El problema consitucional del Hijab (Fernando Rey)

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EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DEL HIJAB
Fernando Rey Martínez
Granada, 27 de Mayo de 2.010
He sido invitado a comentar aquí hoy el caso de Leyla Sahin v. Turquía, decidido
por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 10 de noviembre de
2.005, pero este asunto es sólo una batalla más dentro de un conflicto más sostenido y
de mayor recorrido, un conflicto de carácter cultural y también jurídico-constitucional
en la medida en que están afectados diversos derechos fundamentales, como es el de si
las mujeres musulmanas tienen el derecho a llevar el hijab o pañuelo islámico dentro de
la escuela (y, si se tratara de un derecho, de qué tipo, fundamental o no) o si, por el
contrario, no existe tal derecho, de modo que la normativa escolar podría prohibir
válidamente el hijab. Este problema cuenta con antecedentes en diversos Estados, sobre
todo, como es notorio, en Francia y Turquía, y se había planteado, aunque tímidamente
en España, pero sin duda ha debutado con mucha fuerza (tanta que hace presagiar un
cierto efecto contagio) en el caso de Najwa Malha, la niña de 16 años de origen
marroquí a la que el instituto Camilo José Cela de Pozuelo de Alarcón prohibió entrar
en clase porque llevaba el hijab y que finalmente cambió de centro. Posiblemente, todos
los que estemos aquí tendremos muchas opiniones discrepantes. Seguro que
coincidimos en que es de extraordinaria y urgente necesidad regular con carácter
general el asunto, para evitar que una adolescente sea expulsada de un centro público
porque sus normas de vestuario prohíben el hijab, quiera ir a otro centro público que,
ante la que se le avecina, cambia sus normas para prohibir el hijab e impedir que la
adolescente en cuestión ingrese en el centro y finalmente la chica acabe en un tercer
instituto publico. Este pimponeo debe evitarse. Pero a partir de aquí se abren las dudas y
la controversia. El problema es complejo, lo que le convierte en atractivo. Yo adelanto
mi opinión: las mujeres musulmanas tienen, en principio, el derecho a llevar el hijab en
la escuela. A mi juicio, la clave no está en lo que las niñas llevan en la cabeza cuando
van al colegio sino en lo que el colegio puede meterles en la cabeza cuando regresen a
sus casas. Pero lo de menos es mi opinión (cada vez más me agotan y aburren los
juristas-catequistas de sus propias convicciones, del signo que sean; estoy abierto a ser
convencido esta tarde y, de hecho, soy consciente de que el asunto es problemático),
digo, lo de menos en mi opinión personal sobre el problema, lo de más es el intento de
establecer una aproximación metodológica rigurosa desde el punto de vista técnico para
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abordar este problema. Como Bobbio o como Magris, creo que son los “valores fríos”
de la democracia, las garantías formales, el cumplimiento de las reglas, etc. las que nos
permiten a los hombres cultivar nuestros valores y sentimientos cálidos: la amistad, la
aplicación vital de nuestras ideas, etc. Así que intentaré “enfriar” el debate social con
argumentos jurídicos, aunque no se puedan distinguir con castidad metodológica.
Puesto que soy obediente (al menos cuando las órdenes coinciden con lo que yo
quiero), empezaré recordando sucintamente la jurisprudencia de Estrasburgo (que tiene
el relevante valor constitucional que le otorga el art. 10.2 de nuestra Constitución) y el
caso Sahin, que, como saben, ha provocado dos sentencias del Tribunal de Estrasburgo,
ambas coincidentes en el fallo, la primera, de Sala, de 19 de abril de 2.004 y la
definitiva, de la Gran Sala, de 10 de noviembre de 2.005. Leyla Sahin era estudiante de
quinto año de medicina en Estambul cuando el Vice-Canciller mediante una circular (de
23 de febrero de 1998) prohibió a las alumnas entrar con la cabeza cubierta a clases y
tutorías. A consecuencia de ello, y como portaba hijab, se le impidió presentarse a
varios exámenes y a matricularse en diversas materias. El Tribunal Europeo fallará que
esta prohibición no lesionó la libertad religiosa del Convenio de Roma (art. 9), ni el
derecho de educación del art. 2 del Protocolo número uno. El razonamiento de la
Sentencia puede sintetizarse así:
1º) La prohibición de llevar el pañuelo afecta o limita el derecho de libertad religiosa
ya que la demandante lo portaba por entender que era un deber de su religión islámica.
Al tratarse, por tanto, de un límite de un derecho fundamental, el examen judicial se
endurece, se hace más estricto, de modo que la medida impugnada debe superar los
requisitos que el Tribunal de Estrasburgo exige en estos casos (podríamos decir de
principio de proporcionalidad cocinado a la alsaciana), y que son tres: que la medida
esté prescrita por la Ley, que persiga una finalidad legítima y que sea necesaria en una
sociedad democrática.
2º) Admitido que existía cobertura legal (aunque no estaba tan claro porque ninguna
Ley prohibía el hijab en la Universidad y la Circular impugnada estaría limitando
derechos fundamentales sin explícita habilitación legislativa) y que la finalidad era
legítima (proteger derechos de terceros y el orden público, asunto que todas las partes
aceptan, pero cuya concreción a mí no me parece tan evidente, no sin explicación al
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menos), la clave de la argumentación se sitúa en si la prohibición es necesaria en una
sociedad democrática. Con carácter general, el Tribunal sostiene que la libertad de
religión es uno de los fundamentos de una sociedad democrática y que tiene una
dimensión pública y no sólo privada; pero que, en una sociedad pluralista, en la que
coexisten diversas religiones, podría ser necesario limitar la libertad de manifestar la
propia religión para asegurar el mutuo respeto de todas. El Estado debe jugar el papel de
organizador neutral e imparcial del ejercicio de las diversas religiones. No se trata de
remover la causa de la tensión, eliminando el pluralismo, sino de asegurar que los
grupos en competición se toleren unos a otros. Ahora bien, sobre aquellas cuestiones de
relación entre el Estado y las religiones razonablemente opinables en una sociedad
democrática, debe concederse una importancia especial al margen de apreciación
estatal. Esto ocurriría precisamente con el asunto del hijab en las instituciones
educativas. No es posible discernir en Europa una concepción uniforme del significado
de la religión dentro de la sociedad y tampoco una solución única sobre este asunto. Así
pues, la argumentación del Tribunal descansa sobre los argumentos del significado de la
laicidad (tan relevante en Turquía, un país de abrumadora mayoría social musulmana) y
de lo bienvenida que es en este campo la doctrina del margen de apreciación estatal, así
como de un repaso a los antecedentes, en los que el sistema de Estrasburgo ha fallado
siempre a favor de las restricciones de la libertad religiosa musulmana: en Karaduman
v. Turquía (1993), la Comisión encontró que las medidas adoptadas en las
Universidades para prevenir que ciertos movimientos religiosos fundamentalistas no
presionaran a los estudiantes no practicantes no eran contrarias al Convenio de Roma.
En Lucía Dahlab v. Suiza (2.001), el Tribunal valida la prohibición del hijab a una
profesora de enseñanza primaria de una escuela pública suiza porque sería un “poderoso
símbolo externo” que produce efectos proselitistas, incompatible con el mensaje de
tolerancia y respeto a los demás propio de una democracia y contradictorio también con
la prohibición de discriminación por razón de género. A todo esto, observa por último el
Tribunal en el caso Sahin, que los alumnos podían practicar su religión en las
Universidades turcas de otras formas, que también se prohibían otras formas de atuendo
religioso o que la prohibición del hijab se había avisado previamente y había motivado
un largo e importante debate social y jurídico anterior. El Tribunal de Estrasburgo ha
dictado después de Sahin otras decisiones en el mismo sentido. Así, por ejemplo, Drogu
y Kervanci contra Francia, de 4 de diciembre de 2.008, validando las restricciones de las
autoridades francesas al uso del foulard islamique en las escuelas públicas durante la
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clase de educación física sobre la base de la protección de los derechos de terceros, el
orden público y la seguridad pública.
Así pues, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, en las decisiones mencionadas y en
otras posteriores, es clara y consistente. Ahora bien, en mi opinión, tiene un valor
relativo como doctrina que pudiera ser generalizable en Europa y aplicable
concretamente en España. La propia jurisprudencia subraya la distinta y en principio
válida aproximación de los Estados al problema, enfatizando la doctrina del margen
estatal de apreciación (doctrina, por cierto, que no es más que el principio de
subsidiariedad cocinado a la alsaciana) En este contexto, la solución turca más que la
regla es la excepción en Europa, junto con otra importante excepción que es la francesa
(sobre el principio de laicidad francés como, en realidad, nacionalismo francés con
disfraz me he ocupado en algún trabajo y allí me remito; en todo caso, tampoco la Ley
de prohibición de signos religiosos ostensibles de 2004 ha resuelto todos los problemas;
basta ver las decisiones de la Alta Autoridad francesa de lucha contra la discriminación
que, como la de 1 de septiembre de 2008, ha considerado que la negativa de un liceo
público a admitir a una alumna por llevar foulard a un curso de formación profesional la
ha discriminado por razones religiosas, o la de 14 de mayo de 2.007, que también ha
estimado una discriminación religiosa la exclusión de la participación de ocho madres
de alumnos a las actividades educativas de sus hijos por llevar el foulard).
En relación con Turquía, lo que hace el Tribunal europeo es, en mi opinión, defender
contra viento y marea el estilo europeo de vida en un país socialmente islamizado como
Turquía. Esto llega a reconocerlo expresamente en la también discutible Sentencia del
Partido de la Prosperidad turco, donde el Tribunal va a validar la ilegalización de un
partido por razones más que discutibles en cualquier Estado que supere una mínima ITV
democrática. Por eso, la Sentencia de Leyla Sahin creo que tiene poco que aportar en la
solución del asunto en España. Y, en general, la jurisprudencia del Tribunal en este
punto, aunque entiendo sus razones políticas (principalmente la defensa del European
way of life en Turquía), no me convence especialmente. Por ejemplo, en relación con la
relación automática que establece el Tribunal del hijab con la discriminación por género
(probablemente, si el recurrente hubiera sido varón -la misma Circular que prohibía el
hijab prohibía también la barba- el Tribunal no hubiera argumentado del mismo modo)
o en el hecho de que el Tribunal no tenga absolutamente en cuenta la edad de las
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mujeres. En el caso Sahin, ésta era mayor de edad y universitaria, lo que no se toma en
consideración. Sostener, como se hace en Dahlab, que el hijab es incompatible con un
mensaje de tolerancia y es en sí mismo un mensaje proselitista es mucho sostener. El
hijab como corruptor de menores es un mensaje excesivo y todo lo excesivo es
insuficiente.
Pero, como decía, la clave de mi charla no es “qué” digo, sino “cómo” lo digo. Como
están afectados algunos derechos fundamentales, me parece que debemos plantear la
cuestión de acuerdo con la metodología apropiada, a la que me referiré enseguida.
Ahora bien, creo que en la interpretación constitucionalmente adecuada de este
problema, compiten dos modelos que, en principio, pueden considerarse válidos
(aunque cada uno y finalmente cada tribunal, incluido el constitucional, opte por uno y
no por otro) A estos modelos yo los llamaré el modelo liberal y el modelo democrático.
El primero pondrá el foco en la libertad de la mujer que lleva el hijab y el segundo en el
significado social o colectivo de ese símbolo y, en definitiva, en su remisión al
problema más general de cómo el Estado debe administrar su diversidad religiosa e
ideológica. En mi opinión, pues, las respuestas que se pueden dar al problema
constitucional del hijab en la escuela tendrán un temperamento más liberal o más
democrático (acaso podríamos llamarlo “republicano” en vez de democrático; en
cualquier caso, huelga decir que también la aproximación liberal es democrática)
La metodología de resolución del problema transitaría por el siguiente itinerario. El
primer punto es la determinación de si la prohibición de llevar el hijab a la escuela
afecta o limita algún derecho fundamental (o, enunciado en positivo, si llevar el hijab es
un derecho fundamental) La jurisprudencia de Estrasburgo, que es no precisamente
simpática con el hijab, mantiene, sin embargo, de modo constante que prohibir el hijab
en la escuela sí limita el derecho fundamental de libertad religiosa. Luego se puede
deducir, a contrario sensu, que llevar el pañuelo es una facultad que forma parte de ese
derecho. Esto lo pueden aceptar, a priori, tanto liberales como demócratas. Que el hijab
tenga siempre significado religioso no está, sin embargo, tan claro. En el caso Sahin sí
lo tenía claramente, porque así lo manifestó la demandante, pero no siempre es fácil
distinguir el significado religioso del cultural de usos y costumbres. A veces, los
defensores del hijab intentar sortear la aplicación del principio de laicidad objetando que
el pañuelo no es siempre un signo religioso, que es una práctica anterior al Islam, propia
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de la cuenca del Mediterráneo y conocida también por los países de tradición cristiana e
incluso que el pañuelo llegó con el Islam naciente a significar la libertad de la mujer
frente a las esclavas y prostitutas, que iban desnudas. Mostrar el cuerpo era símbolo de
sumisión. Pero este argumento histórico me parece un argumento tramposo, porque en
la actualidad, el problema del hijab siempre debuta con un significado religioso preciso,
un símbolo del Islam en países de tradición occidental en un espacio público (la escuela
pública), y, desde luego, los conflictos que se han planteado lo han sido en un contexto
de conflicto religioso, pero, en cualquier caso, desde el punto de vista jurídico, no me
parece, sin embargo, una cuestión crucial porque aunque no fuera una opción de la
libertad religiosa, lo sería de otros derechos fundamentales: de libertad ideológica, de
expresión y de derecho a la propia imagen. Los conflictos planteados con el hijab en
Turquía, Francia o España no tienen sólo una dimensión religiosa (que la tienen), sino
también social (porque la formulan personas que o no son nacionales de origen o aún
siéndolo tienen una pertenencia étnica minoritaria) y política (porque suponen un acto
explícito de auto-afirmación de las convicciones personales pero también grupales de
una minoría étnica y no sólo de una minoría religiosa). Todos estos factores, toda esta
complejidad debe ser tenida en cuenta a la hora de abordar el problema. El hijab no es
principalmente un problema religioso, sino social y político. Pero de lo que no hay duda
es de que su prohibición supone una limitación de uno (o de varios) derechos
fundamentales.
Los derechos fundamentales no son ilimitados (salvo la prohibición de la tortura y
alguna que otra garantía procesal). Cuando se limita un derecho se desencadena un
mecanismo de protección de su contenido que se llama principio de proporcionalidad,
en cuya virtud, el límite debe tener una finalidad adecuada, ha de ser idóneo, necesario y
proporcionado en sentido estricto. La jurisprudencia de Estrasburgo suele anunciar la
aplicación de este astringente juicio o estándar de proporcionalidad pero, como hemos
visto, no lo hace en realidad ya que da al final utiliza la doctrina del margen estatal de
apreciación (es decir, niega la existencia de una única solución válida europea a este
problema) y da por buena, sin mayor demostración, la finalidad pública adecuada de la
prohibición del hijab, y, sin embargo, una de las preguntas clave en este problema es de
qué modo se perjudica el orden público o los derechos de terceros. Quiero detenerme en
esto: es claro que un instituto puede establecer sus normas de vestuario, pero sólo puede
hacerlo con una medida que limite los derechos fundamentales de los alumnos (o de los
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profesores, que tienen un régimen distinto) siempre que persiga una finalidad pública
que en el ordenamiento estadounidense se llamaría “compelling”, esto es, primordial.
¿Cuál es la finalidad perseguida con la prohibición de portar el hijab?, ¿por qué esas
alumnas no podrían llevar el hijab y otros sí un crucifijo, una medalla de la Virgen o
una kipá, una camiseta del Ché invitando a la revolución u otra de Silvio Rodríguez
proponiendo cambiar la revolución por la evolución?¿Qué razones públicas poderosas
habría para prohibir estas manifestaciones de libertad religiosa e ideológica? El
principio de laicidad no sirve en España. Es una pena que a efectos de ciertos asuntos
(por ejemplo los territoriales) no vivamos en Francia sino en España, pero ése es el
hecho. En España existe un régimen de aconfesionalidad, pero no de laicidad entendida
en sentido fuerte, sino de laicidad en sentido débil. Sobre esto también he publicado
alguna cosa. En el ordenamiento español no se puede tener crucifijos en las aulas de los
colegios públicos (sobre esto se hablará mañana), pero sí sobre la ropa de los alumnos.
Y quien dice crucifijos dice otros signos religiosos ostensibles.
Así pues, creo que no es el principio de laicidad el que puede fundamentar la
prohibición del hijab en la escuela entre nosotros, sino únicamente otra finalidad
pública que sí sería compelling, evitar que las mujeres que llevan el hijab fueran
discriminadas en atención a su género (ya que no se exige una medida equivalente a los
varones; aunque en la Circular turca se prohibía la barba) De entender que esto es así, el
juicio de proporcionalidad daría paso a un juicio de ponderación entre dos derechos
fundamentales, el de libertad religiosa, de un lado, y el de prohibición de discriminación
sexual por otro. Ya hemos visto cómo la jurisprudencia europea conecta
automáticamente el hijab con la discriminación sexual. ¿Pero es esto realmente así? Me
parece fuera de toda duda que el origen, de claro significado religioso, del hijab es
ocultar el pelo femenino a la mirada masculina, evitando el deseo sexual. En el Corán el
hijab no significa velo para la cabeza, sino cortina y alude a la cortina que hizo poner
Mahoma entre sus mujeres (que también atendían las consultas religiosas como él en su
propia casa, la primera mezquita) y las visitas (parece ser que no le gustó ver a una de
ellas con un hombre y a partir de ese momento tuvo una revelación en ese sentido) La
cabeza cubierta no se prescribe porque no hacía falta al ser la forma tradicional de
vestimenta en la península arábiga. El hijab se va a entender como una exigencia de
vestuario recatado, una exigencia de casi todas las grandes religiones. En la actualidad,
la exigencia del hijab podría entenderse como una manifestación del triunfo del Islam
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asiático (más tribal y menos contactado con Occidente) sobre el arábigo/mediterráneo.
La crítica del hijab se ha producido periódicamente en el seno del Islam, ya desde
finales del siglo XIX. En los sesenta llevar el hijab era algo minoritario. Ahora es propio
de las versiones más duras del Islam. Y, como ha ocurrido a lo largo de la historia, este
sentido religioso se enmarca en un contexto de conflicto social y político. Ahora bien,
admitido que el uso del hijab no se deriva directamente del Corán, sino de algunas de
sus interpretaciones, ¿cabe suponer que supone siempre una discriminación sexual en la
medida en que confina a las mujeres a una posición subordinada a los hombres, no
sujetos a una medida de este tipo, limita sus posibilidades de expresión, las define tan
sólo a partir de la mirada masculina, las uniforma como a menores de edad
permanentes? No se puede ignorar que algunas instituciones del Derecho islámico
entrañan discriminación sexual, sobre todo en el campo del derecho de familia (la
poligamia, el repudio, las normas sobre sucesiones, etc.) También otras costumbres de
vestimenta aún más restrictivas y opresivas (burka, chador, etc., prendas del Islam
asiático frente a las que el hijab, del Islam mediterráneo, supone un avance) Por no
hablar de la ablación del clítoris, que no es una práctica del Islam, sino un uso
establecido en ciertos ámbitos geográficos, donde está presente la religión musulmana,
pero también otras. Pero ahora no estamos hablando de todo esto. Hablamos de alumnas
con hijab en las escuelas españolas. Conviene no mezclarlo todo. Manca finezza. De
hecho, ahí está uno de los problemas, la valoración occidental mayoritaria de este
fenómeno. Las encuestas españolas que se han conocido a raíz del caso de la
adolescente de Pozuelo muestran que la misma mayoría que está a favor de la
prohibición del hijab en la escuela, está a favor de la presencia de los crucifijos incluso
en los colegios públicos. Esto es significativo. Creo que para enfocar este problema
tenemos que adoptar una mirada empática (no paternalista y tampoco prejuiciosa) así
que (consciente de mi radical ignorancia) me propuse escuchar lo que tienen que decir
las mujeres musulmanas sobre sus propios símbolos culturales. Es interesante el trabajo
de la profesora Djaouida Moualhi de la Universidad Autónoma de Barcelona en este
sentido. El imaginario dominante percibe a las mujeres musulmanas en sus sociedades
de origen como marginadas y explotadas por los varones musulmanes. Ella observa que,
sin embargo, se pasa por alto que con esta actitud la sociedad receptora, la nuestra,
alimenta la reproducción de esas mismas situaciones. El discurso compasivo que las
representa como pasivas, sumisas e ignorantes tiene un curioso correlato en el escaso
espacio social e intelectual en que esta sociedad receptora las encierra. Estamos en
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presencia de un caso de libro de discriminación múltiple, de una minoría dentro de la
minoría, de una minoría invisibilizada, el de las mujeres musulmanas en España.
Cuando la sociedad mayoritaria (nosotros) miramos a las mujeres musulmanas
corremos el peligro de reproducir sin darnos cuenta estereotipos que no responden a la
realidad o que, teniendo parte de verdad, la desvirtúan sin embargo (la verdad es algo
tan bello que no puede existir sin la mentira) ¿De qué estereotipos hablamos?
Primero. La islamofobia, sin la cual no se entiende la encuesta a la que antes aludí. La
visión de las mujeres musulmanas como víctimas, cuasi-esclavas, por culpa de la
religión musulmana (compatible, por otro lado, con una imagen exótica, de fantasía,
tipo las mil y una noches) responde a una generalización excesiva, y al mismo tiempo
refuerza el estigma de los varones musulmanes como violentos, agresivos, fanáticos y
misóginos. Ambos estereotipos se alimentan entre sí: mujeres esclavas, hombres supermachistas. Esto es perverso. La compasión hacia las mujeres no hace más que alimentar
el prejuicio contra los hombres; toda la comunidad musulmana resulta perjudicada al
fin.
Segundo. La discriminación sexual. Las mujeres musulmanas son vistas como sumisas
y desvalidas frente a los varones musulmanes. Y el hijab sería claramente una
manifestación de esa discriminación. Pero frente a esta idea, Djaouida Moualhi objeta lo
siguiente: (1º) Que la existencia de hijab no ha impedido el avance de los derechos de
las mujeres en el seno del Islam; en otro tiempo, era considerado como un signo de
elegancia. (2º) Para muchas mujeres musulmanas llevarlo no es un signo de sumisión a
los hombres, sino de expresión voluntaria de su fe y de sumisión a Dios. Tampoco esto
ayuda mucho a superar los prejuicios porque en Europa cada vez está más extendida la
idea de la fe, de cualquier fe, como expresión de sentimientos irracionales y de
sometimiento a normas y líderes religiosos bajo sospecha de abuso. (3º) Moualhi
formula en tercer lugar una idea que me ha resultado reveladora para comprender la
naturaleza del conflicto. En realidad, la obstinación por llevar el hijab en la escuela,
arriesgándose a enfrentarse a los medios de comunicación, a un entorno más bien
agresivo, a una sanción como la expulsión de un colegio, al traslado a otro, etc. es un
acto que de ningún modo manifiesta subordinación, sumisión o una mujer víctima, sino
que es un acto de significado social y político, muy valiente, que requiere libertad y
voluntad en grandes dosis. Llevar el hijab no demuestra sumisión, sino ponerse en pié,
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reivindicar la propia cultura, la propia religión, significa negarse a ser tratado como
animal de granja (aunque a mí no me guste ese signo ni los significados que yo les
atribuyo, pero la cuestión no es cómo veo yo la cuestión, sino cómo la ven ellas) Así
que se produce la paradoja de que la democracia ha permitido, incluso provocado a las
mujeres musulmanas a poder decir lo que quieran, pero cuando lo han hecho,
rápidamente se las ha desautorizado porque no nos gusta lo que dicen, porque pensamos
que son sólo un muñeco de ventrílocuos siniestros. Ciertas versiones del feminismo
occidental y español corren el peligro de incurrir en un feminismo paternalista que
conceptualiza automáticamente a las mujeres que no eligen los proyectos personales y
profesionales considerados como mejores en víctimas incapaces de tomar decisiones por
sí mismas. De modo que hay que proteger a las mujeres de sí mismas. Incluso a mujeres
mayores de edad. Porque Leyla Sahin era mayor de edad y universitaria y Najwa Malha
una chica de 16 años, una menor madura, una edad en la que, salvo el voto, el sujeto
tiene las mismas posibilidades de ejercicio que un mayor de edad. Es incoherente pensar
que no tiene capacidad para decidir libremente sobre el hijab y sí lo tiene para decidir
abortar, por ejemplo. Esta forma de imposición de una cierta moralidad colectiva, bajo
las formas amables de los ideales feministas, se muestra también en otros escenarios.
Por ejemplo, en relación con las mujeres víctimas de violencia de género doméstica y la
imposibilidad de acercarse a su maltratador, incluso aunque quieran (esto está, como
saben, pendiente ante el Tribunal Constitucional) Suponer que todas las mujeres que
han recibido cualquier tipo de violencia de género han perdido por completo y para
siempre su autonomía frente al agresor y su capacidad para decidir o no verlo, hablar
con él, etc. y sustituir esta decisión por una estatal, es mucho suponer y responde a este
mismo patrón de feminismo paternalista y además, por supuesto, etnocéntrico.
No niego que en algunos casos, llevar el hijab sí suponga un caso de discriminación
sexual cuando la menor de edad es obligada por su entorno a llevarla, pero éste no es el
caso de los conflictos que estamos examinando. Tampoco niego que personalmente no
me gusta el hijab, pero prefiero que sea la propia mujer musulmana la que, en su caso,
decida libremente llevarlo o no. También es verdad que la sola voluntad de la mujer no
lo valida todo. Las mujeres pueden estar de acuerdo con la propia ablación del clítoris,
por ejemplo, y esto no lo convierte en un acto válido. Pero en el caso del hijab, a
diferencia de otros supuestos, no supone en sí mismo, con carácter objetivo, daño
concreto a la mujer que lo lleva. El problema está en el significado que se le otorgue y
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sobre esto, como hemos visto, hay, por lo menos, dudas. En muchos casos, una mirada
censora del hijab puede esconder racismo, xenofobia e islamofobia (cuando Esperanza
Aguirre, por ejemplo, se muestra en contra del hyjab, ¿cabe suponer que lo hace porque
es una ferviente defensora de los derechos de las mujeres?); en otros, feminismo
paternalista; en otros nada de eso. Me resulta difícil discernir. En cualquier caso,
retengo que no creo que pueda afirmarse que en todos los casos en los que se lleva el
hijab se produce una discriminación por razón de género. Hay que admitir, al menos,
que resulta extraño proteger a las mujeres que lo llevan de una discriminación de
género… ¡producida por ellas mismas! No me puedo detener ahora en los problemas del
denominado paternalismo jurídico, en el interesante debate entre Hart y Lord Deblin,
pero, como sabemos, no son nada sencillos de resolver.
Decía que la prohibición del hijab tendría que superar el astringente juicio de
proporcionalidad y he mostrado mis dudas sobre la legitimidad del fin perseguido con
esa prohibición. Pero hay otros requisitos de ese principio de proporcionalidad que
difícilmente
se
superarían.
Me
refiero,
concretamente,
al
requisito
de
la
proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que se deriven de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Porque no hay que olvidar que la sanción por llevar el hijab es finalmente la expulsión
del colegio y aunque el Tribunal de Estrasburgo dijo en el caso Sahin que el derecho de
educación no excluye la potestad disciplinaria de los centros educativos, lo cierto es que
el conflicto no se muestra en su dramatismo porque hasta el momento los pocos casos
planteados en España han desembocado en el traslado de la menor a otro centro, ¿pero
qué ocurriría si finalmente no hubiera otro centro? Me parece evidente la desproporción
entre prohibir el hijab y excluir a una menor del sistema educativo (además de que con
eso se alimenta el sentido político de resistencia y de conflicto en el grupo minoritario:
hay que regular este tema ya) Así pues, propongo una visión liberal más que
republicana en el abordaje de este problema.