Oficio 220-098551 Del 10 de Julio de 2009

Oficio 220-098551 Del 10 de Julio de 2009
ASUNTO: Miembros de Junta Directiva. Inhabilidades.
Me refiero al escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-171638, mediante el cual
presentan una serie de inquietudes relacionadas con algunas inhabilidades de los miembros de junta directiva
para ser designados representantes legales de la misma sociedad, las cuales serán atendidas como
corresponde según la modalidad de derecho de petición (consulta) en que fueron formuladas:
PRIMER SUPUESTO. “ El artículo 42 de la Estatutos de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO dispone
acerca de las incompatibilidades de los miembros de junta directiva:
"Artículo 42. Incompatibilidad:
Los miembros de la Junta Directiva, no podrán hallarse entre sí, ni con el Gerente de la Sociedad o cualquier
otro empleado de dirección, manejo y confianza en relación de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, así como tampoco podrá estar integrada por personas
ligadas entre sí por matrimonio o unión libre. Si se eligiese una Junta contraria a estas prohibiciones no
podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la Junta anterior, quien deberá convocar de inmediato a
la Asamblea General de Accionistas para una nueva elección.
PARÁGRAFO: Además a los Miembros de la Junta Directiva y al Gerente de la Sociedad, se les aplicarán las
prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de que trata el Decreto 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y la
Ley 142 de 1994".
“ El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2 literal a) de las inhabilidades e incompatibilidades para
contratar, consagra:
"2º. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad
respectiva:
Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante.
Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o
ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de retiro."
El Decreto 128 de 1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades de los miembros de Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los
representantes legales de éstas consagra en el literal a del artículo 14:
“ Artículo 14º.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los
miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad
a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:
Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno;”
“ De otra parte, el artículo 4° del REGLAMENTO INTERNO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA, Acuerdo
No. 001-2008 del____establece:
“ Artículo 4°. Incompatibilidades. Los miembros de Junta Directiva no podrán hallarse inmersos en las
inhabilidades definidas en el artículo 42 de los Estatutos y demás leyes vigentes.
Parágrafo 1°. Lo anterior no impide a ninguno de los señalados miembros, adquirir los bienes o servicios que
Empresa de Energía del Putumayo E.E.P. S.A., E.S.P., suministra al público bajo condiciones uniformes.
Parágrafo 2°. Se prohíbe realizar contratación directa o por interpuesta persona de bienes o servicios
solicitados por la empresa con los miembros de la Junta Directiva, ni con sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o ligados por matrimonio o
unión marital de hecho” .(Negrillas fuera de texto).
“ La Empresa de Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P., celebró con la empresa EINCE LTDA., el contrato No.
346 de octubre 20 de 2008, cuyo objeto es la “ Realización de la Inspección de las redes eléctricas del proyecto
“ CONSTRUCCIÓN DE REDES ELÉCTRICAS EN MEDIA Y BAJA TENSIÓN EN LAS VEREDAS ACAE, EL ROSAL Y
NUEVA ESPERANZA EN EL MUNICIPIO DE ORITO DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO” . Para la ejecución de este
contrato, la empresa EINCE LTDA delega o contrata al señor MARCOS GETIAL IPUYAN quien de conformidad
a la certificación entregada a la empresa firma como Representante de EINCE para la Zona Sur de Colombia,
y para esa fecha se desempeñaba como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Energía del Putumayo
EEP S.A., E.S.P. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, solicito se absuelva la siguiente consulta:
Existe incompatibilidad al haber celebrado el señor MARCOS GETIAL IPUYAN, un contrato con la empresa
EINCE LTDA., para la ejecución del contrato de inspección de instalaciones eléctricas para ser ejecutado en la
empresa en la cual ostenta la calidad de miembro de Junta Directiva?
El haber celebrado el contrato con la empresa EINCE LTDA., cuando se desempeñaba como miembro de la
Junta Directiva de la empresa de Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P. inhabilita al señor MARCOS GETIAL
IPUYAN para ser nombrado gerente de la empresa?” .
R/. Vale la pena mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son
administradores (Art. 22 de la Ley 222 de 1995), por lo tanto, a ambos administradores les cobijan los
mismos deberes de que trata el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, entre los cuales se encuentra el de
abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades o
actos que impliquen conflicto de intereses (Numeral 7° ídem).
En el caso planteado en su consulta, se tiene que el desempeño de un administrador derivado de un contrato
que favorece sus intereses personales, riñe con los intereses de la compañía por los cuales éste debe
propender en su calidad de administrador societario, por lo tanto, el ejecutarlo, sin contar con la autorización
expresa del máximo órgano social de que trata el mencionado numeral 7° del artículo 23 de la citada Ley, lo
sitúa frente a un conflicto de interés que debió evitar, a las luces del referido artículo.
Así las cosas, considera esta oficina que, si bien la situación planteada en este punto no constituye
inhabilidad para que un miembro de junta directiva que ha incurrido en conflicto de intereses sea designado
representante legal de su administrada, revive el tema ético respecto de la responsabilidad de los demás
miembros de junta directiva que pretenden vincularlo en calidad de representante legal, pese al conflicto de
intereses en que éste, de no contar con la autorización referida, se encuentre incurso.
No puede olvidarse que a los miembros de junta directiva les asiste el deber de obrar de buena fe, con
lealtad hacia su administrada y hacia quienes los designaron administradores sociales y con la diligencia de
un buen hombre de negocios, cumpliendo siempre sus actuaciones en interés de la sociedad y los asociados
(Artículo 23 citado), deber cuyo cumplimiento corresponde ser observado, con mayor énfasis en situaciones
de gran envergadura como lo es el nombramiento del representante legal de la compañía.
SEGUNDO SUPUESTO. “ La señora ELIZABETH TRINA ROBLES, quien es cónyuge del señor MARCOS GETIAL
IPUYAN, celebró el día 30 de julio de 2008, el contrato de suministro No 256 con la Empresa de Energía del
Putumayo EEP S.A., E.S.P., cuyo plazo de ejecución era de diez (10) días contados a partir de la entrega del
anticipo, para esta fecha el señor MARCOS GETIAL IPUYAN no ostentaba la calidad de miembro de la Junta
Directiva de la referida empresa; sin embargo, de conformidad a los soportes que se encuentran en la empresa,
dicho contrato se ejecutó a partir del día ocho (8) de octubre de 2008, de acuerdo a comprobante de egreso
No 12760 de la misma fecha, cuando ya el señor MARCOS GETIAL IPUYAN se desempeñaba como miembro
de la Junta Directiva de la Empresa, siendo nombrado el día 19 de septiembre de 2008, mediante Acta No.
018 de Asamblea Extraordinaria de Accionistas. Con fundamento en lo anteriormente expuesto se absuelva la
siguiente consulta:
Existe incompatibilidad por la ejecución del referido contrato, teniendo en cuenta que se suscribió cuando el
cónyuge de la señora ELIZABETH TRINA ROBLES, no era miembro de la Junta Directiva de la Empresa de
Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P. pero se ejecutó cuando este ostentaba tal calidad?
El haberse ejecutado el contrato de suministro con la señora ELIZABETH TRINA ROBLES, cuando su cónyuge
el señor MARCOS GETIAL IPUYAN ostentaba la calidad de miembro de la Junta Directiva de la empresa de
Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P. , inhabilita al mencionado señor para ser nombrado gerente de la
empresa?” .
R/. Según las normas citadas en su consulta, así como respecto de la normatividad comercial en general, no
existe impedimento alguno para el aludido nombramiento, no obstante, en aras de evitar incursionar en
conflicto de intereses, previamente a su ejercicio en el cargo, el administrador debe informar
adecuadamente al máximo órgano social sobre la existencia del referido contrato, si es que aún se encuentra
vigente, en aras de que le sea impartida autorización por dicho órgano para ejercer como administrador pese
a la aludida convención.
Incluso, cabe mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son
administradores de la sociedad, tal como lo contempla el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, por lo cual, para
ejercer cualquiera de las dos dignidades y evitar el referido conflicto, les corresponde procurar al máximo
órgano social la información citada y supeditar el ejercicio de su cargo a la autorización correspondiente.
TERCER SUPUESTO. “ De conformidad con los estatutos de la empresa, la facultad de nombrar gerente recae
en la Junta Directiva, no existiendo un procedimiento previamente establecido para ello. En cumplimiento a
las facultades otorgadas en los estatutos, la Junta Directiva en acta No 109 del 13 de abril del presente año,
determinó realizar una invitación pública para su escogencia, en cuya reunión participó el señor MARCOS
GETIAL IPUYAN en calidad de Vicepresidente. Con fundamento en lo anteriormente expuesto se absuelva la
siguiente consulta:
Existe un procedimiento legal para la escogencia del Gerente, ante la inexistencia de un procedimiento
preestablecido por parte de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva?
La empresa de Energía realizó invitación pública para la escogencia del Gerente, la cual se llevó a cabo sin que
previamente se establecieran criterios de selección, ¿esto nulita el procedimiento realizado o tiene total
autonomía la Junta Directiva para realizar la escogencia?
Existe un conflicto de intereses al haber participado el señor MARCOS GETIAL en la reunión de Junta Directiva
en la cual se tomó la decisión de realizar la invitación pública para la escogencia del Gerente de la Empresa?
El haber participado en la reunión de Junta Directiva donde se determinó el procedimiento para la escogencia
del Gerente, inhabilita al señor MARCOS GETIAL IPUYAN para presentarse y ser nombrado gerente de la
empresa, o el haberse declarado impedido para participar en el proceso de selección, le permite presentarse
al cargo?” .
R/. En relación con el régimen jurídico aplicable a las sociedades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, dispone el subnumeral 19.15. de la Ley 142 de 1 995 que, “ En lo demás, las empresas de
servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas” .
De igual manera, según el subnumeral 19.16. ídem, “ La composición de las juntas directivas de las empresas
que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se
establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria” .
Ahora, teniendo en cuenta que la única aproximación que efectúa la normatividad comercial general para las
sociedades anónimas en relación con el nombramiento del representante legal se encuentra establecida en el
artículo 440 del Código de Comercio, según el cual “ La sociedad anónima tendrá por lo menos un
representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados,
quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir
esta designación a la asamblea” , y que éste no refiere a procedimiento especial alguno para la designación
de dicho administrador, considera esta oficina que el órgano competente para efectuar el nombramiento puede
acudir al procedimiento que considere más conveniente para tal fin.
En relación con la inquietud referida al posible conflicto de interés en que pudo incurrir un miembro de junta
directiva que participó en la reunión durante la cual se determina el procedimiento para designar representante
legal y luego resulta designado para tal cargo, considera esta oficina que en tratándose el representante legal
y los miembros de junta directiva de administradores sociales, esta misma condición blinda el nombramiento
que del primero se haga en calidad de representante de la compañía; es decir, éste continúa siendo
administrador societario, sólo que con nuevas funciones, y tal cambio no involucra situaciones en las que se
vean involucrados intereses personales del nuevo gerente que a su vez pugnen con los intereses de la sociedad,
situación que caracteriza el conflicto de intereses a las luces del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de
1995.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los
mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.