LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE EN LOS

LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE EN LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Aspectos legales en los negocios
Zenaida Estela Chavez Torres
Universidad Autónoma del Estado de Morelos
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Concepto de contrato administrativo.
El concepto de “contrato”, proviene del latín contractus, la que a su vez deriva de la
palabra contrahere, y que significa reunir, lograr, concertar, lo cual nos da la idea de un
acuerdo de voluntades. Así los artículos 1792 y 1793 del Código Civil Federal definen
el contrato como el acuerdo de dos o más personas que producen o transfieren
derechos y obligaciones. (Manuel, 2010)
De ahí surge el concepto de “contrato administrativo”, el cual puede ser considerado
como el acuerdo de voluntades entre la Administración Pública y un particular con el
que se crean derechos y obligaciones para la satisfacción del interés público, y que se
encuentra sujeto a un régimen de derecho público.
De esta definición se desprenden las siguientes características de los contratos
administrativos:
A. Constituyen contratos en razón de que son celebrados por acuerdo de
voluntades.
B. Una de las partes es siempre un órgano competente de la Administración
Pública.
C. Su finalidad es satisfacer intereses públicos.
D. Su régimen jurídico es de derecho público, razón por la cual puede contener
cláusulas exorbitantes al derecho privado, aunque el hecho de que no las
contenga expresamente no implica que el órgano administrativo no las pueda
ejercer, ya que las mismas siempre se hallan presentes, por la naturaleza propia
del contrato. (H, 2010)
Elementos del contratado administrativo.
No se debe olvidar la diferencia existente, en materia contractual, entre requisito y
elemento; el primero viene a ser toda condición indispensable para la validez del
contrato; en cambio, por elemento, entendemos cada una de las partes integrantes del
contrato, algunas de las cuales, por ser indispensables para su existencia, reciben la
denominación de esenciales, a diferencia de las no esenciales, así llamadas porque el
contrato puede existir careciendo de ellas.
Conforme a su clasificación tripartita, Robert Joseph Pothier agrupó los elementos del
contrato de derecho privado en esenciales, naturales y accidentales. Se entienden
como esenciales los elementos indispensables para que exista el contrato, por cuya
razón la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia; se consideran como
naturales aquellos elementos que de ordinario figuran en todo contrato o derivan de la
naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad de los contratantes puede
excluir del contrato. Elementos accidentales vienen a ser los que no aparecen en el
contrato a menos que las partes convengan incorporarlos.
En su artículo 1794. El Código Civil Federal únicamente requiere para la existencia del
contrato dos elementos:
I.-Consentimiento, y II. Objeto, que pueda ser su materia. De esta manera, se reconoce
implícitamente la existencia, por lo menos de los sujetos y de la causa, porque no
puede haber consentimiento son los sujetos que lo otorgan, ni puede existir el objeto
sin una causa que lo genere.
Acerca del contrato administrativo, la doctrina no objeta los elementos esenciales, pero
se muestra reticente en relación con los naturales y los accidentales, así como de una
clasificación tripartita, por considerar que la administración pública está siempre al ceñir
su actuación al marco de su competencia, la cual le impide actuar fuera del perímetro
de sus facultades y la sujeta a los fines determinados por la ley, restringiendo la
exclusión de elementos naturales y la inclusión de elementos accidentales del contrato.
Algunos autores proponen una clasificación bipartita de los elementos del contrato
administrativo para distinguir simplemente los elementos esenciales de los no
esenciales o naturales; sin cualquiera de los primeros el contrato no puede existir, en
cambio, la ausencia de los no esenciales no impide que el contrato exista.
Como elementos esenciales del contrato administrativo, son señalados en la doctrina:
los sujetos, el consentimiento, el objeto y la causa; aun cuando de manera aislada y
poco frecuente, también se mencionan como elementos esenciales del contrato, la
forma, la competencia y capacidad, la finalidad, el régimen jurídico especial, y la
licitación.
Como elementos no esenciales del contrato administrativo se señalan el plazo de
duración, las garantías y las sanciones.
Se pueden distinguir entre los elementos esenciales del contrato, los básicos y los
presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto:
consentimiento y objeto; en tanto que los elementos presupuestos son aquellos que
están implícitos en lo básicos, como es el caso de los sujetos, que vienen a ser un
elemento esencial presupuesto en el consentimiento, al igual que la causa lo viene a
ser en el objeto.
Contratación.
Los contratos de obras públicas y los servicios relacionados con las mismas se
adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria
pública, para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado,
que será abierto públicamente.
Pero independientemente de que exista o no tal sinónima, lo que interesa precisar es si
la licitación es un elemento del contrato administrativo, como lo consideran algunos
autores.
En mi opinión, la licitación no es un elemento y mucho menos esencial del contrato
administrativo, sino que se trata de un requisito procedimental exigible en muchos de
tales contratos, porque si fuese un elemento esencial sería imprescindible en todos
ellos, lo cual no ocurre así, entre otras razones por urgencia, por existir un único
posible cocontratante, o por la que aduce el citado artículo 134 constitucional, al
establecer: “Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean
idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases,
procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía,
eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones
para el estado”.
Por consiguiente, la licitación no constituye ni siquiera un elemento no esencial del
contrato administrativo, sino un requisito previo a su celebración que se satisface
mediante un procedimiento administrativo específico mediante el cual se selecciona-de
entre todos los aspirantes cuya idoneidad moral, técnica y financiera quedó
previamente comprobada-, al concontratante que haya presentado la mejor oferta, que
no necesariamente la más baja. (Fernández Ruiz, 2009)
Principios rectores del contrato administrativo.
Se apoya la teoría del contrato administrativo, lo mismo que su regulación jurídica, en
diversos principios cuya sistematización está pendiente de realizar; entre ellos
destacan los siguientes:
1.-Principio de legalidad.
El contrato administrativo, de acuerdo con el principio de legalidad, debe sujetarse a un
régimen jurídico determinado con precisión, porque, como explica Jean Rivero: “la
administración es una función esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el
fundamento y el límite de su acción”.
A nivel federal, la ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público,
la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, y los Reglamentos
de ambas, regulan los contratos administrativos relativos a las adquisiciones,
arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios de cualquier naturaleza; la
obra pública y los servicios relacionados con ésta; que realice la administración Pública
Federal, sus dependencias, órganos desconcentrados y entidades. (Fernández Ruiz,
2009)
2.-Principio de Continuidad.
Acorde con el principio de continuidad, la ejecución de los contratos administrativos no
debe interrumpirse ni retrasarse, a efecto de que puedan alcanzar cabal y
oportunamente su finalidad; a este respecto, Héctor Jorge Escola, tras de citar
ejemplos de concesión de servicios públicos y de contratos de obra pública, afirma:
Los ejemplos podrían multiplicarse, pero los datos son suficientes como para demostrar
que en el contrato administrativo la administración pública necesita contar
imprescindiblemente con el derecho de exigir; en todo momento, la continuidad de su
ejecución, y que el interés público impone que el cocontratante particular esté obligado
a esa continuada prestación. (Fernández Ruiz, 2009)
3.-Principio de Mutabilidad.
En virtud del iusvariandi de la administración pública, el contrato administrativo, de
acuerdo al principio de mutabilidad, puede ser unilateralmente modificado dentro de
ciertos límites por la administración pública contratante, en aras del interés público, y
en clara contradicción al principio contractual proveniente del derecho romano pacta
suntservanda, por lo cual se considera al de mutabilidad, como el más importante de
los principio rectores del contrato administrativo. En relación con tal principio, Gaspar
Ariño Ortiz explica:
La administración no puede renunciar a sus potestades ni cercenar su voluntad en la
gestión del interés general. Su responsabilidad privativa de interés general no puede
verse condicionada por los contratos que vaya celebrando. De ahí su potestad de
introducir modificaciones en el objeto mismo del contrato, que asegure una mejor
realización de aquél o una mejor adaptación a sus fines. Potestad cuya renuncia, aun
declarada en el contrato, sería nula y sin valor. La inmutabilidad del contrato (principio
del contractuslex) se ve así matizada, coloreada administrativamente, por la
inmutabilidad del fin.” (Fernández Ruiz, 2009)
4.-Principio del equilibrio financiero.
En atención al principio de equilibrio financiero, también conocido como principio de la
ecuación financiera, en el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio
financiero establecido en su celebración, a efecto de que las partes no resulten
perjudicadas –o que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mínima expresión por
una relación que se torna inequitativa, ya por causas imputables al estado o a la
administración pública, bien por causas no imputables al estado, para lo cual se
emplean mecanismos diversos como aquellos a que se refieren el llamado “hecho del
príncipe”, y la teoría de la imprevisión. (Fernández Ruiz, 2009)
A. El “hecho del príncipe”
El llamado “hecho del príncipe”, se puede explicar como la alteración provocada en las
condiciones de un contrato administrativo, imprevisible para el gobernado contratante y
en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas asumidas por la
autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones
derivadas de su carácter de autoridad pública. Escola explica el hecho del príncipe
como:
“Toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el
contrato y que ésta realiza en su carácter y condición de tal, que ocasione un perjuicio
real, cierto, directo o especial al contratante particular; que éste no haya podido prever
al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación
económico-financiera” (Fernández Ruiz, 2009)
B. Teoría de la Imprevisión
La versión contemporánea de la teoría de la imprevisión, o de la lesión sobreviviente,
toma como punto de partida para su desarrollo la llamada cláusula rebús sic stantibus,
epítome o resumen de: contractusquihabenttractumsuccessivumveldependentiam de
futuro rebús sic stantibusintelliguntur, traducible como “todo contrato de tracto sucesivo
o dependiente de lo futuro, lleva implícito que su cumplimiento sólo es exigible mientras
las cosas sigan siendo iguales”.
Baldo de Ubaldis y otros post-glosadores del derecho romano del siglo XIV, utilizaron el
texto anterior para sistematizar un desarrollo doctrinal cuya idea es la siguiente: “Se
presume que los contratantes solo están dispuestos a mantener y cumplir las
obligaciones contraídas mientras no cambien las circunstancias en que contrataron”
De acuerdo a la doctrina, el servicios público prestado bajo el régimen de concesión, se
realiza a riesgo y ventura del concesionario, por lo que la teoría de la imprevisión trata
de validar una excepción a tal principio, como sugiere Fernández de Velasco, cuando
expresa: “Que el servicio público se expresa a riesgo y ventura del concesionario
significa que, en tanto aquélla se mantenga, subsistirán las circunstancias y
condiciones económicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en
que se imponga cierta variación (teoría de la imprevisión”.
Se ha identificado la teoría de la imprevisión con la expresión tradicional de cláusula
rebús sic stantibus1, habiendo sido adoptada por el derecho administrativo,
especialmente en lo relativo a la concesión del servicio público y al contrato de obra
pública. (Fernández Ruiz, 2009)
La teoría del Hecho de Príncipe, dentro del contexto del principio del equilibrio
económico y financiero en los contratos administrativos, resulta de especial interés y de
permanente actualidad para el estudio del régimen jurídico de los citados contratos, en
tanto que, como lo ha expresado la doctrina mas autorizada, “la teoría del hecho del
1
Su traducción del latín al español es: “estando así las cosas”
príncipe es una de las más confusas del derecho de los contratos administrativos”
(André de Laubadée, 2009)
Como se encuentra comúnmente aceptado, la ruptura del equilibrio económico y
financiero del contrato administrativo puede darse durante su ejecución por diversas
razones. No obstante, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han puesto de acuerdo sobre
cuáles son específicamente esas causales que dan lugar a la citada ruptura. Sin
embargo, a pesar de la incertidumbre en la enumeración y tipificación de las causales,
en todas las clasificaciones planteadas por la doctrina una delas causales de ruptura
del equilibrio económico se encuentra referida a la acción unilateral de la
administración, vertida específicamente en actos o actuaciones administrativas ajenas
al contrato, que hacen más onerosa la ejecución del negocio jurídico. (Prat, 1978)
La complejidad del estudio de esta teoría proviene principalmente de la incertidumbre
en el contenido de la expresión: “hecho del príncipe” se circunscribía a una medida
arbitraria y violenta, expedida con base en la fuerza coercitiva que ostenta el titular de
la autoridad pública.2
Como ya lo hemos expresado, los contratos administrativos, como cualquier otro
contrato conmutativo o bilateral oneroso, son celebrados por los cocontratantes con
base en unas determinadas previsiones económicas que se realizan teniendo en
cuenta una situación coyuntural especifica, tanto desde el punto de vista económico,
como del político y jurídico. No obstante, es posible que tales circunstancias dentro de
las cuales se enmarcaron las previsiones económicas de las partes, resulten alteradas
por decisiones o por comportamientos de la administración pública.
Ante tales circunstancias y no obstante haber variado las condiciones económicas,
políticas y jurídicas de ejecución del contrato, en la aplicación del principio del “pacta
suntservanda”-propio de la institución contractual privada-, el cocontratante de la
2
. SaroitBadaoui, quien concluyó que “el hecho de príncipe” no corresponde en Derecho Administrativo a una
categoría jurídica netamente individualizada
administración se encontraría en la obligación de continuar ejecutando el contrato con
las mismas condiciones económicas pactadas al momento de suscribirlo, en detrimento
de su propio patrimonio y de sus expectativas de utilidades.
No obstante, ante esta clase de situaciones, la construcción jurídica delos contratos
administrativos ha desarrollado, ente otros, un mecanismo especifico que pretende
proteger el patrimonio de cocontratante de la administración: se trata de la teoría del
hecho del príncipe que, en contraposición a la aplicación estricta del principio del pacta
suntservanda en el contrato de derecho privado, con fundamento en los principios que
rigen la contratación administrativa y especialmente en aquellos de la responsabilidad
administrativa sin falta, plantea una solución jurídica basada además en la necesidad
de justicia en las relaciones contractuales, la buena fe y la reciprocidad de las
prestaciones, que permite reducir la rigidez del citado principio del pacta suntservanda,
el cual, sin duda, también tiene vigencia en los contratos administrativos.
De otra parte, la base de la aplicación de la teoría del “hecho del príncipe” se encuentra
en la verificación de que la administración, en los contratos administrativos, goza de
ciertas prerrogativas y de una posición de prevalencia sobre su cocontratante, lo cual
debe tener como contrapartida el derecho del contratista a una indemnización por el
ejercicio, aún legal, de tales prerrogativas, de tal manera que no se altere la
equivalencia material de las prestacionespactadas.
(André de Lauabadere e Yves
Gaudement, 2001) Se trata de una expresión concreta del principio que inspira al
Derecho Administrativo mismo: el equilibrio o balance entre las prerrogativas de la
administración y las garantías ciudadanas. (Falla, 2002) El fundamento jurídico del
derecho al mantenimiento del equilibrio económico, desde esta perspectiva y sin
perjuicio del derecho positivo, se encuentra en los fines de interés público que tienen
los contratos administrativos y en el carácter de colaborador del cocontratante dela
administración, que obligan a concluir que el patrimonio del cocontratante no puede ser
sacrificado por actos de la propia administración y debe haber una equivalencia
honesta entre las prestaciones.
Además, la teoría del hecho del príncipe, como toda la construcción de la teoría del
equilibrio económico de los contratos administrativos, nace al amparo dela doctrina del
servicio público. En efecto, en la formulación de la teoría del servicio público a cargo de
la administración sea prestado con eficiencia, regularidad y continuidad, se traduce en
que ésta debe ser responsable por los mayores costos que sus decisiones unilaterales
generen sobre el cocontratante de la administración.
De tal manera que la necesidad de la prestación continua y eficiente delos servicios
públicos, igualmente justifica la existencia y aplicación de la teoría del hecho del
príncipe en los contratos administrativos. (Gastón Jéze, 1950)
En la teoría del hecho el príncipe, como en todos los demás eventos que generan
ruptura del equilibrio económico del contrato administrativo (potestasvariandi, teoría de
la imprevisión), la determinación de la imprevisibilidad de la intervención administrativa
que altera las condiciones de ejecución del contrato no puede hacerse en abstracto
sino que deben ser siempre tenidas en cuenta las circunstancias específicas de cada
caso concreto. (Ortiz)
No obstante, es preciso señalar la manera en que debe entenderse la reparación
integral en la teoría del hecho del príncipe: el daño emergente comprenderá todos los
gastos en que efectivamente debió incurrir el cocontratante dela administración
provocados por la ocurrencia de las actuaciones generadoras del hecho de príncipe; y
el lucro cesante corresponderá, como regla general al “beneficio legítimo” que el
cocontratante
de
la
administración
podía
normal
y
razonablemente
prever.
(RodriguezLibardo, 2009) En otras palabras, la indemnización que corresponde al
cocontratante de la administración se limita al valor de los mayores costos que la
medida administrativa perturbadora le generó, junto con el lucro cesante de esos
sobrecostos.
Finalmente debe señalarse, al igual que en el caso de la potestasvariandi, debe
entenderse que la regla de la indemnización integral es únicamente válida para el
evento en el cual sea el cocontratante de la administración el perjudicado con la
medida perturbadora. En el caso contrario, esto es, cuando el desequilibrio se produce
en contra de la administración, no opera la regla se la indemnización integral, sino que
apenas procede una reparación del daño emergente.
Conclusión.
Del análisis de las reflexiones anteriores, podemos extraer las siguientes conclusiones:
1.-La teoría del hecho del príncipe es una de las causales de ruptura del equilibrio
económico de los contratos administrativos, que se presenta por la expedición de actos
jurídicos o por las actuaciones materiales, generales o particulares, de la entidad
administrativa contratante, en ejercicio de atribuciones como autoridad pública y no
como parte del contrato, que lo afectan haciendo considerablemente más oneroso para
una de las partes su fiel cumplimiento.
2.-De la aplicación de la teoría del hecho del príncipe encuentra su justificación en los
principios que gobiernan la responsabilidad administrativa sin falta, especialmente por
violación del principio de igualdad en las cargas públicas; en la necesidad de garantizar
una contrapartida que proteja al contratista de las prerrogativas de poder público de
que goza la administración; en las necesidades de prestación continua y eficiente del
servicio público; en los principios constitucionales de garantía del patrimonio de las
personas y dela consecuente obligación de reparar los daños antijurídicos generados
por el Estado; en la justicia contractual, y en la conmutatividad del contrato
administrativo.
3.-Además, como la teoría del hecho de príncipe busca las condiciones necesarias
para que, a pesar del hecho perturbador, el contratista continúe con la ejecución del
contrato, impidiendo así la interrupción en la prestación del servicio público, para que
nazca el derecho a la indemnización integral a favor del contratista, esto es, al
resarcimiento de los mayores costos que la medida perturbadora le generó, junto con el
lucrocesante el cocontratante de la administración debe cumplir fielmente con sus
obligaciones contractuales, salvo que el hecho generador constituya una fuerza mayor.
Sin embargo, si es el desequilibrio producido por la medida perturbadora es en contra
de la administración, ésta sólo tendrá derecho a una compensación y no a una
indemnización integral.