Oficio 220-065692 Del 22 de Agosto de 2012

Oficio 220-065692 Del 22 de Agosto de 2012
ASUNTO: Situación de Control.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-193922, mediante la cual consulta sobre
posible doctrina de la Superintendencia en relación con la configuración del control en una sociedad por
vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus accionistas, de tal forma que sumando las participaciones
de dichas personas, estas puedan ejercer un control sobre la sociedad determinada, por ostentar en
conjunto más del 50% de la participación en el capital de la sociedad.
Para responder la inquietud propuesta, es preciso indicar en primer lugar que de acuerdo con el artículo
26 de la Ley 222 de 1995 consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o
indirectamente por una pluralidad de personas:
El texto del artículo 26 dispone lo siguiente:
“ Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la
voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el
cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se llamará subsidiaria” .
El control conjunto no se identifica necesariamente con el control indirecto, puesto que tanto la norma
transcrita como el parágrafo 1º del artículo 27 de la misma ley, señalan claramente que la pluralidad de
controlantes pueden actuar directamente.. En este punto conviene observar que la noción de control
indirecto era la consagrada en el Código de Comercio de 1971, pero tal noción al ser insuficiente, debió
ampliarse para regular adecuadamente las situaciones de control y los grupos de sociedades mediante el
control conjunto, en forma complementaria al control indirecto que hasta entonces existía.
Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, hace extensivo el ejercicio del control
y para todos los efectos legales, a las personas naturales o jurídicas aún no societarias; anteriormente,
solo se reconocía el control ejercido por una sociedad; de suerte que hoy puede afirmarse que el control
conjunto puede ser ejercido por cualquier clase de personas, sean naturales o jurídicas,
incluyendo por supuesto a las sociedades.
El régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control
y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se
presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la
subordinación se configura la característica que la ley denomina: unidad de propósito y dirección en los
términos del artículo 28 de dicha ley.
En torno a la naturaleza del control conjunto, es preciso citar al profesor NARVÁEZ GARCÍA y a la profesora
ANA MARÍA DE AGUINIS:
“ Y en la medida en que el recién aparecido capitalismo fue desarrollándose, las formas asociativas
medievales fueron moldes estrechos y se vio la necesidad de superarlos. Ciertamente las transformaciones
técnicas y políticas de comienzos de la Edad Moderna determinaron estructuras diferentes que facilitaron
la vinculación de capitales con el estimulo de la limitación de responsabilidad de los asociados.
Estas nuevas estructuras fueron la culminación de una lenta evolución de la responsabilidad de los
participantes por virtud del debilitamiento progresivo del intuitus personae y el correlativo fortalecimiento
del intuitus pecunie, a lo cual contribuyeron factores decisivos como el tráfico ultramarino de Europa en
Asia y América y la necesidad de disponer de ingentes recursos económicos y humanos para realizar las
grandes expediciones navales que colonizaron diversas regiones del mundo, pues impulsaron la
concentración de pequeñas sociedades denominadas primitivas (privadas) y condominios navales, con dos
líneas directrices: la multiplicación de asociados para formar grandes masas de capital (fin de financiación)
y la conformación de equipos humanos para atender las diferentes operaciones (fin de gestión).”
(NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Tipos de sociedades. Bogotá, 1998, pág. 402).
“ La sociedad anónima es un maravilloso instrumento creado por el capitalismo moderno para recoger el
ahorro con el fin de fundar y explotar nuevas empresas... Es una máquina jurídica tan útil como las que
utiliza la industria” . (AGUINIS, Ana María. Control de sociedades. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires, 1996,
pág. 16).
En el caso que se plantea, el hecho de existir vínculos consanguinidad o afinidad entre sus accionistas,
unido a que sus participaciones suman más del 50% del capital social, podría llevar a la conclusión de la
existencia de un control conjunto, análisis que necesariamente supone un estudio previo de las pruebas
de las que se derive la condición de controlantes conjuntos, por ser éstos los llamados a presentar en
documento privado de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, la revelación de los datos y de
los hechos que sustentan el presupuesto de control, para cuyo efecto, cuentan con un plazo de treinta
días a partir de la configuración de la situación de control.
Vencido el referido plazo, si no se hubiere efectuado la inscripción en el registro mercantil correspondiente
a la circunscripción de cada uno de los vinculados, la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a
solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el
Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.
Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la
consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control (que es el caso de la
declaratoria impugnada) sino también en el universo de los grupos empresariales. En efecto, varios de los
importantes conglomerados se han estructurado de la siguiente manera: una familia nuclear inicia
operaciones comerciales a través de una sociedad en la cual padres e hijos son los únicos asociados con
participaciones iguales, con el tiempo deciden ampliar el negocio y van constituyendo una pluralidad de
sociedades cerradas sometidas al control de las mismas personas, se anuncian como grupo, son tratados
en el medio comercial como grupo, existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como
innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que
posea el control de las demás.
Téngase en cuenta que como se analiza detalladamente en el libro SOCIEDADES DE FAMILIA EN
COLOMBIA, publicado por la Superintendencia de Sociedades, el 70% de las sociedades en Colombia son
de familia, de tal manera la incidencia de este tipo de organizaciones en la conformación de los
conglomerados es significativa.
Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple
vinculación como socio o accionista, sin que esto implique que sean necesarios los acuerdos de accionistas
del art. 70 de la Ley 222 de 1995, pues esto no son exigidos en el régimen de matrices y subordinadas
para la conformación de situaciones de control o de grupos empresariales, en tal virtud conforme al artículo
187 del Código de Procedimiento Civil, procede realizar una apreciación conjunta de las pruebas, para
establecer si se configura alguno de los presupuestos que dan lugar a la situación de control y en tal
evento, como está estructurado el control.
Sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: " se
presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas
sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante
circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los
cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser
apreciadas en conjunto". ( subraya fuera del texto)
Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de
grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar
el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una
intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de
sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de
control que trasciende a la simple vinculación".
La interpretación anotada, es acorde con los principios de interpretación legal que consagra el código Civil,
en cuanto le está vedado al intérprete distinguir donde la ley no distinga; por tanto no puede desconocerse
de acuerdo con el texto legal que el control puede ser ejercido directa o indirectamente por una pluralidad
de personas y cuando esto ocurre, se configura el control conjunto.
En los anteriores términos se ha atendido la inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio
tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.