, y (iii) si no existen suficientes fondos para pagar por completo a todos los
acreedores en pie de igualdad entonces cada tenedor de la deuda debe recibir una parte proporcional (Buchheit y Pam, 2004). En este sentido, y según esta interpretación
aplicada al caso de Perú, si Perú abonaba los intereses de deuda a los tenedores de
los bonos Brady, quedaba obligado a abonar un monto proporcional a cualquier otro
tenedor de la deuda peruana de la misma clase.
Inicialmente, la moción de Elliott fue denegada por la Corte Comercial de Bruselas por falta de urgencia. Pero en septiembre de 2000, Elliott apeló y obtuvo una
sentencia favorable por parte de la Corte de Apelaciones de Bruselas, a partir de la
cual se le requirió a Euroclear el bloqueo de todos los pagos de Perú asociados con
los títulos del Plan Brady.
En particular, la Corte arguyó que Perú no podía abonarle a los tenedores de los
bonos Brady en detrimento de los demás acreedores: “aparece en el acuerdo que
gobierna el repago de la deuda externa de Perú que los acreedores se benefician de
la clausula pari passu, la cual establece que la deuda debe pagarse a prorrata entre
todos los acreedores. Esto pareciera llevar a la conclusión de que ningún acreedor
puede ser privado de su parte proporcional del pago”49.
Finalmente, y ante las perspectivas de default de los bonos Brady, Perú decidió
arreglar con Elliott. La interpretación de la clausula pari passu en torno al “pago
proporcional” ya se había desencadenado lo cual sirvió como catalizador para futuros litigios (Wautelet, 2011).
Luego de la victoria, Elliot Associates LP y otros fondos replicaron la demanda en
torno a la interpretación “especial” de la clausula pari passu en otros casos, como
en el de Red Mountain Finance Inc. vs República Democrática del Congo (2001).
En mayo de 2001, la Corte de Primera Instancia del distrito central de California
emitió una orden a favor de Red Mountain Finance Inc. invocando la interpretación
de pago a prorrata de la clausula pari passu estipulada en un acuerdo crediticio
firmado con la República Democrática del Congo en 1980.
En dicho contexto, el juez explícitamente denegó la petición de la interpretación
especial de la cláusula pero sin embargo le prohibió a la República Democrática del
Congo “realizar o autorizar cualquier pago en su nombre con respecto a cualquier
deuda […] a menos que y hasta que la parte demandada realizara un pago proporcional a la parte actora al mismo tiempo”50.
La República Democrática del Congo apeló la orden pero de todas formas negoció
un arreglo con el fondo antes del fallo de segunda instancia.
Esta estrategia llevada a cabo por los fondos buitre no siempre fue exitosa, como
en el caso de Kensington International Ltd. vs República del Congo (2003), donde
se denegó la aplicación de la interpretación “especial” de la clausula pari passu.
En abril de 1984 Kensington International Ltd. realizó un acuerdo crediticio con
la República del Congo. Un año después, dicha deuda entró en default pero sin
embargo la República del Congo continuó emitiendo deuda en los mercados inter51
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
La interprEtación de la clausula pari passu en
torno al “pago
proporcional” ya
se había desencadenado.
48. En base a ello, surgió un
fuerte debate académico en
torno a la correcta interpretación de la clausula pari
passu. Entre otros, se publicó
el artículo de Gulati y Klee
(2001) en el cual se explica
que la interpretación especial
del criterio pari passu basada
en el “pago proporcional” dificulta las reestructuraciones
de deuda soberana dado que
si el acreedor tiene pleno conocimiento de que la clausula
forzará al Estado deudor a
que éste efectúe el pago completo de la deuda, entonces
no tendrá razón alguna para
aceptar la quita propuesta.
A la vez, se publicó también
el artículo de Buchheit y Pam
(2004), en el cual se mantuvo principalmente que el
único rol que juega la cláusula es el de brindar protección
contra la subordinación legal
y no contra la subordinación
de facto. Otros autores que
argumentaron en contra de la
interpretación especial concedida a Elliott son Mac Lean
y Blackman y Mukhi (2010).
49. Corte de Apelaciones
de Bruselas (8va Cámara),
26 de Septiembre de 2000
(General Docket No. 2000/
QR/92).
50. No. CV 00-0164 (C.D.
Cal. May 29, 2001).
51. Filial de Elliott Associates LP.
- 14 -
nacionales, y entabló un nuevo acuerdo creditico con el banco francés BNP Paribas.
Es así como en diciembre de 2002 Kensington International Ltd. inició acciones en
Londres contra la República del Congo, junto a un reclamo para restringir que el
país le abonara a los demás acreedores sin que realizara a la vez un pago a prorrata
a Kensington International Ltd., en base a la cláusula pari passu establecida en el
acuerdo crediticio firmado en abril de 1984.
En efecto, “Kensington International Ltd. alegaba que dado que la República del Congo
seguía aun en default bajo su antiguo acuerdo crediticio de 1984, la aceptación por
parte del banco francés de cobros de un nuevo acuerdo crediticio con la República del
Congo interfería con la cláusula pari passu del acuerdo de 1984” (O’Brian, 2007).
Sin embargo, el Tribunal inglés denegó el pedido, el cual fue luego confirmado por
la Corte de Apelaciones. Según el Tribunal, “la cláusula de pari passu no guarda
relación con el momento del pago de la deuda […] el compromiso no se corrompe
meramente por el hecho de que a un acreedor se le pague antes que a otro”52.
Etapa actual:
3.4
4. República
REFLEXIONES
FINALES
holdout
En diciembre de 2001 y en el medio de la mayor crisis económica de su historia53
marcada por altos niveles de endeudamiento externo, Argentina entró en cesación
de pagos de la deuda externa.
A fines de 2003, dos años después del default, una filial de Elliott Associates LP
(NML Capital Ltd.) demandó junto a otros fondos buitre a la República Argentina
ante la Corte del Distrito Sur de Nueva York reclamando el pago total por la falta
de pago de ciertos Bonos Externos Globales emitidos bajo el Fiscal Agency Agreement (FAA) de 1994.
Entre ambos
canjes de deuda,
se llegó a regularizar el 91,27%
de la deuda en
default de 2001.
Sin perjuicio de
ello, en octubre de 2010 los
fondos buitre
presentaron
el reclamo de
pago a prorrata
en función de
la nueva interpretación de la
cláusula
pari passu.
En ese mismo momento, y dados los antecedentes recientes de los fallos contra
República Democrática del Congo y Perú en reclamos basados sobre la cláusula
pari passu, la República solicitó a la Corte de Distrito una declaración que protegiera la oferta de reestructuración de deuda que se ofrecía a los tenedores de deuda
en default54. La cuestión, sin embargo, fue desechada por el Tribunal de Primera
Instancia al afirmar que era innecesario resolver una hipótesis de controversia abstracta en dicha instancia.
52. No. 1088 (Commercial
Court, April 16, 2003).
En 2005, la República Argentina abrió el proceso de reestructuración de la deuda
en default por un monto de USD 81.836 millones. El nivel de adhesión al canje fue
de un 76%, y la deuda canjeada fue de un monto de USD 62.318 millones. En 2010
el proceso de reestructuración se reabrió en un intento de incluir a aquellos bonistas que no habían ingresado en el primer canje. Finalmente en total, entre ambos
canjes, se llegó a regularizar el 91,27% de la deuda en default de 2001.
54. Ver Memorandum of law
of the Republic of Argentina
in support of its motion pursuant to CPLR 5240 to preclude plaintiff judgement creditors from interfering with
payments to other creditors
presentado el 12 de diciembre
de 2003. En ella, Argentina
solicitó que se dejara sentado
que la cláusula pari passu (i)
no requiere pago a prorrata,
(ii) no establece la prohibición de pagar a un acreedor,
y (iii) no ordena el cese de
pagos por no pagar a uno o
más acreedores.
Sin perjuicio de ello, en octubre de 2010 los fondos buitre presentaron el reclamo de
pago a prorrata en función de la nueva interpretación de la cláusula pari passu, alegando que el país había estado en continua violación de la cláusula desde la realización
del canje en el año 2005. En particular, el fondo NML Capital Ltd. reclamaba por valor
nominal de USD 222 millones de deuda en default que había comprado en el mercado
secundario en el año 2008 a aproximadamente USD 49 millones.
En diciembre de 2011, el Tribunal del Primer Circuito de Nueva York a cargo del
juez federal Thomas Griesa resolvió que la República Argentina efectivamente ha-
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
53. Esta crisis se dio en simultáneo con otras crisis financieras como la de México
(1995), Asia (1997), Rusia
(1998) y Brasil (1999).
- 15 -
bía violado la cláusula pari passu establecida en los títulos emitidos bajo el FAA55
en 1994, y en febrero de 2012 emitió una orden requiriéndole a la Argentina que
pague a los demandantes la totalidad de lo adeudado. Según el Tribunal, “la Argentina disminuyó el rango de los bonos de los demandantes (i) cada vez que cumplió
con sus obligaciones con los bonos de cambio, incumpliendo, en paralelo, con los
bonos de los demandantes, y (ii) cuando promulgó la ley cerrojo y la ley de suspensión del cerrojo”56, las cuales descartaban posibilidades de negociación futuras
con los holdouts remanentes.
En marzo de 2012 el gobierno argentino apeló a la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York. La República argumentó que “no se le ha dado a los
tenedores de bonos reestructurados ninguna preferencia jurídicamente vinculante
sobre los bonos de los demandantes. […] [Esto es así] aún cuando [el Estado]
haya cumplido con otras obligaciones de pago, mientras incumple con los demandantes, [ya que, a pesar de ese incumplimiento] los bonos de los demandantes
siempre se han mantenido […] con el mismo rango legal que cualquier otra deuda
[…] y eso es todo lo que la disposición de trato de igualdad exige”57.
Además, Argentina argumentó que la clausula pari passu se vería violada justamente en el caso de que se concretase la medida impuesta por el juez Griesa, dado
que implicaría una conducta sumamente inequitativa con aquellos tenedores que
ingresaron al canje y accedieron a la quita.
En noviembre de 2012, y luego de ser ratificada su decisión inicial por la Corte de
Apelaciones, el juez Griesa no sólo ordenó que “cada vez que la República pague
cualquier monto debido bajo los términos de los bonos u otras obligaciones emitidas en las ofertas de canje de la República de 2005 o 2010 […] la República deberá
simultáneamente realizar un “pago a prorrata” a NML”58 59, sino que además ordenó a todos los terceros involucrados “en la elaboración, preparación, procesamiento o facilitación de cualquier pago”60 bloquear cualquier intento argentino de pagar
a los bonistas reestructurados.
En febrero de 2014, Argentina le solicitó a la Corte Suprema de los Estados Unidos
que tomara el caso alegando la violación de la inmunidad soberana de la que goza
el Estado argentino en virtud de la FSIA, y alertando que una decisión a favor de los
fondos buitres tendría graves consecuencias sistémicas no sólo para la República
Argentina sino para el futuro de todas las reestructuraciones de deuda soberana,
en el sentido de que terminaría desalentando la participación voluntaria en los
canjes y estimulando la proliferación de litigios. Aunque el fallo fue muy criticado
a nivel global y aunque la posición soberana en defensa de la reestructuración de
deuda despertó presentaciones de declaraciones de apoyo ante la Corte por parte
de los principales gobiernos e instituciones internacionales, esa solicitud fue denegada en junio de 2014, quedando firmes las órdenes del juez Griesa. El caso judicial otorgó a los fondos buitres poder ilimitado para obstruir reestructuraciones
de deuda soberanas al consolidar el rendimiento extraordinario de la oportunidad
de negocios
El caso judicial
argentino otorgó a los fondos
buitres poder
ilImitado para
obstruir reestructuraciones de
deuda soberanas.
55. La cláusula de pari passu estaba incluida en el párrafo 1(c) del
FAA de la siguiente manera: “Los
valores [es decir, los bonos] en
todo momento serán tratados en
un rango de igualdad [pari passu]
sin que se ejerza ninguno tipo de
trato preferencial entre ellos. Las
obligaciones de pago de los títulos
de valores de la República tendrán
como mínimo en todo momento
igualdad de rango con todo otro
endeudamiento externo no garantizado y no subordinado actual o
futuro”.
56. NML Capital ACP LLC II LLC. vs
La República Argentina, Corte de
Apelaciones del Segundo Circuito,
Estados Unidos, (26/10/2012).
57. NML Capital ACP LLC II LLC. vs
La República Argentina, Corte de
Apelaciones del Segundo Circuito,
Estados Unidos, (26/10/2012).
58. NML Capital Ltd. et al vs República de Argentina, Corte del
Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, (21/11/2013).
59. El pago a prorrata implicaba que
si la Argentina abonaba el 100%
a los bonistas del canje (el pago de
cupón periódico) entonces debía
abonar a la vez el 100% de lo adeudado a NML.
60. NML Capital Ltd. et al vs República de Argentina, Corte del
Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, (23/02/2012).
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
- 16 -
4.
Solución contractual
(o parche de mercado)
A lo largo de los años se han planteado soluciones alternativas para abordar los
problemas de acción colectiva propios de los procesos de reestructuración de deuda actuales. En particular, cuando hablamos de los problemas de acción colectiva
nos referimos a circunstancias en las que los acreedores toman en consideración
la no participación en el proceso de reestructuración de una minoría, que eventualmente acceda al pago de la deuda bajo los términos originales de contratación o
reclame judicialmente el pago completo de la deuda.
Este problema se agudizó aun más cuando a partir de la década del noventa, y con
la titulización de la deuda de países emergentes, los Estados soberanos debieron
enfrentarse a una comunidad de acreedores atomizada, tenedora de bonos emitidos bajos diferentes jurisdicciones.
A esto se suma el hecho de que, como se mencionó anteriormente, los casos de
insolvencia soberana no pueden resolverse de forma análoga a los casos de insolvencia privada. En efecto, a diferencia de una corporación privada, un Estado
soberano no puede disolverse mediante la liquidación de sus activos61, ni apelar a
ningún marco legal que ordene y proteja el proceso de resolución de la incapacidad
de cumplimiento de sus obligaciones (al estilo de la Ley de Quiebras para compañías privadas). Esto implica que “los instrumentos habilitados para afrontar las
crisis de deuda soberana de forma ordenada son aún más limitados que en el caso
de la deuda privada” (Krueger et al, 2010:20).
Dichos problemas revisten una gravedad alta, dado que la propia existencia de
acreedores individuales que se mantienen al margen de la propuesta de reestructuración (holdouts) socava no sólo los procesos de resolución ordenada de casos
de insolvencia soberana sino también la arquitectura misma del sistema financiero
global. En palabras del propio FMI, “el riesgo de que ciertos acreedores no accedan
a la oferta de reestructuración para la obtención del pago completo de los bonos
en default puede prolongar, e incluso inhibir por completo el acuerdo de reestructuración” (Krueger, 2002: 2).
Si bien el problema goza de un reconocimiento casi absoluto, dos puntos de vista
antagónicos compiten desde hace décadas por brindar una solución. Por un lado,
desde una perspectiva especialmente celosa de las condiciones contractuales,
aparece una propuesta de solución basada en cláusulas contractuales negociadas libremente entre las partes acreedora y deudora. Esta solución, aseguran sus
impulsores, minimiza la modificación de derechos adquiridos por los acreedores
y no altera las reglas de juego. No obstante, las cláusulas son reconocidas como
imperfectas y sujetas a arbitraje regulatorio. Adicionalmente, aun cuando éste no
existiera, subsistiría el problema de la deuda en circulación que carece de las mismas y permanecería fuera de las nuevas cláusulas. Este punto de vista contractualista se enfrenta a una perspectiva denominada estatutaria, cuyo objetivo principal
es minimizar al mismo tiempo y de manera uniforme el problema para todos los
emisores y los instrumentos emitidos y por emitirse. A pesar de la ventaja de su
efectividad para el objetivo propuesto, el punto de vista es resistido por los actores
más liberales del mercado y tildado como una “solución nuclear” al problema.
En un intento de dar solución a estos problemas, y con las insolvencias soberanas desatadas por las crisis asiática (1997), rusa (1998) y argentina (2001) en la
memoria reciente, a inicios de la década del 2000 el FMI elaboró el Mecanismo
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
El problema de
acción colectiva
se agudizó aun
más cuando a
partir de la década del noventa,
y con la titulización de la deuda
de países emergentes, los Estados
soberanos debieron enfrentarse
a una comunidad de acreedores atomizada, tenedora de bonos
emitidos bajos
diferentes jurisdicciones. A esto
se suma el hecho
de que los casos
de insolvencia
soberana no pueden resolverse de
forma análoga
a los casos de insolvencia privada.
61. En realidad, un Estado soberano ni siquiera puede declararse “en bancarrota” estrictamente hablando dado que el
valor económico de sus activos
totales es incierto (en teoría, y
en virtud de su poder recaudatorio, sus activos son dinámicos e inexhaustibles).
- 17 -
para la Reestructuración de Deuda Soberana (SDRM, en inglés) con el objetivo de
“facilitar la reestructuración ordenada, predecible y rápida de la deuda soberana”
(Krueger, 2002: 4) brindando una solución de tipo estatutaria al problema.
Según el FMI, la implementación de un mecanismo de este estilo no sólo reduciría el
problema de acción colectiva, sino que además “una reestructuración ordenada y acelerada podría crear valor adicional tanto para los acreedores como para los deudores”
(Krueger y Hagan, 2005: 208), en el sentido de que preservaría los derechos y el valor
de los activos de los bonistas, así como también tornaría más atractivos los títulos de
deuda soberana. El mecanismo otorgaría poder a una mayoría calificada de acreedores para definir cada paso del proceso de reestructuración, desde la suspensión de
procesos judiciales hasta la aprobación de la propuesta de reestructuración. Además,
proveería de un marco formal diseñado para impulsar el diálogo entre los acreedores
y el soberano a través de la construcción de un Comité representativo de acreedores.
Sin embargo, en su momento el SDRM fue señalado rápidamente por los agentes del
mercado como la “opción nuclear” para el mercado de deuda soberana, dado que era
entendido como extremadamente intervencionista: en teoría socavaría el “natural”
funcionamiento de los mercados de capitales. El principal argumento de la comunidad
financiera privada que respaldaba dicha postura descansaba en la noción ortodoxa
de que “los mercados privados son capaces por sí mismos de resolver los problemas
de deuda soberana” (Krueger et al, 2010: 14), y que por consiguiente “un mecanismo
como el SDRM no resultaría market friendly” (Krueger et al, 2010: 14). Finalmente,
y luego de que el gobierno de los Estados Unidos se pronunciara explícitamente en
contra del SDRM, toda esperanza de que el mecanismo se pusiese en marcha caducó.
A partir de este fracaso, el FMI terminó por apoyar la solución de corte contractualista, emergida desde el mercado, y desde el año 2003 se comenzó a incorporar
una primera versión de Cláusulas de Acción Colectiva (CACs)62 en los contratos de
deuda soberana bajo ley Nueva York, siendo México el primer país en adoptarlas.
Las CACs son cláusulas contractuales incluidas en los bonos soberanos con ley
extranjera mediante las cuales ambas partes del contrato pueden modificar ciertos
términos y condiciones esenciales de dichos instrumentos, en la medida que haya
un acuerdo entre el emisor y una determinada mayoría de los tenedores de bonos.
Según se establece en las CACs, si un determinado porcentaje de los acreedores
acepta modificaciones en el contrato, los mismos se hacen obligatorios para el
100% de los tenedores, incluso para aquellos que hubiesen votado en contra de
las modificaciones; de esta forma una cierta mayoría podría exigirle a la minoría
que no aceptó los términos de la reestructuración a aceptar las mismas condiciones que ésta. Además de esto, las CACs también le permiten a una cierta mayoría
de los acreedores prevenir que los acreedores restantes tomen acciones legales
contra el país soberano antes de que se negocie la reestructuración de la deuda.
Sin embargo, las CACs demostraron no ser la solución al problema de acción colectiva. Por un lado, las CACs requieren mínimamente del 75% de los acreedores
en una determinada serie para que las modificaciones en el contrato se vuelvan
efectivas para la totalidad de los acreedores de dicha serie, con lo cual “en este
escenario, minorías compuestas por tan sólo el 25% de los acreedores totales podrían bloquear el proceso de reestructuración en una determinada serie” (Gelpern,
2013: 143)63.
Por otro lado, resulta dificultoso introducir las CACs en todos los instrumentos de
deuda y en forma homogénea, e “incluso si todos los instrumentos de deuda contuviesen CACs idénticos […] de todas maneras no habría forma de asegurar que su
interpretación y aplicabilidad sería uniforme” (Krueger, 2002: 32)64. Con respecto
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
Las Cláusulas
de Acción
Colectiva (CACs)
demostraron
no ser la
solución al
problema
de acción
colectiva.
62. Es menester aclarar que
en realidad las CACs fueron
propuestas por primera vez en
1996 por el G-10. Ver Rey, J.J.
(1996): The resolution of sovereign liquidity crises, Group of
Ten Report, May.
63. Un ejemplo notable del
caso mencionado es el ocurrido
durante el proceso de reestructuración de la deuda griega en
el año 2012. En dicho caso, de
36 bonos gobernados por ley
inglesa que contenían CACs
y que fueron elegibles para la
reestructuración, sólo 17 pudieron aplicar dichas cláusulas. Los tenedores resistentes
impidieron la aplicación de las
CACs en los restantes USD
6.500 millones, que no pudieron ser reestructurados.
64. En efecto, por más que las
emisiones de deuda soberana
con incorporación de CACs se
han convertido en la práctica
estándar de mercado, en la
actualidad existen como mínimo cerca de USD 100.000
millones de deuda soberana en
circulación sin CACs.
- 18 -
a este inconveniente, ya hacia 2002 el FMI había advertido sobre la dificultad de
establecer una solución puramente de mercado basada en las CACs: “aunque un
marco basado en el enfoque contractual pudiese establecerse, no podría proveer
una solución durable y exhaustiva a los problemas de acción colectiva” (Krueger,
2002: 31).
Ante los inconvenientes asociados a las CACs tradicionales, con el antecedente
de Grecia y luego del fallo imprevisible de la justicia de Nueva York en el caso de
deuda argentina, la Asociación Internacional de Mercados de Capitales (ICMA)
propuso, con el apoyo del gobierno de Estados Unidos y el FMI en 2014, enmiendas
a las cláusulas de los contratos de deuda.
La primera de ellas consiste en reformar las CACs actuales ofreciendo un nuevo procedimiento de votación. El soberano puede elegir reestructurar su deuda
a través de una oferta serie por serie, o a través de una única oferta global a la
totalidad de la deuda elegible. Asimismo, puede escoger entre someter la oferta
a consideración de los acreedores individualmente por cada serie, o consolidar
todas las series en un único padrón. De esta forma, en caso de elegir someter a
consideración la propuesta por cada serie individualmente, para que las modificaciones en el contrato se tornen efectivas para la totalidad de cada serie se requiere
del voto afirmativo de: a) al menos 75% de los acreedores de cada serie (esta
alternativa coincide con la de las CACs “tradicionales”), o b) al menos 50% de
los acreedores de cada serie65 y al menos 66% de los acreedores de la totalidad
de las series. Alternativamente, si el soberano elige someter a votación una única
oferta para la totalidad de la deuda elegible, la misma requiere la adhesión de al
menos 75% de los acreedores sobre la totalidad de las series66. Este sistema de
votación “agregado” permite preservar los procesos de reestructuración de deuda
soberana; en efecto, “en un contexto donde el soberano ha emitido una multiplicidad de diferentes instrumentos de deuda en un variado número de jurisdicciones,
la votación agregada previene que ciertos acreedores obstaculicen el proceso de
reestructuración al […] obtener una posición dominante en una serie en particular”
(Krueger y Hagan, 2005: 215).
La segunda modificación propuesta por ICMA consiste en alterar la redacción de
la cláusula pari passu, diseñada ahora para clarificar que es únicamente una cláusula que prohíbe al soberano la subordinación legal de ciertas deudas en relación
a otras similares, es decir, para esclarecer que establece “igual tratamiento” a la
deuda en su totalidad, y no que dicha deuda debe ser abonada “a prorrata”67.
Ahora bien, por más que las nuevas CACs aun no se han llevado a la práctica68,
podría afirmarse que brindan sólo una solución débil y parcial (aunque mejorada)
al problema de acción colectiva. En efecto, la efectividad de la cláusula sigue estando limitada a la obtención de los porcentajes de participación requeridos, y a su
adopción completa, rápida y uniforme en todos los contratos de deuda soberana.
La debilidad propia de esta solución descansa en que, como se mencionó anteriormente, el núcleo del problema recae principalmente en la ausencia de un marco
legal supranacional que ordene los procesos de reestructuración de deuda soberana. Si dicho marco jurídico existiese, y una vez reconocido por todos los países
a nivel global, las provisiones de acción colectiva podrían ser adoptadas en forma
inmediata y en todos los contratos de deuda soberana, los procesos de reestructuración tendrían una resolución más rápida. En forma adicional, un marco estatutario definitivamente proveería de un marco más estable a la arquitectura financiera
internacional que el provisto por las CACs (Krueger, 2002).
Siguiendo con esta línea, en septiembre de 2014 la República Argentina impulsó a
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
La efectividad de
las nuevas CACs
sigue estando
limitada a la
obtención de
los porcentajes
de participación
requeridos, y a su
adopción completa, rápida y uniforme en todos
los contratos de
deuda soberana.
65. Esto le dificultaría a los holdouts obtener posiciones “de bloqueo” para impedir una modificación de términos esenciales en un
determinada serie.
66.Enestecasoespecíficolacondicionalidad consiste en que, por más que
la votación sea “agregada”, los tenedores de bonos de una misma serie
deben recibir el mismo instrumento.
67. Al margen de la propuesta del
ICMA, ante la decisión del Tribunal de Nueva York sobre el caso
NML vs Argentina, muchos Estados soberanos han decidido tomar
medidas para prevenir situaciones
similares al caso argentino. En particular, algunos países (como Ecuador, Grecia, Honduras y Belice) han
directamente modificado la cláusula pari passu en sus nuevas emisiones de deuda de forma tal que
excluyera explícitamente la interpretación “especial” de la cláusula.
Otros en cambio, han decidido remover por completo la cláusula de
sus contratos de deuda soberana.
68. En realidad, México se convirtió en el primer país en incluir las
cláusulas con el nuevo lenguaje en
una colocación de deuda pública
bajo ley de Nueva York en noviembre de 2014.
- 19 -
través del G77+China ante la Organización de las Naciones Unidas la creación de
un marco regulatorio multilateral para la reestructuración de deudas soberanas con
el objetivo de establecer reglas claras a seguir durante los procesos de resolución
de insolvencia soberana y limitar el accionar de los fondos buitres, contribuyendo
así a la preservación del buen funcionamiento del sistema financiero internacional.
Al respecto, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el organismo internacional más democrático y universal existente actualmente, provee
un foro más adecuado que el provisto por el Fondo Monetario Internacional para
la confección de dicho marco. En efecto, en el marco de la ONU, el mecanismo
no le sería impuesto a los Estados soberanos sino que se aplicaría únicamente a
aquellos Estados que lo hubieran aceptado expresamente; esto es diferente a lo
que ocurriría si el mecanismo fuese propulsado por el FMI, donde éste pretende
establecer el mecanismo a través de una enmienda a sus artículos de adhesión.
Además y más importante aún, si el mecanismo fuese propulsado por la ONU,
éste no implicaría la imposición de condicionalidades sobre las medidas de política
económica de los soberanos, lo cual sí ocurría en el marco del FMI.
Definitivamente, la propuesta ha inclinado la balanza a favor del establecimiento
de una solución estatutaria frente a una solución de mercado, como solución al
problema de acción colectiva69.
Dicho enfoque no sólo ha sido apoyado por la mayoría de los Estados soberanos70,
sino también por un amplio grupo de académicos expertos en el estudio de la
estructura financiera mundial, entre ellos los economistas Joseph Stiglitz, Oscar
Ugarteche y José Antonio Ocampo, entre otros.
Con respecto a la propuesta de ICMA, José Antonio Ocampo y otros que también
integran el grupo de investigación de reestructuraciones soberanas71 advierten que
“[los cambios propuestos] son mejores frente a los viejos términos, pero no son
suficientes para resolver la variedad de problemas que enfrentan las reestructuraciones de deuda soberana”72 , por ende “lo que se necesita es un nuevo marco
global para llevar adelante las reestructuraciones de deuda soberanas”73.
En la misma línea discursiva, Oscar Ugarteche afirma que la arquitectura financiera internacional actual ha perdido vigencia y necesita ser reformada. Según el
economista peruano, debería existir un tribunal internacional de arbitraje para
deuda soberana que reemplazara la jurisdicción de Nueva York, de forma tal de
poder “desnacionalizar” las finanzas internacionales. En efecto, según Ugarteche,
“el caso argentino puso en evidencia la carencia de un tribunal de arbitraje y de un
código financiero internacional, así como la arbitrariedad que implica la aplicación
de la ley de uno para el universo”74 .
Como se observa, la última palabra sobre la reforma al marco legal internacional
respecto de la reestructuración de la deuda soberana todavía no se ha dicho. Al
momento de redactar estas líneas, la discusión en el marco de las Naciones Unidas
recién comenzaba
La propuesta de
Argentina ante
la ONU ha inclinado la balanza a favor del
establecimiento
de una solución
estatutaria.
69. El economista peruano Oscar
Ugarteche resume este debate
alegando que “[existen] por
lo tanto dos pistas de reforma
abiertas, o más Estado a través
de Naciones Unidas o más Mercado con el ICMA” (América
Latina en Movimiento (ALAI),
Buitres sobre Argentina, la crisis
del dólar y Nueva York, Oscar
Ugarteche y Ariel Noyola Rodríguez, 6 de septiembre de 2014).
70. En efecto, la propuesta fue
aprobada con 141 votos a favor,
41 abstenciones, y sólo 11 votos
en contra (entre los que se encuentran Estados Unidos, Japón,
Alemania y Reino Unido).
71. Entre ellos Joseph Stiglitz (premio nobel de economía), Martín
Guzmán (investigador argentino
que encabeza un grupo de investigación en reestructuraciones
en la Universidad de Columbia),
Domenico Lombardi (director del
programa de Economía Global de
CIGI y ex directivo del FMI), y Jan
Svejnar (responsable de CGEG y
ex candidato a presidente de la
República Checa).
72. Stiglitz et al (2014): “Frameworks for Sovereign Debt
Restructuring”.
73. Ídem.
74. Página12, Tendría que existir un
tribunal internacional de arbitraje
para deuda soberana, Julia Goldenberg, 17 de noviembre de 2014.
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
- 20 -
5.
REFLEXIONES GENERALES
El caso argentino coronó el perfeccionamiento de la estrategia judicial que los fondos buitres desarrollaron ante el vacío legal al que la legislación nacional e internacional relega a los países que encaran reestructuraciones de deuda, e ilustra por
su monto, duración, y relevancia, la necesidad de un marco estatutario que ordene
las reestructuraciones de deuda soberanas. Las deudas bilaterales y oficiales cuentan con canales de resolución ordenados (FMI, Club de París), pero toda la deuda
que puede denominarse “comercial” bajo la jurisprudencia de la FSIA de Estados
Unidos, permanece en un limbo jurídico que otorga a los fondos especializados en
demandas judiciales un ambiente ideal para utilizar la extorsión judicial para obtener rendimientos extraordinarios.
Como se mencionó, en el sector privado, el vacío legal para superar una crisis de
deuda de las empresas fue superado a mediados del siglo XIX con la sanción de
los regímenes de quiebra en los principales países, que delimitaron y ordenaron
los eventos de insolvencia privados. La ausencia de una legislación al respecto en
la esfera soberana, ha llevado a un estado de desprotección total a las reestructuraciones de deudas soberanas y se ha constituido en un impedimento a las resoluciones ordenadas de situaciones de insolvencia de los Estados.
Tal como se intentó mostrar, a la situación actual contribuyen varios factores, entre
ellos la adopción de la doctrina “estrecha” de la inmunidad soberana, la titulización
de deuda soberana, y la construcción de una jurisprudencia ad hoc sobre un tema
específico al no contar con legislación apropiada que pudiera servir de guía.
La seriedad del problema queda demostrada por la jerarquía de los actores que
han intervenido a favor de una solución. De hecho, es difícil encontrar problemas
financieros internacionales que cuenten con un consenso en su diagnóstico tan
extenso como el de los fondos buitres. Instituciones tradicionalmente en veredas
opuestas para la resolución de asuntos financieros, como el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Asociación
Internacional de Mercado de Capitales (ICMA) coinciden en que la presencia de
ese vacío legal aprovechado por fondos buitres es una fuente de inestabilidad para
el sistema financiero internacional, aunque difieren entre ellos con respecto a la
forma de solucionarlo.
Hasta el momento, los intentos que hubo de lograr un régimen de reestructuración de deuda soberana no prosperaron por falta de apoyo internacional. Debido
a la falta de apoyo a la primera propuesta de solución estatutaria, el péndulo de
la regulación se inclinó hacia la solución contractualista del mercado. Diez años
después, y luego de quedar demostrado en diversas oportunidades el fracaso de la
solución de mercado, es posible pensar que ha llegado el turno de intentar con la
perspectiva estatutaria.
El caso argentino coronó
el perfeccionamiento de
la estrategia
judicial que los
fondos buitres
desarrollaron
ante el vacío
legal al que
la legislación
nacional e internacional
relega a los
países que encaran reestructuraciones de
deuda, e ilustra
la necesidad de
un marco estatutario que
ordene las
reestructuraciones de deuda
soberanas.
Esperemos que, luego de la atención que ha atraído el caso argentino, las voces
internacionales más reticentes se convenzan de la necesidad de un régimen internacional de reestructuraciones de deudas soberanas
D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6
- 21 -
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