el contrato y su transformación por la cuestion social en colombia.

EL CONTRATO
(Acto o Negocio jurídico),
Y SU TRANSFORMACIÓN POR LA CUESTION SOCIAL
EN COLOMBIA.
Genealogía de 1898 a 1948
TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE MAESTRO EN DERECHO
Por: Ricardo Durán Vinazco
Director
JHEISON TORRES AVILA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
Bogotá, D.C.
2010
Para mis hijos Ricardo y Felipe.
Para mi madre Ana Dolly.
2
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................4
CAPÍTULO 1: DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO ..................9
I. COMO ESTA CONSAGRADO EL CONTRATO EN LAS LEYES COLOMBIANAS .............................. 9 II. CONCEPTOS ACTUALES ......................................................................................................... 10 III. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO .................................................................. 12 IV. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ACTO O DECLARACIÓN DE VOLUNTAD .................................... 15 V. DIFERENCIA DEL CONTRATO CON LA CONVENCIÓN Y EL PACTO ......................................... 21 CAPÍTULO 2: LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA ..........................................24
I. VÉLEZ, CHAMPEAU Y URIBE, ANZOLA, CAMARGO, RODRÍGUEZ Y REYES .............................. 24 A. FERNANDO VÉLEZ 1898 ....................................................................................................................... 28 B. EDMOND CHAMPEAU Y ANTONIO JOSÉ URIBE 1899 .......................................................................... 34 C. NICASIO ANZOLA 1918 ........................................................................................................................ 37 D. JUAN DE J. CAMARGO 1919 ............................................................................................................... 41 E. EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES 1922 ................................................................................................. 44 F. JOSÉ ANTONIO REYES 1922 .................................................................................................................. 48 CAPÍTULO 3: LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA ..........................................52
I. TRÁNSITO DEL CONTRATO DEL LIBERALISMO POR LA “CUESTIÓN SOCIAL” ..................... ….52 II. AMBIENTE FILOSÓFICO ......................................................................................................... 53 III. AMBIENTE POLÍTICO ............................................................................................................ 54 IV. AMBIENTE ECONÓMICO ...................................................................................................... 56 V. AMBIENTE RELIGIOSO ........................................................................................................... 57 VI. LOS PRINCIPIOS DE GÉNY Y SU APLICACIÓN EN COLOMBIA ............................................... 57 VII. CUERVO, GONZÁLEZ, ZULETA, ARCINIEGAS Y VALENCIA ................................................... 60 A. LUIS ENRIQUE CUERVO 1929 ............................................................................................................... 60 B. JOSÉ MARIA GONZÁLEZ VALENCIA 1935 ............................................................................................ 67 C. EDUARDO ZULETA ÁNGEL 1939 ........................................................................................................... 70 D. ÁNGEL ANTONIO ARCINIEGAS A. 1941................................................................................................ 83 E. ARTURO VALENCIA ZEA 1948 ............................................................................................................... 90 F. CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................................................ 99 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................107
ANEXOS ...........................................................................................................111
3
INTRODUCCION
Una1 de las manifestaciones de la globalización del Derecho es la difusión en el
mundo de diferentes ordenamientos jurídicos (normas, instituciones, conceptos,
etc.), tema poco novedoso en Colombia y generador de una tensión entre
imitación y originalidad.
Dicha tensión parte de la base de que dentro de “las condiciones estructurales de
una sociedad” ser original significa producir su propio Derecho y ser imitador
supone que el Derecho de un Estado no corresponde a dichas condiciones.
En ese terreno se plantea el tema de los trasplantes jurídicos, lo cual supone un
emisor del ordenamiento jurídico y un receptor que se encargará de adaptar dicha
emisión al derecho local (el de un Estado), lo cual determina la influencia del
primero sobre el segundo.
En este sentido, el fenómeno de los trasplantes jurídicos no es nuevo, por lo que el
propósito de este trabajo es presentar el análisis de una línea de doctrina
contractual privada en nuestro país, partiendo de la bibliografía existente a mi
alcance, mediante un rastreo histórico o genealogía, desde finales del siglo XIX y
hasta la primera mitad del siglo XX, para describir ó mostrar cómo ocurrió el
desarrollo del contrato, como institución del derecho privado, es decir, cómo el
trasplante de dicha institución del derecho privado a Colombia, entendido como
acto o como negocio, en su concepción, registró una emisión que fue objeto de
recepción, centrándome en su adaptación, mediante la construcción de un
imaginario secuencial de una serie de conceptos o principios2 que aprendimos en
la dogmática jurídica y seguimos reiterando.
Dicho imaginario inicia con el denominado principio de la libertad, pasa por el
principio de la autonomía privada de la voluntad, continúa con los conceptos del
hecho o acto jurídico, luego con el de negocio jurídico y llega al contrato, para
algunos como una especie bilateral de este último.
1
En “la interacción entre ordenamientos jurídicos: trasplante, recepción, adaptación e influencia en el Derecho”, artículo
publicado en la revista IUSTA, número 31, páginas 99 a 122.
2
En “TEORÍA IMPURA DEL DERECHO”, Editorial Legis, 2006, López, Diego, sostiene que en Latinoamérica existieron
diferentes formas de concebir la fuente, el contenido y la función de los principios jurídicos. Así, un principio “…es una idea
jurídica que gravita sobre un número mas o menos grande de disposiciones legales, las organiza en una narrativa coherente,
y, finalmente, les brinda una cierta clase de justificación legal y/o política…”.
4
También describiré, cómo con el advenimiento de la denominada cuestión social, el
contrato cambiará o se transformará, durante los años treinta en Colombia, por lo
que los cánones tradicionales de su manejo fueron alterados.
De manera que este escrito consta de tres capítulos así: un primer capítulo en
donde se explicará, de manera general, qué se entiende por el imaginario
mencionado que inicia con el principio de la libertad y llega hasta el contrato, con
el fin de ubicar al lector sobre la temática, haciendo especial énfasis en la
presentación del origen y la evolución del Acto y del Negocio jurídico, por
proceder, en principio, de las escuelas de teoría jurídica europeas, francesa y
alemana, de la exégesis y del conceptualismo, respectivamente.
En el segundo capítulo me daré al análisis de la línea de doctrina contractual
privada colombiana en el período comprendido entre el final del siglo XIX, y la
primera mitad del siglo XX.
Inicio con el Doctor Fernando Vélez, y su obra titulada el “ESTUDIO SOBRE EL
DERECHO CIVIL COLOMBIANO”, de una parte, y continuaré hasta la primera obra
del Dr. Arturo Valencia Zea, “DERECHO CIVIL”, en el punto del contrato, por la
otra, para describir, cómo fue que sucedió, la recepción en nuestro medio de la
exégesis francesa y el conceptualismo alemán, en la temática referente al contrato
como acto ó negocio jurídico, durante el período de 1898 a 1948, que son las
fechas de los dos extremos en las que escriben los once (11) autores colombianos
que son el objeto de estudio.
La línea cronológicamente inicia con don Fernando Vélez en 1898, continúa con
Edmond Champeau y Antonio José Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918,
luego a Juan de J. Camargo hacia 1919, y Eduardo Rodríguez Piñeres; continúa en
1922, con José Antonio Reyes en 1922, Luis Enrique Cuervo en 1929, José María
González Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Ángel en 1939, Ángel Antonio
Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948.
De los anteriores autores encontré sus obras en las principales bibliotecas de
Bogotá, las cuales obtuve por el sistema de red nacional, el cual fue organizado
por siglos, luego por temáticas, hasta llegar a los once números que componen la
línea de doctrina. No hay otros autores colombianos sobre la temática del contrato
en derecho privado en el tiempo analizado, en las bibliotecas que consulté.
Dichos autores los organicé en dos grupos que muestran la recepción, adaptación
y la transformación, de los cánones de manejo del contrato, sus conceptos y los
principios que subyacen a los mismos.
En el primer grupo ubico a Vélez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodríguez,
y Reyes. En el segundo a Cuervo, González, Zuleta, Arciniegas y Valencia.
5
Durante el recorrido del análisis describiré cómo el contrato para la línea de
doctrina analizada, conceptualmente se encuentra “ligado y subordinado”3 a la
propiedad y a la familia, es decir, que funcionalmente hablando el contrato es un
instrumento facilitador o un vehículo jurídico para la realización y operación de dos
de las instituciones mas importantes del derecho civil, la propiedad y la familia.
Solo después de que en Colombia aparece la cuestión social, es que el mismo
empieza a trascender a temáticas diferentes de las dos mencionadas,
particularmente, en los temas laborales y otros que encuentran su génesis u origen
en las fuentes del derecho, referidas a cómo se entendieron los principios en
Colombia.
En el tercer capítulo de la tesis, describiré cómo en su momento, para la línea de
doctrina analizada, el contrato como acto o negocio jurídico, expresión máxima del
ideario que se denominará liberal, hizo crisis, particularmente en el derecho
privado, con base en los planteamientos de Francois Gény, entre otros, dando
paso a una interpretación del contrato dentro de un ambiente que se refiere o
contextualiza como la cuestión social.
La estructura del trabajo corresponde entonces a tres capítulos donde a partir del
primero se presentará el imaginario secuencial del contrato, en el segundo se
describirá la línea de análisis mencionada, autor por autor, y en el tercer capítulo
se estudiará el tema del tránsito del liberalismo por la cuestión social, en el
contrato. Se trabajará la doctrina de autores colombianos encontrados, en una
búsqueda para el período referido que corresponde a la bibliografía que el lector
encontrará relacionada en el presente trabajo, y que constituye la base de análisis
del escrito descriptivo que presento a continuación.
El presente trabajo de investigación está orientado por los supuestos teóricos
consagrados en el libro “Teoría impura del derecho”, del Dr. Diego López,
particularmente en el capítulo tercero. Las razones por las cuales me apoyo en
este libro son las siguientes:
Primero, desde el punto de vista del método de trabajo, por cuanto del libro del
Dr. López tomo el uso de la genealogía o historicismo, lo cual no es para nada
nuevo, por ejemplo, el lector recordará a Hans Hattenhauer. Esta influencia explica
el por qué seleccioné para el estudio un período de la historia colombiana de
cincuenta años, que corresponde a un grupo de los primeros autores de doctrina
contractual privada colombiana encontrada desde que se publicó la primera obra
sobre el tema publicada en 1889, escrita por el Dr. Fernando Vélez, maestro de
3
En el Tratado de las Obligaciones del Dr. Fernando Hinestrosa, publicación de la Universidad Externado de Colombia,
marzo de 2002, página 47, a propósito de la nociva relegación del contrato a la obligación, se dice que a despecho de la
unicidad básica del concepto y de la disciplina de la obligación, en el pie de página número 28, parcialmente, lo siguiente:
“…Dentro del sistema de exposición del código civil del iusnaturalismo y la pandectista , el Obligationen-recht se presenta
subordinado y ligado al derecho de las cosas, en cuanto se le considera un paso (título) para obtener el derecho real….”.
6
maestros del derecho, y cerré con el otro estandarte, el Dr. Valencia Zea, con su
primera obra, publicada en 1948.
Segundo, porque creo que el denominado por el Dr. López formalismo jurídico
local, en la primera etapa, también llamada por él clasicismo jurídico, reflejo de la
exégesis francesa y el conceptualismo alemán, descrito en el capítulo tercero de su
libro, se refleja con nitidez en el contrato, como figura o institución en derecho
privado en Colombia, en ese término de cinco décadas de 1889 a 1948.
Tercero, porque se debe aceptar sin ambages que en el derecho colombiano, en
particular en el derecho privado, y más específicamente en el derecho civil de los
contratos, nosotros los colombianos recepcionamos y adaptamos los cánones de
manejo de dicha institución o figura, proveniente principalmente de ese clasicismo
explicado por el Dr. López.
Nuestro derecho en general corresponde al derecho traído por los conquistadores y
colonizadores de América, recepcionado y adaptado, no al desarrollo de los
pueblos conquistados, colonizados u originarios, que en el caso colombiano
corresponde al de los Chibchas4, no obstante lo cual pareciera que sí existió algún
desarrollo en el tema de los contratos.
Mi hipótesis de trabajo es verificar que los manejos dados al contrato en derecho
privado, particularmente en el derecho civil, en el período estudiado, corresponde
a las influencias recibidas principalmente de la exégesis francesa y el
conceptualismo alemán, y apropiadas a nuestra realidad por nuestros autores,
tomando como iguales el Acto jurídico y el Negocio Jurídico sin diferenciar, por lo
menos, que en sus orígenes el concepto de fondo del Acto, corresponde al de la
voluntad, “…como hecho psíquico actual…”5, el cual quedó positivizado desde el
Código Civil francés de 1804, mientras que el concepto de fondo del Negocio, “…el
precepto6 (negocio) es algo “establecido”, expresado exteriormente en un medio
social y controlable…”, positivizado a su vez, desde el Código Civil Alemán de 1900.
También incluye el trabajo la hipótesis del manejo de los cánones del contrato en
derecho privado el rastreo de cómo los colombianos no fuimos ajenos al cambio de
paradigma del individualismo, como filosofía, al socialismo, lo cual se evidenció en
los cambios en el manejo del contrato, hacia las primeras décadas del siglo XX,
4
Suescún, Armando, en “EL DERECHO CHIBCHA”, Tomo I, Siglo IX – Siglo XVI, publicación de la Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia, a página 162 sostiene: “…En las referencias que dejaron los cronistas de Indias sobre las
relaciones jurídicas, se encuentran alusiones a las diversas maneras que tuvieron los chibchas de adquirir derechos y
contraer obligaciones mediante acuerdos expresos o tácitos de voluntad, esto es, a través de contratos. La presencia de
estos contratos, en los que se produce un acuerdo de voluntades de las partes, con el objeto de establecer obligaciones
mutuas, indica la aparición de un nuevo tipo de derecho de tendencia individualista, en el que entran a jugar intereses
particulares de un individuo o un grupo de individuos, y los intereses propiamente comunitarios pasan a un segundo
plano….”. Inclinación y destacados míos.
5
Monroy Cabra, Marco Gerardo, en “¿ESTA EN CRISIS EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD?” de la
REVISTA de la ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA, Nos. 236-237-238, JULIO-DICIEMBRE 1980, a página 105.
6
Precepto, es sinónimo de disposición o mandato superior.
7
dando lugar, como ejemplo paradigmático de dicho cambio, al nacimiento de la
legislación laboral y por ende a la manera de contratar al servidor, dejando el
servilismo plasmado en el Código Civil, y a la introducción de una serie de figuras o
instituciones en ese período, referidas a hacer del derecho algo más justo, o
equitativo, privilegiando dichos principios frente al de la seguridad jurídica.
De manera que algunas de las conceptualizaciones de “Teoría impura del derecho”
las tomaré prestadas, para, basándome en ellas, poder explicar mejor dicha
transformación del canon de manejo del contrato del derecho privado en Colombia
en ese período de cincuenta años.
8
CAPITULO PRIMERO
DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO
¿Cómo está consagrado el contrato en las leyes colombianas?.
El Código Civil7 y el Código de Comercio Colombianos en el punto del contrato son
disímiles en su regulación, los cuales, además de referirse a fechas en el tiempo
totalmente diferentes, dado que el primero fue adoptado mediante al Ley 57 de
1.8878, y el segundo fue expedido el 27 de marzo de 1971, mediante Decreto 410
de 1971, empezando a regir el 1° de enero de 1972, con las excepciones del
artículo 2.038, corresponden a los artículos que regulan el tema.
El Código Civil no se refiere al negocio jurídico y el Código de Comercio, si. El
primero, trata en el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”,
en el Título I, en “Definiciones”, en los artículos 1.494, sobre el nacimiento de las
obligaciones, del contrato. En el artículo 1.495 se refiere a la noción del contrato
como Acto, y en el Título II, en “De los actos y declaraciones de voluntad”, en el
artículo 1.502, sobre los requisitos para poder obligarse.
Así mismo, en el Título XII, en el tema “Del efecto de las obligaciones”, en el
artículo 1.602, dice que el contrato es ley para las partes y en concordancia con él,
el artículo 16 del Libro Preliminar, Capítulo III, sobre los efectos de la ley,
establece que los convenios particulares no pueden derogar las leyes en cuya
observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres.
7
“El código civil colombiano es el código civil de Chile de 1855, obra de Dn. ANDRÉS BELLO, con algunas alteraciones que
se remontan a su adopción sucesiva por parte de los Estados de la Unión, a partir de 1859. Al pasarse de la Federación al
régimen de la República Unitaria, el Art. I.° de la Ley 57 de 1887 dispuso la vigencia del “código civil de la nación”, esto es,
el de la Unión, sancionado el 23 de mayo de 1873. El código civil en su orientación, su estructura y su sistematización es de
raigambre francesa, mas aún, es un trasunto del code civil francais de I804 en la materia de obligaciones y contratos. Y esa
misma orientación la tenía el código de comercio terrestre de Chile, que introdujo al país el estado de Panamá en I869 y que
el Art. I.° de la Ley 57 de I887 declaró código de la República. En I97I, por Decreto 47 I, se expidió un nuevo código de
comercio, que en lo que hace al régimen de obligaciones y contratos tomó el libro IV del codice civile italiano de I942, con la
misma o mayor fidelidad con que el código civil había procedido respecto del code civil francais…”. Tomado del Tratado de
las Obligaciones del Dr. Fernando Hinestrosa, publicación de la Universidad Externado de Colombia, marzo de 2002, página
48.
8
En TEORIA GENERAL DEL DERECHO CIVIL, Ediciones Doctrina y Ley, 2006, página 415, el autor Jorge Salcedo Segura,
sostiene: “El Código de Bello fue adoptado inicialmente por los diferentes estados soberanos, durante la época del
federalismo. Producida la reforma sustancial de la Constitución de 1886, fue adoptado como Código único para regir en todo
el país el que en el régimen anterior fue adoptado para regir en los territorios nacionales, o sea aquellos que no tenían la
calidad de Estado Soberano. La adopción se verificó en virtud del artículo primero de la Ley 57 de 1887, que en lo pertinente
reza así: “ Artículo 1°.- Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y
reformas de que ella trata, los Códigos siguientes: El Civil de la nación, sancionado el 26 de mayo de 1873…” ”.
9
Aunque en el Código Civil no aparece el concepto de negocio jurídico, algunos
doctrinantes de mediados del siglo XX hicieron enormes esfuerzos por sincronizar
el texto del antiguo código con la dogmática alemana que, a la altura de 1950, ya
era dominante. Así, por ejemplo, el maestro Arturo Valencia Zea9 utilizó la
referencia a “negocios”, que aparece reiteradamente en la regulación del contrato
de mandato en el Código Civil Colombiano en los artículos 2.142, 2.145, 2.146,
2.147 y 2.160, para sostener que ello era prueba de la incorporación de la
dogmática del negocio jurídico al Código Civil. Este argumento resulta, por demás,
forzado ya que la referencia a “negocios” en el contrato de mandato no tenía para
el señor Bello el alcance dogmático general que luego alcanzaría esta misma
expresión traída del alemán: Rechtsgeschäft.
El Código de Comercio, por el contrario, trata expresamente del negocio jurídico,
en el Libro IV, que consagra el tema “De los contratos y obligaciones mercantiles”,
particularmente en el Título I, “De las obligaciones en general”, en lo que
llamaríamos dentro del íter contractual, el antecedente del contrato o pre-contrato,
en los temas de oferta o propuesta del articulo 845, es decir, sobre el proyecto de
negocio jurídico, lo mismo que en el artículo 861 sobre la promesa de celebrar un
negocio jurídico. Luego en el artículo 864 trata el contrato como acuerdo de dos o
más partes y el artículo 865 al referirse a los negocios jurídicos plurilaterales. Lo
que hace el Código Civil, también lo hace el Código de Comercio, al utilizar la
expresión Acto.
Conceptos actuales de Negocio y Acto jurídico.
Antes de entrar en la línea de doctrina contractual propiamente dicha, quiero
explicar en síntesis cómo es que hoy se entienden los conceptos del negocio y del
acto jurídico, haciendo unas breves consideraciones sobre su origen y evolución,
para que se advierta la diferencia en la transformación de dichos conceptos, desde
los autores analizados en este trabajo, hasta hoy. Posteriormente, en el punto de
la línea de doctrina contractual privada colombiana estudiada, presentaré las
principales conclusiones sobre las temáticas abordadas por ellos.
Hoy, el presupuesto clave, con base en la teoría del derecho actual, es el hecho
jurídico que está definido como aquél fenómeno de la experiencia natural o social
que adquiere relevancia jurídica10. De allí que, en sentido amplio, los mismos los
dividan en 1- hechos jurídicos en sentido estricto, en donde lo relevante es el
hecho no humano, es decir, que prescinde de si en la ocurrencia del hecho
9
DERECHO CIVIL, TOMO I, PARTE GENERAL Y PERSONAS, Editorial Temis, 1979, página461. Sin embargo, la primera obra
del maestro Valencia Zea que es la que se analiza en la línea no emplea el concepto de negocio jurídico sino una sola vez,
que es precisamente la que se refiere más adelante.
10
DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen II, HECHOS Y ACTOS JURIDICOS, de LINA BIGLIAZZI, UMBERTO BRECCIA,
FRANCESO D. BUSNELLI y HUGO NATOLI, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995,
página 564.
10
contribuyó o no el hombre, por ejemplo la erupción de un volcán, lo que trajo la
desaparición de Armero en el Tolima; 2- actos jurídicos, en el sentido de que para
el derecho es relevante a más del comportamiento del hombre el hecho de que
este sea voluntario, por ejemplo, conducir un automóvil; y 3- los negocios
jurídicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a más del evento y la
voluntariedad del comportamiento, el fin práctico que el sujeto pretende, por
ejemplo, constituir una empresa unipersonal.
En este sentido el Dr. Hinestrosa11 sostiene que existen hechos jurídicos lato
sensu, porque el derecho vive de hechos, los cuales pueden ser hechos jurídicos
en estricto sentido, en contraposición con los actos jurídicos lato sensu. Será hecho
jurídico cuando la norma toma el acontecer en sí, en su simple ocurrencia, como
mera realidad, en un juicio descriptivo. Será acto jurídico el hecho voluntario del
hombre, en donde lo importante es que la autoría sea humana.
A su vez, el Acto jurídico lo clasifica en acto jurídico propiamente dicho y en
negocio jurídico. El acto jurídico es un comportamiento del hombre al que la ley
dota de efectos precisos y fijos, dispuestos íntegramente por ella sola. El negocio
jurídico es entendido como acto de autonomía privada jurídicamente relevante, en
donde la ley no delimita del todo su contenido, sino que la ley señala orientaciones
y límites a la actividad dispositiva particular, indaga la observancia de normas
imperativas, la interpreta, la ubica y le señala efectos.
Algunos autores colombianos y extranjeros (particularmente italianos y alemanes),
se han ocupado con bastante detalle de explicar el origen y la definición del
Negocio jurídico y del Acto o declaración de voluntad, de manera que, en principio,
podemos afirmar sobre la teoría del acto jurídico que su origen la encontramos en
la llamada escuela de la exégesis francesa, en el entendido de que son los Códigos
Civiles decimonónicos, el de Napoleón y los expedidos bajo su influjo,
particularmente los Latinoamericanos, los que consagraron el contrato como
convención y reglamentaron pero no definieron el Acto o declaración de voluntad,
de manera general, por oposición a la teoría del negocio jurídico que tiene su
génesis en la escuela del conceptualismo alemán, el cual al parecer quedó
consagrado por vez primera en el Código Alemán de 1896 donde el primer libro,
dedicado a la “parte general”, estableció tres secciones dedicadas a “las personas”,
“las cosas” y “negocios jurídicos”, subdividiendo ésta en declaraciones de voluntad
y contratos.
La autonomía de la voluntad 12, es una de las ideas – eje, junto con la de igualdad
de las partes y la libertad contractual, que constituyen el trípode sobre el que el
Código Civil francés apoyó y desarrolló el contrato. A lo cual habría que agregar
11
Ibídem, página 43.
LA AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, número de
identificación en la Biblioteca 284316, páginas 4 a 10.
12
11
todos los otros códigos europeos que reglamentaron el contrato sobre la
autonomía de la voluntad, el consensualismo, el pacta sunt servanda y la buena fe
en la ejecución de los contratos. “…Según su etimología la autonomía de la voluntad indica el poder que
tiene la voluntad de darse su propia ley. … representa un principio que se traduce en normas positivas y que significa que la
voluntad es la fuente y medida de los derechos subjetivos. … es la pieza fundamental de la filosofía del derecho del siglo
XIX, es decir, del individualismo jurídico, que desde el periodo clásico considera el individuo como una voluntad libre,
separado del conjunto social, y así, solo, objeto, fundamento y fin del derecho. …”.
Sobre la Codificación, la Corte Constitucional13 Colombiana ha dicho:
“La noción
moderna de código tiene sus raíces en la época de la Ilustración. Si bien antes de ella habían existido ya diferentes códigos,
éstos no se corresponden con la visión actual del acto codificador. En el pasado más lejano se conoce la codificación de Solón y
la decenviral en Roma, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el Corpus Iuris Canonici, Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, la
Novísima Recopilación de las Leyes de España, etc., obras todas que fueron consideradas en su época como verdaderos
códigos, pero que difieren en sus características centrales del concepto moderno de código. En efecto, todos estos textos se
distinguieron por ser una verdadera recopilación de leyes - sin ningún intento de sistematización -, y por abarcar todo tipo de
materias jurídicas. Ello los distingue obviamente del entendimiento contemporáneo de un código, el cual presupone la
elaboración sistemática y ordenada de normas sobre una rama jurídica determinada. El movimiento codificador que surge
desde finales del siglo XVIII con la Ilustración se originó en diferentes causas. Entre ellas cabe destacar la necesidad
de simbolizar la unidad política a través de una legislación única, como ocurrió en Italia y en Alemania, a mediados del
siglo XIX, una vez superado el fraccionamiento a que estuvieron sometidas esta dos naciones durante tantos siglos. En
forma similar, aquellas naciones en las cuales el Estado había logrado consolidarse definitivamente, como en Francia,
se tendió a documentar esa madurez del ente estatal a través de la unificación del derecho, paso que alcanza su mayor
perfección con la codificación. Igualmente, la tendencia codificadora se insertó dentro del movimiento
constitucionalista, dirigido a lograr la garantía de las libertades y derechos de los ciudadanos ante el Estado. Este
proceso conduciría a separar el derecho privado del público y a imprimirle autonomía a algunas ramas del mismo
derecho público, como ocurrió con los derechos procesales y el penal, desmembraciones que tenían por objetivo
constituirse en garantías de la libertad de los ciudadanos, y con las cuales se esperaba trazar una barrera entre lo
político y lo jurídico. Por otra parte, con la codificación se buscó darle un orden, una racionalidad, a la dispersa normatividad
existente, lo cual respondía también al propósito de brindarle seguridad jurídica a los ciudadanos.”.
En Colombia, en el período analizado, no hubo doctrinalmente una clara distinción
sobre los conceptos del “Acto Jurídico” y del “Negocio Jurídico”, porque todo
parece indicar que fue después del período referenciado de 1898 a 1948, que
algunos autores de la doctrina colombiana empezaron a diferenciar entre esos dos
conceptos, es decir, que desde el Dr. Vélez al Dr. Valencia, ello no ocurrió.
Origen y evolución del negocio jurídico:
En lo que se puede llamar un primer momento, el origen del negocio jurídico se
encuentra en la pandectista alemana14, según la cual, era una declaración de
voluntad, sobre la base de que dicho concepto surge en un ambiente de culto a la
libertad del individuo, en donde el ordenamiento jurídico no conoce la codificación
y se basa en un ordenamiento conformado por principios e instituciones
provenientes del derecho romano. Se le atribuye a Karl Friedrich von Savigny la
definición del concepto, que pregonaba que deben considerarse como negocios o
declaraciones de voluntad no sólo aquellos hechos jurídicos que son actos libres,
sino aquellos en los cuales la voluntad del agente está dirigida, además, a la
constitución o extinción de una relación jurídica.
13
En C-362-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Renato Scotnamiglio, “EL NEGOCIO JURÍDICO ASPECTOS GENERALES”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA
GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.
14
12
En un segundo periodo se dice que evoluciona el concepto del negocio como
declaración de voluntad, para decir que la voluntad privada puede producir efectos
jurídicos conformes con la voluntad interna del sujeto declarante, sólo cuando la
ley le atribuye a dicha voluntad una aptitud para tal fin, noción que conduce a
diferenciar en el negocio jurídico la voluntad del acto, la intención de producir
efectos jurídicos y la voluntad del contenido, por lo cual en adelante la declaración
de la voluntad es un elemento constitutivo de la estructura del negocio, dado que
dicha declaración de voluntad será el elemento diferenciador del negocio en
cuanto ella contiene la voluntad interna del sujeto que se dará a conocer mediante
la expresión.
Y una tercera etapa que identifican con la aparición del Código Civil Alemán, el cual
en su parte general recogió la noción de negocio jurídico o declaración de
voluntad, según la cual se reafirma el papel de la voluntad como factor esencial del
negocio, de la manera como se mencionó, y quedó consagrado, según la cita que
se hizo del Dr. Hinestroza.
De otra parte hay quienes15 identifican la teoría del negocio jurídico en el
iusnaturalismo
alemán
de
Christian
Wolf
(1679
- 1754), filósofo y jurista alemán, a quien se le atribuye la autoría del concepto de
derecho subjetivo.
En este punto se trata de poner de presente la relación que se establece entre el
derecho subjetivo y el negocio jurídico dado que los derechos en sentido subjetivo
están referidos a las facultades o poderes de que son titulares las personas y cuya
función es la satisfacción de sus necesidades16, las cuales se podrían suplir, desde
el punto de vista patrimonial, con el negocio jurídico.
Lo que todo ello conduciría a afirmar que el negocio jurídico es hijo de un clima
cultural que origina conceptualizaciones y sistematizaciones producto de la
confluencia del estudio de las fuentes romanas, el método del iusnaturalismo, el
racionalismo y los aportes de Kant, Ansel Feuerbach, Hugo, Falk, Reyscher y la
escuela histórica alemana con Savigny a la cabeza y la inauguración de la ciencia
de
las
Pandectas
con
su
obra
“Derecho
romano actual”.
También17, hay autores que para tratar el tema del origen del negocio jurídico
tienen como presupuesto la propiedad privada, por cuanto es el requisito básico
para que los individuos realicen la circulación de la riqueza, basados en la
15
Giovanni Battista Ferri, “EL NEGOCIO JURÍDICO”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO
JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.
16
Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Alvaro, en el TOMO I “Parte general y personas”, Décimo sexta edición, Editorial
TEMIS, páginas 266 y siguientes.
17
Emilio Beti , “REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA
GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.
13
institución de la autonomía de la voluntad, fenómeno correlativo a la existencia de
esferas económicas individuales.
Por último18 habrá autores que diferencien entre el acto jurídico y el hecho jurídico
diciendo que éste es todo acontecimiento, natural o humano, cuya verificación
haya sido enlazada por el ordenamiento jurídico con un efecto jurídico
determinado, constitutivo, modificativo, o extintivo de relaciones jurídicas, el cual
puede ser un acontecimiento natural totalmente independiente de la intervención
de la voluntad del hombre. A lo cual se agrega que un hecho humano puede ser
un hecho jurídico si la constitución, modificación, o extinción de la relación jurídica
se produce como efecto de un comportamiento consciente y voluntario del
hombre, como en los hechos dolosos y culposos. De ahí que tratándose de los
hechos del hombre deben distinguirse de los actos jurídicos, que requieren de
capacidad legal de obrar, por lo que los actos jurídicos son una categoría de actos
humanos, definidos como hechos humanos destinados a producir efectos jurídicos.
De allí deducen una clasificación de actos jurídicos en 1- actos o declaraciones de
voluntad, en 2- actos o declaraciones de ciencia (declarar tener conocimiento de
un hecho o el tema de la confesión), las 3- participaciones (declaraciones
permisivas y las declaraciones prohibitivas, por ejemplo), y 4- las comunicaciones
(las notificaciones y las denuncias, por ejemplo), para concluir en un esquema
donde para los alemanes los negocios jurídicos equivalen a los 1- actos o
declaraciones de voluntad, los actos jurídicos serán los hechos humanos y los
actos jurídicos serán del tipo de 2- las declaraciones de ciencia y de las 3participaciones y las 4- comunicaciones y, los hechos jurídicos serán los hechos
naturales.
Interesante planteamiento según el cual es en el siglo XIX cuando surge la cadena
“hecho, acto, negocio jurídico”, en donde el concepto del negocio jurídico está
construido sobre la idea de que cubre la constitución, modificación o extinción de
relaciones jurídicas, es decir, la libre determinación de los individuos y por ello su
relación como concepto coextensivo de la autonomía de la voluntad.
Con toda claridad para los autores citados la Pandectística alemana fundó la
categoría del negocio jurídico, en la primera mitad del siglo XIX, elaborada dentro
de la teoría del hecho jurídico y concebida en función de una teoría del sujeto
jurídico. Es una categoría ordenadora de actos intersubjetivos, en el cual el
negocio es una solitaria declaración de voluntad, para cuya concepción es
suficiente referirse a un solo individuo. Para ellos el proceso de abstracción del que
nace la categoría negocio jurídico se encuadra en un proceso más amplio que mira
hacia la igualdad formal del derecho, proceso que pretende ser sustitutivo de la
18
Francesco Galgano, “EL CREPUSCULO DE NEGOCIO JURÍDICO”, traducción de Leysser L. León, en TEORIA GENERAL DEL
NEGOCIO JURÍDICO, 4 ESTUDIOS FUNDAMENTALES, ARA Editores, 2001.
14
codificación. Se plantea que los Pandectistas supieron traducir en conceptos el
sentido revolucionario de la codificación francesa, por lo que el concepto del
negocio jurídico superó el del contrato que evoca duplicidad de sujetos e
intercambio como fenómeno económico, por lo que con mucha antelación Savigny
negocio es la manifestación de la capacidad
afirmó
que
el
natural de la persona para inducir cambios mediante actos de voluntad.
Atendiendo esta última parte se explicaría entonces el concepto del contrato del
artículo 864 del Código de Comercio Colombiano, basado en el correspondiente del
Código de Comercio Italiano de 1942, que hundiría sus raíces en la doctrina y
codificación alemanas.
Afirmación hecha desde el punto de vista de la incorporación de la expresión
negocio jurídico en el Código de Comercio Colombiano, la cual es eminentemente
referida al intercambio de derechos subjetivos patrimoniales y que es probable que
no tuviera para los redactores del Código nacional la validez del reconocimiento a
las declaraciones de voluntad en un sentido más amplio, como lo tuvo para la
doctrina y codificación alemana de finales del siglo XIX.
Origen y evolución del Acto o declaración de voluntad:
Como se dijo, los Códigos Civiles expedidos durante el siglo XIX, excepto el
alemán, tratan la figura del Acto o de la declaración de voluntad y no la del
Negocio Jurídico, por lo que se ha dicho que el acto jurídico19 en sentido estricto se
ha diferenciado tradicionalmente del negocio jurídico, con base en el nexo entre la
voluntad y los efectos.
Algunos autores nacionales20, desde el punto de vista de nuestro Código Civil,
están de acuerdo en acoger la clasificación tradicional francesa, según la cual las
situaciones jurídicas se forman o del Acto jurídico o del Hecho jurídico, donde el
acto es toda manifestación de la voluntad directamente encaminada a la
producción de efectos jurídicos, y el hecho cobija tanto los hechos puramente
físicos o materiales relevantes jurídicamente, como los actos voluntarios a los
cuales la ley les atribuye efectos jurídicos, independientemente del querer del
agente.
Por ejemplo, el Dr. Miguel Betancourt Rey21, sostiene que
“…todas las relaciones jurídicas y por
tanto los derechos subjetivos se trasladan y se extinguen sólo como consecuencia de los hechos jurídicos…”.
Trae las
clasificaciones alemana y francesa del Hecho Jurídico para concluir que no puede
afirmarse que alguna de ellas sea la correcta, pero sí averiguar cuál de las dos
19
DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen II, HECHOS Y ACTOS JURIDICOS, de LINA BIGLIAZZI, UMBERTO BRECCIA,
FRANCESO D. BUSNELLI y HUGO NATOLI, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995,
página 583.
20
GUILLERMO Y EDUARDO OSPINA, en “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, editorial Temis, 2000, página 5.
21
En DERECHO PRIVADO. CATEGORIAS BASICAS. Editorial Universidad Nacional, edición de 1996, páginas 160 y siguientes.
15
resulta más útil y dinámica. Dice que la codificación colombiana está redactada
conforme con la clasificación francesa y da como ejemplo que cuando las normas
jurídicas colombianas hablan de “actos” o de “actos jurídicos” se refieren a los
“negocios jurídicos” y no a lo que en la terminología alemana son actos jurídicos o
acciones jurídicas, o sea, que para el autor, en Colombia no hay diferencia en
cuanto al “Acto Jurídico” y al “Negocio Jurídico” como explícitamente lo trata en su
obra.
Guillermo y Eduardo Ospina, dicen que al Acto le será connatural el principio de la
autonomía privada de la voluntad, el cual nace en su 1- versión material, a
diferencia de la 2- versión conflictual actual, según el cual, en la 1- material, el
Estado moderno consciente de su incapacidad de regular todas las situaciones
jurídicas de los sujetos jurídicos (su elemento subjetivo), delega soberanía en los
particulares (artículo 1602 del Código Civil Colombiano), para que ellos se auto
regulen, siempre respetando las normas obligatorias o imperativas (artículo 16 del
Código Civil Colombiano); mientras que en la 2- conflictual las partes eligen el
derecho aplicable a sus relaciones jurídicas internacionales y, eventualmente, el
tribunal que resolverá sus diferencias22.
Sobre el origen de la “autonomía privada de la voluntad” tenemos que23:
“…Contrariamente a lo que se podría considerar, la famosa expresión “autonomía de la voluntad privada” en realidad
24
aparece con posterioridad al fenómeno histórico de la codificación , razón por la cual no figura en el Código de Napoleón.
Esta teoría se ha edificado con fundamento en tres pilares: filosófico, político y jurídico. Fundamento filosófico: la filosofía
humanista, hegemónica desde el siglo XVII especialmente con la escuela del Derecho Natural, fue desarrollada
principalmente a finales del siglo XVIII por Kant (1796) y Fichte. Gracias a tales trabajos los juristas alemanes de comienzos
del siglo XIX proclamaron la willensdogma (dogma de la voluntad) y elaboraron la willenstheorie (teoría de la voluntad).
Fundamento político: la doctrina dominante de la época es liberal e individualista. El hombre se reputa como un ser libre
por naturaleza; la sociedad sólo se ha podido formar gracias a su voluntad (V. gr. El dogma del contrato social), postulado
que hace carrera desde mediados del siglo XVII. Adicionalmente, la ley se concibe como “la expresión de la voluntad
general”, como abiertamente lo proclama la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1786
(art. 6°). Tal doctrina política proclama la libertad del comercio, preconizada por los fisiócratas, y consagrada por la
constituyente revolucionaria especialmente en lo que se refiere a la libertad de trabajo y de las convenciones. Es menester
resaltar que tal planteamiento no tiene nada de revolucionario, pues la libertad siempre ha sido admitida implícitamente.
Fundamento jurídico: en el Código de Napoleón existe el célebre artículo 1134 (origen del artículo 1602 del Código Civil
colombiano) que en su inciso inicial estipula que “las convenciones legalmente formadas tienen rango de ley a aquellos que
25
las han hecho” . La convención es ubicada entonces en el mismo rango que el de la ley. Tal medida servirá de basamento
a la teoría. En realidad su primer uso en el ámbito jurídico se encuentra en el derecho internacional privado gracias a los
26
juristas alemanes , cuando menos desde la primera mitad del siglo XIX (Eichhorn, 1823; Savigny, 1849). Permaneciendo
dentro de las fronteras del derecho internacional privado, un jurista francés de origen alemán, Foelix, la introduce en Francia
en 1843, lo cual resulta irónico teniendo en cuenta que Kant es traducido a la lengua gala hasta 1848. Posteriormente la
expresión llega a Italia, en donde los internacionalistas de ese país hablarán de la “autonomía del ciudadano”. El autor de la
expresión literal “autonomía de la voluntad” parece ser A. Weiss en su Tratado elemental de derecho internacional privado,
27
aparecido en 1886 . En realidad, la idea ya estaba latente y a manera de ejemplo se puede mencionar que en 1883 un
22
RAVASSA MORENO GERARDO JOSE, DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., segunda
edición, 2004, página 382.
23
La Universidad Santo Tomás, sede Bogotá, y la GTZ Alemana, celebraron en el 2009 un contrato de investigación, para
desarrollar un proyecto denominado la “Globalización del Contrato en Colombia”, de cuyo Informe Final presentado en el
2009, convertido en libro, aún sin publicar, a páginas 61 y siguientes, se tomó la nota. El autor de la presente tesis junto
con los Doctores Elisa Urbina, Joaquín Acosta y Jorge Ricardo Palomares, hacen parte del grupo de investigadores que
realizaron ese informe final en coautoría. No obstante lo anterior, destaco que el aporte en concreto de la cita fue del Dr.
Acosta.
24
LEVY, CASTALDO, pág. 793.
25
Texto original en francés: “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites” (Trad. de los
autores, en el trabajo de investigación citado).
26
LEVY, CASTALDO, p. 793.
27
LEVY, CASTALDO, p. 794.
16
profesor genovés apellidado Brocher había empleado ambas palabras, pero de manera separada, sin llegar a la expresión
literal empleada reiteradamente por Weiss. Seguidamente los autores franceses adoptan la frase no solamente en derecho
internacional sino en el ámbito interno, lo cual constituye una novedad considerable. En efecto, gracias a este aporte se
recuerda que el artículo 6° del Código de Napoleón (origen del art. 16 del Código Civil colombiano) impone como límites a la
autonomía el respeto al orden público y las buenas costumbres.”.
Así mismo dijimos28: “…La palabra “autonomía” es la articulación de dos vocablos griegos: autos, que significa “por
sí mismo” y nomos, origen de nuestra palabra hispánica “norma” o lo que es lo mismo, “ley”29. Así las cosas, la expresión
hace referencia al poder que tiene la voluntad particular para hacer hacia ella misma una pluralidad de leyes; un ámbito
reservado para los individuos, no sometido a la soberanía de la ley general….”
Diego López sobre la noción de “acto jurídico”, dice30,
“…En estricto sentido, la noción de acto
jurídico no está en el Código de Napoleón o en el Código de Bello. Allí se exponen distintos ejemplos de obligaciones,
contratos, y derechos reales. La reflexión detenida (“científica” será la palabra utilizada) sobre todos ellos revela la
importancia estructural de la autonomía de la voluntad privada. Mediante análisis conceptual, se pasa de una versión
disgregada de distintos contratos a una teoría o concepto unificado del acto o negocio. Esta forma de pensar era propia de
la Pandectística alemana para la cual la exégesis francesa resultaba linear, mecánica y excesivamente positivista o
legocéntrica…”.
Según los autores nacionales31citados, el Código de Napoleón fue forjado en el
clima racionalista y ultra individualista de la “Enciclopedia” y la “Revolución”, de
manera que la codificación fue como un espejo de lo que sucedió con el
conocimiento, en el entendido de que hacia mediados del siglo XVIII existió la idea
de reunir todo el saber humano en orden alfabético, en una enciclopedia, según la
idea de Le Bretón, antecedido de una serie de empresas tan ambiciosas como
fueron el Diccionario de Trévoux- de los jesuitas-, la Cyclopaedia de Británica de
Chambers y la Encyclopedie de Diderot y D’ Alembert32.
Hay también quienes dicen33que en los códigos liberales, que siguieron la
tendencia revolucionaria, a partir del Código de Napoleón, la libertad y la
responsabilidad del individuo, son un dogma, es decir, se admitía la libertad de las
acciones sin cuestionar la libertad de las voliciones, o sea, no se discutía si la
libertad era o no libre, pero se procuraba determinar si el acto, tal cual se
manifestaba, había podido o no serlo. Quien había expresado su voluntad libre de
los vicios consagrados en la ley, se hallaba ligado por ella, por lo que quien quería
el acto, quería sus efectos y debía soportar sus consecuencias.
La voluntad exteriorizada, ligada a una situación de derecho, era una voluntad
jurídica que abarcaba el acto jurídico del Código Civil. Continúan afirmando que el
acto jurídico y por supuesto el contrato, es el ejemplo copioso del papel creador de
la voluntad privada.
En la base de la construcción jurídica está el hombre, ser libre por naturaleza, amo
de sí, responsable de sus actos. Es en la voluntad libre del hombre en donde está
el origen del derecho, de la ley y del acto jurídico. El derecho subjetivo es un
poder de la voluntad. La ley obliga si la voluntad libre del hombre ha concurrido a
28
Informe Final para la GTZ, página 61.
LEVY, CASTALDO, p. 793.
30
TEORÍA IMPURA DEL DERECHO, Editorial Legis, 2006, página 170.
31
GUILLERMO Y EDUARDO OSPINA.
32
GRAN ENCICLOPEDIA ESPASA, Tomo 7, página 4164.
33
RISOLIA MARCO AURELIO, SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION, Librería Jurídica VALERIO
ABELEDO – EDITOR, Buenos aires, 1946.
29
17
su sanción. Así, el acto jurídico entendido como la voluntad jurídica lícita dirigida a
crear, modificar, confirmar, o extinguir una relación de derecho, es fruto de la
voluntad libre. Esta es el elemento esencial del acto, de ella deriva su fuerza
obligatoria y, su fiel esclarecimiento, es la más correcta norma para la
interpretación.
Con relación al acto jurídico en particular, la voluntad juega en la doctrina clásica
el papel de causa eficiente de los efectos de derecho, correspondiéndole un papel
creador, inicial, según la doctrina francesa, papel que para la doctrina alemana es,
por el contrario, derivado, porque ellos hacían privar al Estado sobre la voluntad
del individuo, a diferencia de los franceses que hacían privar la voluntad del
individuo sobre el Estado34, es decir, la doctrina alemana invierte los términos,
tornando o volviendo relativo el concepto absoluto de la voluntad autónoma
individual.
De este modo, el proceso de formación de la autonomía de la voluntad es lento y
tiene las siguientes etapas35: 1- la secularización del derecho, por la cual se
renunció a la subordinación de la ley humana a la divina, con Grocio como
propulsor de dicha doctrina. 2- el triunfo del individuo sobre el Estado como
consecuencia de las ideas políticas del siglo XIX con la Revolución Francesa,
expuestas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Y 3- la
evolución de las ideas económicas, con el incremento de los negocios jurídicos, la
multiplicación de los contratos, diluyendo distancias, incrementando el crédito, es
decir, que los economistas hicieron de la libertad de las convenciones, de la
industria, y del comercio, la base de un nuevo orden, regido por leyes de rigor
absoluto, o sea, que la doctrina clásica de la autonomía de la voluntad se vincula
de manera efectiva al individualismo liberal.
Uno podría concluir en este apretado recuento, desde el punto de vista del
contrato, que en la línea doctrinaria, los autores colombianos de finales de siglo
XIX y hasta los años treinta, se ubican en la segunda etapa mencionada de la
autonomía de la voluntad y que desde allí, el tema económico tuvo grandes
implicaciones en el tema del contrato, para lo que será esa tercera etapa.
El contrato es la institución jurídica de la cual los romanos hicieron la fuente de las
obligaciones y molde común de las manifestaciones de voluntad. El derecho
antiguo no desconoció el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, que
fuera creación de la filosofía jurídica, política, y económica del siglo XVIII, porque
debió jugar un papel irremisible en todas las legislaciones desde el momento
34
Risolia, Marco Aurelio, en SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION CIVIL, Editorial LIBRERÍA
JURIDICA VALERIO ABELEDO - EDITOR, Lavalle 1328, Buenos Aires, Argentina, página 40.
35
Tamayo Lombana Alberto, en ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS, Editorial Temis, 1988, página 62.
18
mismo en que la disposición unilateral o bilateral fue admitida con fuerza
obligatoria.
El formalismo en la declaración de la voluntad lo que ha buscado es seguridad y
publicidad para ella misma, pero se le atribuye a Dumoulin, en el siglo XVI, la idea
de buscar la causa eficiente de la obligación en la voluntad de las partes y explicar
el derecho de las convenciones por la autonomía de la voluntad, superando las
fórmulas que despreciaban el respeto fiel a las intenciones de las partes. De donde
se derivará la idea según la cual las convenciones tienen, entre las partes, fuerza
de ley, y que la voluntad de ellas puede derogar la ley en cuya observancia no
estaba interesado el orden público.
En el mismo sentido, en el punto del origen del acto jurídico, tenemos que hay
quien36 sostiene que fue durante la edad media que el derecho canónico se
presentó con una mentalidad nueva y avanzada, formulando el principio solus
cosensu obligat, es decir, que sólo el consentimiento sin necesidad de formalismo
era eficaz y capaz de obligar, para perfeccionar el contrato, es decir, que el
consensualismo triunfa de manera definitiva durante el siglo XVIII, junto con el
principio de la autonomía de la voluntad, gracias al enciclopedismo y más tarde a
las teorías del liberalismo económico, jurídico y social.
De manera que es a partir del siglo XIX cuando se formulan las críticas al
consensualismo y la autonomía de la voluntad, por lo cual aparece el denominado
intervencionismo estatal, dando origen a la intervención del estado en el contrato
con el llamado “dirigismo contractual”.37
En similar sentido se sostiene38que el tránsito a la concepción moderna del
contrato como acuerdo de dos o más partes se cumplió lentamente bajo la
influencia de factores pertenecientes a diferentes épocas y provenientes de raíces
culturales diversas.
La doctrina del derecho canónico expresaba el principio moral, antes que el jurídico
de la lealtad necesaria en los pactos; la concepción de las escuelas de derecho
natural y más tarde la exaltación iluminista de la razón, estuvieron inclinadas a
reconocer la primacía de la libertad individual y la idoneidad de la voluntad para
36
Tamayo Lombana Alberto, en ACTOS Y NEGOCIOS JURIDICOS, Editorial Temis, 1988, páginas 125 y 126.
“Finalmente, el desarrollo de la práctica contractual y los desequilibrios entre los agentes del comercio han determinado
un cambio de actitud por parte del estado, el cual ya no se limita a sancionar las convenciones contrarias al orden público y
las buenas costumbres, sino que, además, ejerce u control más directo en la regulación de los intercambios económicos –
dirigismo contractual-, mediante una nueva calificación de los contratantes:”profesionales” y “consumidores”. Así, nace una
nueva reglamentación del derecho del mercado en una doble vía: el derecho de competencia, que regula las relaciones
entre los profesionales y el derecho del consumo, que reglamenta las relaciones entre profesionales y consumidores. Esta
nueva normativa, inspirada en principios distintos de la filosofía individualista, comienza, mal que bien, a convivir con los
regímenes generales de los contratos civiles y mercantiles.”. En la “INTRODUCCION GENERAL. El derecho de los contratos:
entre lo general y lo especial” de Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, del libro “Los Contratos en el
Derecho Privado”, varios autores, editado por Legis y la Universidad del Rosario, página XXIII, 2007.
38
Rescigno Pietro, en el artículo APUNTES SOBRE LA AUTONOMIA NEGOCIAL, publicado en EL CONTRATO SISTEMA
JURIDICO LATINOAMERICANO, Universidad Externado de Colombia, 2001, páginas 93 y 94.
37
19
constituir vínculos personales, lo mismo que en la evolución del derecho mercantil
y por ende la creciente necesidad en la clase de los comerciantes, de formas
rápidas y simples, ajenas a las formalidades, de instaurar y desarrollar las
relaciones.
Hay quien39 dice que en el siglo XII la Iglesia Católica necesitó un cuerpo
desarrollado de ley de los contratos aunque sólo fuese para las transacciones que
se efectuaban entre las corporaciones eclesiásticas, y en los casos en los que los
tribunales eclesiásticos obtuvieron jurisdicción sobre los contratos económicos
entre laicos, en los que las partes incluían en su acuerdo una “prenda de fe”.
En el derecho de contratos, aún más que en el derecho de propiedad, los
canonistas lograron incorporar muchos de los conceptos y de las reglas que
estaban desarrollando los glosadores a partir de los redescubiertos textos de
Justiniano, por dos razones: 1- porque el antiguo derecho romano había alcanzado
un gran refinamiento en el campo de los contratos, al punto que muchas de sus
soluciones podían aplicarse en el siglo XII a la vida comercial, en pleno auge, y 2a la sagacidad de los glosadores del siglo XII que respondieron a los rápidos
cambios económicos de esos tiempos en la transformación y reconstrucción del
antiguo derecho romano. En particular, Justiniano, dice Berman Harold J.40, trae
como ejemplo el contrato de compromiso de obtener el cumplimiento de alguna
obligación, como en el caso de los contratos hechos por consentimiento expresado
informalmente como la venta, el alquiler o el mandato.
Sin embargo, agregará, que fue sólo dos siglos después, es decir, hasta el siglo
XIV, tras la traducción de la Metafísica y la Ética de Aristóteles, y la aplicación
sistemática de la filosofía aristotélica a la teología cristiana por obra de Santo
Tomás de Aquino, y por los posglosadores, especialmente los juristas italianos del
siglo XIV llamados Bartolo y Baldo, que se pudo hacer una tesis del derecho
romano de los contratos, o lo que podría llamarse una teoría general del contrato.
Dicha teoría se construyó sobre los conceptos aristotélicos de justicia distributiva y
conmutativa, empleando las categorías aristotélicas de la sustancia y el accidente,
así como las definiciones de causa formal, material y eficiente.
Dicha teoría del contrato de los glosadores no fue construida sobre los
fundamentos de la ciencia jurídica romana debida a los glosadores de los siglos XII
y XIII (vistos a través de conceptos, categorías y definiciones aristotélicos), sino
también sobre los fundamentos de la ciencia jurídica y del sistema jurídico de los
canonistas de los siglos XII y XIII.
39
Berman Harold J., en “La formación de la tradición jurídica de occidente”, Fondo de Cultura Económica, México, 1996,
páginas 257 y siguientes.
40
Ibídem, páginas 258 y 259.
20
De esta forma, lo que los canonistas añadieron a la ciencia jurídica romanística
fue: 1- las promesas son por sí mismas obligatorias por cuestión de conciencia, sea
que estén o no “vestidas” (formalidad) y, 2- la causa que forma la base de un
contrato, y siendo apropiada dicha causa le da su validez, la que debía ser definida
en términos de la precedente obligación moral de las partes que justificaba haber
entrado en un contrato particular, es decir, que los canonistas partieron del
principio de la disciplina penitencial, según el cual cada promesa tiene la obligación
de cumplirse, cualquiera que sea su forma, pacta sunt servanda, o sea que, los
acuerdos debían cumplirse.
Fíjese que es precisamente con el advenimiento de la cuestión social y la nueva
teoría del derecho, que en Colombia con la recepción de los nuevos principios por
parte de Gény, el principio canonista pacta sunt servanda - los pactos o acuerdos
obligan y son para cumplirse-, será reemplazado con el principio rebus sic
stantibus - los pactos y acuerdos obligan en la medida en que las circunstancias
se mantengan, lo que dará lugar a la teoría de la imprevisión, la cual se empezó a
tratar en el país, a partir de 1939 con el Dr. Eduardo Zuleta Angel. Antes de este
autor, lo había hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que fungió
de 1936 a 1939, pero lo que destaco es al autor de la línea de doctrina
contractual.
De manera que el consensualismo hundiría sus raíces en varias escuelas, pero
parece ser que lo definitivo frente al formalismo fue el derecho canónico del siglo
XII, a partir del cual el consenso sería la base para poder obligarse, con el
siguiente paso en la genealogía de Bartolo y Baldo, para llegar posteriormente a
Dumoulin, pasando por A. Weiss en su “Tratado elemental de derecho
internacional privado”, aparecido en 1886, como autor de la expresión literal
“autonomía de la voluntad”, y por último, consolidarse en el iluminismo del siglo
XVIII, base a su vez de Domat y Photier para el Código Civil Francés, del cual
pasará a los códigos latinoamericanos, particularmente al Código de Bello, y por
supuesto, al nuestro.
Diferencia entre Convención y Pacto con el contrato:
Por último, aunque como se verá, algunos de los autores de la línea que se
describirá mas adelante se encargarán ellos de establecer las diferencias, de
manera general, para diferenciar la “Convención”, el “Pacto” y el “Contrato”,
tenemos que según Jorge Mosset Iturraspe41 “Convención” y “Pacto” en el Derecho
Romano eran equivalentes, dado que significaban el acuerdo de dos o mas
personas sobre un objeto determinado. “Convención” viene de “conventio”, es
decir, “cum venire”, venir juntos y “Pacto” viene de “pactum” o “pactio”, es decir,
“pacis si”, tratar reunidos, ponerse de acuerdo.
41
En MANUAL DE DERECHO CIVIL. CONTRATOS. Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961.
21
Ese acuerdo, convención o pacto, no era suficiente para la creación de una
obligación civil, salvo que viniera acompañada de una “formalidad” que venía a ser
la causa por la cual el derecho civil sancionaba una o varias obligaciones, de
manera que cada una de esas convenciones formaba un “contrato”, por lo que los
Romanos no conocieron el contrato como una institución o figura genérica, sino
contratos particulares o singulares42.
Así, las maneras más antiguas de obligarse, además de el “nexum” y la “sponso”,
desde fines de la República, eran las siguientes cuatro clases de contratos: los
“verbis”, formados con ayudas de palabras solemnes que debían emplear las
partes para expresar su consentimiento; los “litteris” que exigían menciones
escritas, referidos a la teneduría de libros de cuentas dentro de la familia romana,
siendo el ejemplo clásico el “nomem transcripticium”; los “re” o reales, los cuales
eran perfectos con la entrega de la cosa a la que venía hacerse el deudor, por
ejemplo, la “fiducia” y el “mutuum”, la prenda, el depósito; los formados por el
solo con-sensu, es decir, por el solo acuerdo de las partes, como por ejemplo, la
venta, el arriendo, la sociedad y el mandato43.
Dirá por último el Dr. Mosset que modernamente el vocablo “Pacto” no tiene un
significado idéntico al de “Convención” porque aquél corresponde a las cláusulas
accesorias que modifican los efectos normales de los contratos como por ejemplo,
los pactos de reventa, etc.
En similar sentido se sostiene44 que en la Roma arcaica, en la clásica, bajo el
imperio, y en la época bizantina, el contrato se entendió en forma diferente. En la
arcaica sólo había derecho cuando se tenía una acción, por lo que “la validez del negocio
dependía del hecho de que éste tuviese una denominación…”; en la época clásica las acciones
personales se multiplicaron por el incremento del comercio con los asiáticos, lo que
equivale a decir que el contrato se reprodujo de forma desordenada y sin ninguna
preocupación teórica; en el imperio, con la clasificación de Gaius, se encuentran
las obligaciones que se forman a) verbis, es decir, aquellas que nacen de las
palabras, por ejemplo, sponcio, stipulato, etc, b) las litteris, que nacen de la
inscripción formal de ciertos libros del pater familias, c) las re que nacen a través
de la entrega de una cosa, por ejemplo, deposito, pignus, etc, y d) las consensu
que no requieren de ninguna formalidad, por ejemplo, la venta, el arriendo etc.; en
la época bizantina se concede una acción denominada praescriptis verbis a todos
los contratos innominados por lo que si una parte de manera espontánea había
ejecutado su obligación, disponía de una acción para obligar a la otra parte a
ejecutar la suya.
42
Ibídem, páginas 26 y 27.
Ibídem, páginas 26 y 27.
44
En la “INTRODUCCION GENERAL. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial” de Fabricio Mantilla Espinosa
y Francisco Ternera Barrios, del libro “Los Contratos en el Derecho Privado”, varios autores, editado por Legis y la
Universidad del Rosario, páginas XVI y siguientes, 2007 .
43
22
La idea será que los romanos no construyeron una teoría del contrato y que las
grandes teorías del consentimiento, y la autonomía de la voluntad serán creadas
por los juristas medievales y modernos, como reflejo de la filosofía cristiana y de la
filosofía individualista. “…El principio de la libertad y la preponderancia del individuo, tan propugnados en la
Revolución francesa, inspirarán a los legisladores decimonónicos en al consagración, en textos legales codificados, de un
régimen general del contrato basado en el acuerdo de voluntades de hombres libres que, en principio, define todas las
situaciones de intercambio económico, y unifica su régimen jurídico. Ésta es la noción de “contrato” consagrada en el Código
45
Civil francés y en todos aquellos códigos que se inspiraron en aquél, como el código de Andrés Bello de 1855…. ”.
45
Ibídem, página XVIII.
23
CAPITULO SEGUNDO
LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA
Vélez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodríguez y Reyes.
Los autores que se analizan a continuación, incluido el maestro Arturo Valencia
Zea, en el capítulo tercero, a quien elegí como cierre de línea, y quien escribe al
terminar la primera mitad del siglo XX, con lo que esto implicó en particular por su
influencia Alemana46, son todos receptores de los conceptos de derecho civil que
han sido desarrollados, no solamente por la escuela exegética francesa, sino
también por el conceptualismo alemán. Debido a esta dependencia, los autores
colombianos recepcionaron y adoptaron, no solamente el concepto general de
derecho implícito en esas tradiciones europeas, sino también el concepto de
contrato que se había venido desarrollando en un proceso intelectual lento que se
había iniciado en el alto Medioevo y que seguía mostrando su poder en la época de
la Codificación. La doctrina nacional, por tanto, llegó relativamente tarde al
proceso dogmático de construcción del derecho civil europeo y, sin embargo, se
vio obligada a adoptarlo como herramienta fundamental de interpretación del
Código Civil nacional.
Así, lo sostenido por el Dr. López se cumple, en el punto de lo que él denomina el
clasicismo jurídico como descendiente tanto de la exégesis francesa como del
conceptualismo alemán iusprivatista, en Teoría Impura, respecto de la mayoría de
la doctrina contractual colombiana estudiada a continuación, ya que en ellos
podemos leer con claridad, que los autores criollos leyeron y escribieron
influenciados por ambas escuelas, no obstante lo cual no se puede afirmar
respecto de algunos de ellos que sean solamente exegetas, sino que hacen parte
del clasicismo47, en los términos propuestos por el autor citado.
Como lo entiendo, el “Clasicismo Jurídico” hace parte del “Formalismo Jurídico”.
Éste lo define el autor citado, como “…una comprensión del derecho que piensa que no existe, al interior
del derecho, una dimensión independiente de justicia y equidad, que el derecho es básicamente una actividad destinada a
examinar textos preexistentes (…), que la interpretación del derecho produce generalmente resultados definitivos o
correctos y que en el sistema jurídico no hay vacíos porque hay formas cognitivamente razonables de llenarlos…”.
Aquél,
lo reserva el autor citado para dos trasplantes decimonónicos que son exégesis
francesa y conceptualismo alemán, porque sostiene que ese formalismo local ha
46
El maestro Valencia Zea, según entrevista con su hijo Juan Valencia, a quien agradezco su colaboración por sus
comentarios y permitirme conocer la biblioteca del maestro, viajó a Colonia en Alemania durante la primera mitad del siglo
XX, a aprender el idioma alemán y de allí se explicaría en parte la influencia que en él tuvieron las escuelas de teoría jurídica
del derecho alemán.
47
“Teoría Impura” de Diego López, páginas 129 y 130.
24
tenido tres trasplantes ius teóricos que corresponden primero, a la escuela de la
exégesis, que comprende la recepción en Colombia del Código Civil francés y una
tecnología formalista de lectura; segundo, el trasplante de los métodos de los
romanistas y privatistas alemanes del siglo XIX representados principalmente por
Savigny; y tercero, la asimilación de Hans kelsen.
Así las cosas y concentrándonos en la institución del contrato, iré presentando el
análisis de cada uno de los autores colombianos estudiados para poner de
presente las dos temáticas que narro a continuación, haciendo la salvedad de que,
en el capítulo tercero, se verá el cambio o transformación del contrato, entre otros
temas, por la cuestión social:
1- En los autores analizados hay una palpable influencia de ambas escuelas,
exégesis y conceptualismo, aunque en algunos de ellos sea muy marcado el uso de
los conceptos de Acto o declaración de voluntad y en alguno de ellos (Valencia
Zea), el de Negocio jurídico, sobre todo en la medida que el análisis avanza de
1.898 hacia adelante, lo cual no significa que en realidad haya una diferencia
sustancial en el uso de los términos y que por ello los autores hayan querido hacer
el manejo diferenciado de los dos conceptos que parece ser ya tenían
implicaciones disímiles para sus emisores; es decir, que la diferencia entre el Acto
y el Negocio jurídico no existió para la línea de doctrina analizada, por lo menos en
Colombia, en el período descrito, lo cual no significa que desde el punto de vista
de los emisores de dichos conceptos, no existiera para la época en que escriben
los autores criollos de la línea que se describe, una clara diferenciación sobre ellos,
la cual, se repite, no fue adoptada en Colombia.
2- La convención o el contrato, en su momento, y la sucesión hereditaria, son las
dos grandes instituciones que complementan a su vez las otras dos fundamentales
sobre las cuales descansó el derecho privado en Colombia, es decir, la familia y la
propiedad, verificándose lo dicho por el prologuista Dr. Manuel Durán Blas, a la
obra de Savigny.48En otras palabras, todos los autores descritos en la línea que se
presenta a continuación, hacen del contrato la institución por excelencia que
permite o facilita, de un lado, la adquisición y transferencia de la propiedad, y del
otro, determina la continuidad del régimen patrimonial en la familia religiosamente
constituida, o porque la ley suple la voluntad del de cujus o porque en vida él
dispuso de lo suyo, de la forma como la ley se lo permitió.
Con el ánimo de ampliar la idea, a partir del mismo prólogo escrito por el Dr.
Durán, parecería que en el imaginario de los autores descritos, lo que ellos
tuvieron en mente, respecto de la familia y la propiedad, por lo menos hasta el
48
SISTEMA DEL DERECHO ROMANO ACTUAL (no tratado), por M. F. C. DE SAVIGNY, vertido al castellano por JACINTO
MESIA Y MANUEL POLEY y prologado por el Dr. Manuel Durán, segunda edición, tomo primero, Madrid, centro Editorial de
Góngora, 1948. Con base en la lectura de dicho prólogo y del Tomo I, se hacen las consideraciones de este punto dos.
25
aparecimiento de la cuestión social, que motivó la transformación o cambio del
contrato, sería la siguiente argumentación:
a- Las instituciones civiles, con la organización de la familia, de la propiedad y de
la sucesión hereditaria, son la base y apoyo de las instituciones políticas;
b- Todas las instituciones del derecho privado se elevan a la contemplación de un
principio superior en la vida social que es el del Bien, como aspiración suprema del
ser racional, que se identificó con el cristianismo, porque él había reemplazado los
intereses políticos o de la ciudad de los antiguos, por los intereses de la moral, en
la modernidad. Para los autores analizados, el vínculo que da unidad a las
instituciones jurídicas de los pueblos europeos y posiblemente al colombiano, es el
espíritu cristiano.
c- El hombre dispone lícitamente de sí mismo y de sus facultades y todo derecho
verdadero tiene por base e implica necesariamente ese poder, por lo que, por
ejemplo, la propiedad y las obligaciones no tienen otro sentido y valor que el de
una extensión artificial de nuestra fuerza personal;
d- No podemos dominar la naturaleza no libre en su totalidad, sino únicamente
una porción determinada, la cual se llama cosa, de donde se desprenden la
primera clase de derechos que es el derecho a una cosa que en su forma más pura
se llama propiedad;
e- La existencia de un tipo de relaciones de derecho en donde el hombre es
tomado en consideración, no en forma aislada, sino como parte de la humanidad,
con la cual se relaciona por medio de individuos determinados, de manera que el
hombre se revela como un ser defectuoso que necesita complementarse, por lo
que dichas limitaciones y complementos se revelan bajo dos fases que son la
diferencia de sexos y la vida temporal, todo para decir que hay tres objetos que
son susceptibles de nuestra voluntad:
e1- el yo, al cual pertenece el derecho original que existe fuera del dominio del
derecho positivo;
e2- el yo, hecho más extenso por la familia, en donde el imperio de la voluntad
sólo entra en parte bajo el dominio del derecho, de donde se establece el derecho
de familia;
e3- el mundo exterior, en donde la voluntad está exclusivamente regulada por el
derecho positivo, de donde se crea el derecho de bienes, que lo dividen en el
derecho de las cosas y el derecho de las obligaciones.
Nada de raro tiene entonces este imaginario, sobre la base de que la teoría del
contrato se edificó como se indicó en la parte del Origen y evolución del Acto o
declaración de voluntad, por parte de los glosadores, los canonistas y los teóricos
de la exégesis francesa y del conceptualismo alemán.
26
Precisamente con el advenimiento de la cuestión social ese imaginario descrito a
partir de Savigny, cambiará con los nuevos presupuestos en la teoría del derecho,
en donde con Gény se hará la presentación de unos principios que pasarán a
reemplazar el imaginario de los doctrinantes colombianos, los cuales a partir de
ese nuevo enfoque darán entrada en Colombia a unas nuevas instituciones en
materia de contratos, todo lo cual, se puede apreciar, por ejemplo, desde la
lectura de autores como Eduardo Rodríguez Piñeres hacia 1922.
Las tres ideas eje que trabajaré durante la línea de doctrina privada Colombiana
que comienzo a continuación serán:
1- los autores nacionales recepcionaron o no la exégesis o el conceptualismo;
2- el contrato, como acto o declaración de voluntad o como negocio jurídico, e
institución por excelencia del derecho privado, fue la base de la familia y de
la propiedad; y
3- con el advenimiento de la cuestión social en Colombia, por el cambio en el
imaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transformó, o
mutó, por lo que se verifican nuevos cánones de interpretación y se
identifica la nueva base de principios que se implementaron.
La línea inicia con don Fernando Vélez en 1898, continúa con Edmond Champeau y
Antonio José Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918, luego a Juan de J.
Camargo hacia 1919, Eduardo Rodríguez Piñeres continúa en 1922, y con José
Antonio Reyes también en 1922. A partir del tercer capítulo trabajaré a Luis
Enrique Cuervo en 1929, José María González Valencia en 1935, Eduardo Zuleta
Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestro
Arturo Valencia Zea en 1948.
27
FERNANDO VELEZ 1898
Lo primero que hay que hacer es precisar cuál es la diferencia entre la exégesis y
el conceptualismo, por lo cual me apoyo en lo que dice el Dr. López49 según el cual
“...La polémica en derecho civil sobre el género literario de exposición tiene un trasfondo iusteórico básico...: se trata de
saber si la unidad básica... para el análisis jurídico científico es el artículo establecido en la ley, o, por el contrario, si hay
abstracciones normativas de orden superior, ..., tales como los conceptos y principios que orientan el derecho civil. La
interpretación estándar de la exégesis en Latinoamérica ha definido la école como una teoría textualista de lectura y
paráfrasis mas bien pasiva de artículos aislados en un código. Bajo este entendimiento textualista de la exégesis, el
clasicismo local ha sido diagnosticado (y criticado) como una teoría jurídica excesivamente preocupada por reglas del
derecho positivo, y excesivamente desentendida de los principios jurídicos y de los conceptos...”
(resaltados míos),
para concluir que mostrará que el clasicismo no ha sido exegeta.
Don Fernando Vélez50 es una muestra excelsa en Colombia de la influencia de la
escuela de la exégesis francesa, por lo menos en lo que el Dr. López51 denomina
una cierta forma de literatura jurídica, según la cual en el comentario exegético del
Código Civil, se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido
completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al
texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil.
Don Fernando Vélez, en el LIBRO CUARTO que trata “DE LAS OBLIGACIONES EN
GENERAL Y DE LOS CONTRATOS”, en dos títulos, TÍTULO I y TITULO II, en un
total de 99 puntos, 22 para el primer título y la diferencia para el segundo, hace en
el primer punto la presentación de la estructura del libro cuarto del Código Civil
Colombiano, CCC, excluyendo el tema del Notariado y Registro, aduciendo que eso
no hace parte del derecho privado y que no conoce Código Civil que trate esos
tópicos. Luego la estructura quedará reducida a la obligación y a la prescripción.
El Título primero comprende 25 puntos de los cuales destaco los siguientes temas.
Sobre la Obligación trata los temas del concepto, los efectos, la correlatividad
derecho y obligación, su origen, división y hace tres citas de la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dos de finales del siglo XIX,
junto con otra cita de la correspondiente Chilena, a su vez citada por Piñera sic,
(Jurisprudencia, etc, T. 1.°, pág.95.). De manera que tanto por vía de los efectos
como del origen, hace relación al contrato.
Sobre el concepto de la obligación son clarísimas las fuentes traídas del latín, el
derecho romano y el derecho español, al citar por ejemplo las traducciones de la
palabra obligación, el concepto de contrato y traer a Don Alfonso X el Sabio,
también sobre el concepto de la obligación, respectivamente.
49
50
51
Ibídem, página 169.
ESTUDIO SOBRE EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO, Primera Edición, Medellín, 1898.
Ibídem, páginas 160 y 161.
28
El maestro Jorge Salcedo Segura52, a propósito del artículo 15 de la ley 153 de
1.887, que derogó expresamente la legislación española, sostiene “… Es de pensar y así lo
sostienen connotados tratadistas, que a pesar de esta expresa derogación de las leyes españolas éstas mantuvieron todavía
una vigencia ultractiva, es decir después de derogadas, para regular los actos ocurridos durante la expresa vigencia de esas
Lo anterior por cuanto en el régimen de fuentes desde la Constitución de
Cúcuta de 1.821 y hasta la ley 153 de 1.887, las siete partidas de Don Alfonso X el
Sabio, ocuparon el último lugar. Por ello no es de extrañar, que por lo menos para
los primeros autores analizados como Vélez y Champeau y Uribe, ellos hagan
referencia a Don Alfonso X.
normas….”.
Las ideas del contrato como soporte de la propiedad y la familia se evidencian a
partir del punto seis del libro cuarto, en donde el autor Vélez se refiere al concepto
del contrato, para lo que según él, “algunos” dicen sobre su diferencia con la
convención.
Esto le parece, al Dr. Vélez, no tener ningún interés práctico o teórico, y la
explicación del contenido del mismo que es la de, dar, hacer y no hacer, por medio
de ejemplos. Cita sus fuentes en Pothier, el chileno Vera, quien a su vez hace
referencia al derecho natural, y a Baudry – Lacantinerie ( (1) BAUDRY –
LACANTINERIE, Précis, etc., t. 2°, n° 785.). Resalto cómo hace la cita de los
autores franceses, a Pothier y al señor Vera, autor chileno.
El autor plantea la división de los contratos (bilateral, unilateral, principales,
accesorios, etc.), y hace expresa mención a que, en el punto 10 de su escrito, el
Código Civil Colombiano no reconoce los contratos bilaterales o sinalagmáticos por
lo que acude a la Doctrina de Baudry – Lacantinerie y a Colment de Santerre, para
concluir con ellos en una clasificación de contratos bilaterales y unilaterales.
Así, el Dr. Vélez continúa haciendo la clasificación de los contratos para presentar,
en el punto 15, la división de los mismos en los nominados e innominados
aceptando estos últimos en aplicación del artículo 1602 del Código Civil, sobre la
licitud del convenio, y resaltando una conclusión utilizando la expresión “…Mas claro:
desde que un individuo contraiga una obligación lícita aunque no se sepa á qué contrato de los que tienen nombre legal
pertenece, ó aunque se sepa que no pertenece á ninguno, puede exigírsele que la cumpla…”.
Pasa luego Don Fernando Vélez por el contrato accesorio y luego por el tema de
cómo se perfeccionan los contratos. De este tema deduce tres, que son los reales,
solemnes y consensuales, siempre basado en Pothier, el derecho romano y alguna
referencia a la Ley 153 de 1.887 para el tema de la prueba.
Igualmente destaco que como ejemplo de los solemnes, se sale del Código Civil,
para referirse al Código de Comercio. En el punto 22, siguiendo el artículo 1.501
del Código Civil, dice que en los contratos hay cosas esenciales, naturales y
accidentales y en los puntos 23, 24 y 25, explica cada una.
52
Ibídem, página 378.
29
En el Título II que trata de “Los Actos y las declaraciones de voluntad”, del punto
26 al 99, es en donde encontramos la base para poder afirmar que en el tema del
contrato permeó la escuela de la exégesis francesa, adoptando la teoría del Acto
jurídico para el contrato, es decir, que para el autor el contrato era un Acto
jurídico.
El Dr. Vélez hace diferentes citas doctrinarias de autores franceses los cuales
constituyen claro ejemplo del seguimiento en el punto de la escuela de la exégesis
francesa por lo que no sorprende que en la lectura del Título II, del tomo IV, haga
referencia al Acto. Así dice en la página 18 el Dr. Vélez, que el contrato es un acto
bilateral. “… Es, pues, genérica la palabra acto y específica la palabra contrato…”.
La idea de Vélez es que el artículo 1.502 del CCC, habla del acto como igual a la
declaración de voluntad, el cual puede provenir de una sola persona, poniendo
como ejemplo los testamentos y anotando a renglón seguido que el contrato
requiere por lo menos de dos personas sin las cuales no puede haber concurrencia
de voluntades para que el contrato exista. Nótese que para él el contrato es un
acto de dos o más personas, porque el acto puede provenir de una sola persona.
De manera que además del argumento de las citas de las fuentes de la doctrina
francesa, de la escuela de la exégesis, es claro y nítido que el Dr. Vélez es un
seguidor de la misma por cuanto el contrato era sinónimo de acto bilateral.
Quiero también traer al Dr. López53 en este punto, por cuanto en su trabajo existe
una narración de la genealogía de fuentes para los autores Latinoamericanos, la
cual sería aplicable en el tema de las fuentes a Don Fernando Vélez, en una
interpretación libre, de la siguiente forma: empieza con la escuela histórica de Karl
F. von Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de “De la vocación de
nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho” y “Sobre el fin de la
revista de la escuela histórica”, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut de
nombre Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicación en 1.839 de su
Curso de Derecho Civil Francés, el cual fue traducido54 al francés por los profesores
de Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publican
su Curso de Derecho Civil Francés , para llegar a Baudry – Lacantinerie, los cuales,
según el Dr. López, eran considerados para el Dr. Vélez autores de una obra
admirable.
53
Ibídem páginas 149, 150, 151, 152 y 164.
Aunque en la página 93, en la nota de pié de página número (16), del VOLUMEN XII, titulado DE LA ESCUELA DE LA
EXEGESIS DEL DERECHO EN DERECHO CIVIL, por J. BONNECASE, editorial JOSE M CAJICA Jr. 1944, trae una carta de
protesta de los autores según la cual “…el honorable Bertold, …, considera nuestra tercera edición como una traducción
anotada del Cours de Zachariae. No podemos admitir tal calificación, porque es completamente inexacta, y debemos
protestar en su contra….Es verdad que nuestras primeras ediciones se publicaron con el título de “Traducción revisada y
aumentada con el consentimiento del autor”. Pero desde el segundo volumen, y a partir, sobre todo, de la materia de las
obligaciones, los cambios y adiciones se hicieron de tal manera considerables, que para descartar cualquiera mala
interpretación, insertamos en el cuarto volumen una nota…”
54
30
Otro punto para destacar en Don Fernando Vélez respecto del contrato, es el
referente a los efectos jurídicos del mismo. El argumento del autor consiste en
establecer causales de inexistencia del contrato para cuando no se reúnen en el
mismo algunas de las dos siguientes situaciones: 1- o hay ausencia de causa o de
objeto y 2- existiendo, la una y el otro, son ilícitos. Desde el análisis del artículo
1502 del CCC dice el autor comentado, que la omisión de la capacidad dará lugar a
rescindir o a anular el acto o contrato, y no a la inexistencia. El punto importa por
cuanto desde ese momento deja ver la diferencia entre el acto jurídico y el
contrato como de género a especie. Así, del punto 27 al 42 continuará el Dr. Vélez
el análisis del requisito de la capacidad, del 43 al 63 el del consentimiento, del 65
al 84 el del objeto, y del 85 al 90 el tema de la causa.
Por último, en el punto de lo que el Dr. Vélez considera objeto y causa ilícitos,
diferenciaba entre el Derecho Público y las Disposiciones de Orden Público. Decía
que las normas de derecho público eran fáciles de identificar, mientras que las de
orden público no. Daba así un ejemplo de cómo un contrato tendría objeto o causa
ilícitos, sin diferenciar, cuando menoscababa o perjudicaba el sistema rentístico
nacional, mientras que consideraba las disposiciones de orden público a aquellas
que estudiando su naturaleza y objeto indirecto, comprendían un principio
considerado como esencial para la existencia del Estado en ciertas condiciones.
Luego da un ejemplo sobre las disposiciones de orden público, refiriéndose al
estado civil de las personas para concluir que dichas normas son indispensables
para la conservación de las instituciones sociales que nos regían, tales como las
que tenían por objeto organizar la familia.
Nótese que en la anterior síntesis del pensamiento del Dr. Vélez sobre la temática
del contrato, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del
clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los cuales fueron
recepcionados y adaptados, por Don Fernando, así:
1- Hay un manejo del contrato como convención o como acto jurídico, es decir,
que en la obra del Dr. Fernando Vélez, para nada aparece la concepción del
negocio jurídico.
2- La forma como está escrita su obra corresponde claramente al estilo del
exegeta francés, es decir, “se hace una exposición lineal, artículo tras
artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en una
paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los
cuatro libros del Código Civil”.
3- Pareciera que Don Fernando fuera un seguidor de la teoría según la cual el
contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el
cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en
31
Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y
modo para la adquisición de la propiedad.
4- El contrato constituyó para él, funcionalmente hablando, un mecanismo por
el cual se mantiene la institución de la familia, con lo cual los límites a la
autonomía privada de la voluntad se realizaban en un entorno que
correspondía a la moral católica por cuanto solamente ese rito matrimonial,
era el basamento de la familia.
5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las
obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del
consensualismo se nota también el trasplante de dicho concepto.
6- Se insiste en que además del argumento de las citas de las fuentes de la
doctrina francesa de la escuela de la exégesis, es claro y nítido que el Dr.
Vélez es un seguidor de la misma, por cuanto el contrato era sinónimo de
acto bilateral. También hay que advertir la narración de la genealogía de
fuentes para los autores Latinoamericanos, la cual sería aplicable en el tema
de las fuentes a Don Fernando Vélez, en una interpretación libre, de la
forma como se explicó.
7- Pareciera que aunque expresamente no los haya denominado así, el Dr.
Vélez, acepta tanto los contratos típicos como los contratos atípicos. Cuando
utiliza la división de los mismos en nominados e innominados dice que lo
importante no era el nombre que en la ley recibiera el contrato, sino que la
obligación adquirida fuera lícita. El concepto de atipicidad se trabajó, por
primera vez, que yo sepa, en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en los artículos
15, 16 y 1602 del Código Civil, según el cual corresponde al de aquel
contrato que en la ley no está reglamentado, por lo que concluyo,
suponiendo, que el Dr. Vélez , siguiendo en el punto a los romanos, clasificó
los contratos como innominados, los que posteriormente en Colombia se
llamarán atípicos, refiriéndose a los contratos que no están nombrados en la
ley, que para los romanos eran los que estaban desposeídos de acción para
su protección.
8- El Dr. Vélez es el ejemplo paradigmático del trasplante de la escuela de la
exégesis, por cuanto no solamente el texto sobre contratos sino en general
su “ESTUDIO” está y fue escrito siguiendo el orden establecido en el Código
Civil, haciendo un breve comentario a cada uno de los artículos de la
codificación.
9- El Dr. Vélez para la época en que escribe se encuentra influenciado por la
doctrina de la autonomía de la voluntad vigente, es decir, limitada por el
32
ordenamiento jurídico el cual reconoce a la autonomía privada de la
voluntad siempre y cuando no sea contraria a la moral, las leyes y el orden
público, éste último, en el sentido de que la voluntad no podía disponer de
los elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, es
decir, lo que se llamaría un intervencionismo legal de carácter negativo, que
será opuesto a un intervencionismo de signo positivo55.
10- De manera que el trasplante en Don Fernando en el punto de los principios
que subyacen al contrato corresponderían al consentimiento como base del
mismo, la aceptación de los innominados, es decir, a lo que serán los
atípicos, junto con el principio de la autonomía privada de de la voluntad
material, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el
ordenamiento jurídico por la moral, el orden público y las buenas
costumbres, el cual se entendió por el Dr. Vélez como un instrumento
jurídico funcional necesario para la protección de la familia moralmente
constituida y para la adquisición o transferencia de la propiedad,
influenciado por la exégesis, en la forma en que escribe su “ESTUDIO”, y el
conceptualismo, en el reconocimiento de los principios, conceptos o cánones
mencionados, aunque la utilización, particularmente del principio no se
hiciera de manera expresa como si se hace con los dos siguientes autores
de la línea en comento.
55
Monroy Cabra, Marco Gerardo, ibídem, página 107.
33
EDMOND CHAMPEAU Y ANTONIO JOSE URIBE 1899
El francés Edmond Champeau y el colombiano Antonio José Uribe56 publicaron en
1.899 el tomo I de su obra titulado “TRATADO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO”,
referido al estudio general y personas, el cual tiene una estructura que se me
pareció mucho a la que describe el Dr. Uribe en una conferencia dada en la Sesión
Solemne de la Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional, el 11 de agosto de
191657, página 328, estructura a la que en su momento tuvo el Código Civil del
Brasil, obra del Dr. Bevilaqua, dividido en dos capítulos: uno de disposiciones
generales, y otro de disposiciones relativas al Derecho Internacional Privado. Ese
Código constaba de dos partes, una general y otra especial, la primera, a su vez
seccionada en dos libros, los cuales trataban el primero sobre las personas, y el
segundo, sobre las cosas. Es probable que bajo esa influencia, ese segundo libro,
sobre las cosas, fuera el que anunció ese día de agosto el Dr. Uribe que sería
publicado y que no conocí, luego lo que acá diré se referirá únicamente al primero,
es decir, el que trata sobre el estudio general y personas.
Dividido en puntos de análisis y siguiendo en todo caso el orden del Código Civil
Colombiano (CCC), a la usanza del exegeta o comentador como lo diferencié para
el Dr. Vélez, de cada artículo del CCC, en el punto 79, página 57, a propósito del
artículo 16 del CCC, los autores sostienen que “… El legislador favorece el espíritu de iniciativa de
los particulares, permitiendo que la actividad individual se desarrolle ampliamente. Por eso, muchas de sus
disposiciones, sobre todo en materia de contratos, son meramente interpretativas de la voluntad presunta de los
interesados. Semejante libertad no tiene más límites en su ejercicio que el derecho de terceros, el cual no debe en
manera alguna lesionarse, y el respecto por los principios fundamentales sobre que reposa el organismo político y social
de cada Estado…”.
(Resaltados míos).
Me parece que el párrafo es lo suficientemente elocuente y lo resaltado del mismo
refleja el imaginario al que me referí en el capítulo primero de este trabajo, según
el cual, la libertad se refleja en la iniciativa que se expresa en la actividad
individual de los particulares, por lo cual las disposiciones, particularmente de
contratos son meramente interpretativas, no teniendo otros límites que principios
fundamentales o los terceros, es decir, los que no sean parte sustancial.
56
Dos son los tomos de la obra que aparece relacionada en la Biblioteca Luis Angel Arango de Bogotá; sin embargo el Tomo
ii, no aparece y lo que se encuentra es una Revista Jurídica de la denominada “Sociedad Jurídica de la Universidad
Nacional”, la cual fue creada en 1908, como se verá, y en la cual se trata en parte sobre los “bienes y la propiedad”. Es el
Tomo I, en consecuencia, el que se refiere en parte al tema de los contratos.
57
ANTONIO JOSE URIBE decía el 11 de agosto de 1916, con motivo de los ocho años de la Sociedad Jurídica de la
Universidad Nacional que “…Con motivo de la próxima publicación del segundo y de los siguientes volúmenes del Tratado de
Derecho Civil Colombiano, habéis querido que os diga algunas palabras sobre la reciente evolución en la codificación, en la
explicación doctrinal y en la enseñanza del Derecho Civil, y habiendo accedido a vuestro deseo, solicito respetuosamente
para ello y por algunos momentos, la atención de quienes se dignan escucharme:…”.
34
Más adelante a propósito de los comentarios de los artículos 18 al 20 del CCC,
entre otros, a partir del punto 91, y hasta el 118 inclusive, en subtítulos
denominados Leyes relativas a los contratos, (puntos 91 a 102), y Leyes relativas a
las formas de los actos jurídicos (puntos 103 a 118), es claro que para los autores
el contrato es lo mismo que la convención (tema que se recordará, es irrelevante
para Don Fernando Vélez). Confirman que hay una “…amplia órbita de acción en punto a la
celebración de los contratos…”, siendo las normas sobre los contratos “…meramente interpretativas de
la voluntad de las partes…”, por lo cual los contratantes “…En virtud de dicha autonomía…”, mientras
no violen principios de orden público “…pueden señalarse sus recíprocos derechos y obligaciones…”,
todo porque “…Este principio de la autonomía de la voluntad lo consagra el Código en el artículo 1602,…”.
Pareciera entonces, que lo sostenido por el Dr. López58 de que Champeau y Uribe
“...están claramente de lado de la jurisprudencia alemana de conceptos y principios importados a Francia por Aubry y
Rau...”,
se cumpliera en lo referente al fondo por el uso de expresiones tales como
principios, aunque no quedo tranquilo, en el tema referido a la forma, por cuanto
como se dijo a propósito de Don Fernando Vélez, sus autores escriben comentando
el Código Civil, mediante exposición lineal, artículo tras artículo, respetando el
orden de los cuatro libros del Código Civil.
Diego López59 dice respecto de Antonio José Uribe que fue con él que se realizó la
denominada recepción temprana de la nueva teoría de la “cuestión social” entre el
derecho y las ciencias positivas, para lo cual utiliza en su estudio la conferencia de
1916 del Dr. Uribe en la Universidad Nacional de Colombia ya citada. Del texto del
libro I trabajado se notan los cambios en materia de los denominados contraprincipios, de los cuales se puede deducir que en ese estudio general el contrato
era entendido como una expresión del principio de la autonomía privada de la
voluntad y en el mismo sentido que las normas jurídicas sobre contratos estarían
consideradas axiológicamente solo como interpretativas, dando así a entender que
únicamente el derecho de los terceros y los principios fundamentales, eran
considerados de orden público, es decir, obligatorios axiológicamente hablando,
todo lo cual redundaba en la importancia de la iniciativa particular, de allí que las
normas legales sobre el contrato fueran meramente interpretativas, excepto
aquellas en las que estaba interesado el orden público.
Al igual que sucedió con el pensamiento del Dr. Vélez sobre la temática del
contrato, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes del
clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los cuales fueron
recepcionados y adaptados, por los autores, así:
1- Sigue habiendo un manejo del contrato como convención o como acto
jurídico, es decir, que para nada aparece la concepción del negocio jurídico,
58
59
Ibídem páginas 165 y 166.
Ibídem, página 239.
35
lo que significa que aunque han pasado los años no hay una diferenciación
de dichas dos figuras para estos autores.
2- Ambos autores fueron seguidores de la teoría según la cual, al igual que
Don Fernando Vélez, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los
elementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el
entendido de que en Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se
requiere de título y modo para la adquisición de la propiedad.
3- Los autores, para la época en que escriben se encuentran influenciados por
la doctrina de la autonomía de la voluntad vigente, al punto que le dan toda
la trascendencia a la libertad individual, a la iniciativa particular,
estableciendo que las normas jurídicas establecidas en el Código Civil son de
carácter interpretativo, excepto aquellas en las que está implícito el orden
público.
4- En cuanto a la autonomía privada de la voluntad y sus limitaciones son
explícitos en reconocer al orden público y a los terceros, concepto de
terceros que pudo haber correspondido a un germen de lo que sería
posteriormente el derecho social según el cual la doctrina individualista
muta, cambia o gira hacia el socialismo, porque hay que tener en cuenta a
la sociedad, a los terceros.
5- Destaco el hecho de que un colombiano hubiera escrito conjuntamente con
un ciudadano francés, lo cual permite deducir a priori el conocimiento de la
doctrina francesa de ambos, pero más allá, sugiero de la alemana, por la
construcción de los principios y mencionarlos expresamente en su obra, en
lo que el Dr. López llama una recepción temprana del conceptualismo
alemán, repito, por hablar los autores comentados de principios. Sin
embargo, como ya lo manifesté, el método de escribir corresponde
claramente al de la exégesis.
6- De manera que el trasplante en los autores, en el punto de los principios
que subyacen al contrato corresponderían en primer lugar a la utilización de
la palabra de manera expresa y no supuesta como se dijo para Don
Fernando Vélez. La aceptación del principio de la libertad y el de la
autonomía privada de de la voluntad material, sometida por el
ordenamiento jurídico y a los terceros, al punto que las normas del Código
Civil para los autores son meramente interpretativas, excepto aquellas en
las que se consideraba el orden público y los terceros.
7- No es posible así mismo suponer que el contrato fue entendido como
instrumento jurídico funcional necesario para la adquisición o transferencia
de la propiedad, influenciados por la exégesis, en la forma en que escriben,
36
y el conceptualismo, en el reconocimiento expreso de los principios,
conceptos o cánones mencionados.
NICASIO ANZOLA 1918
En su libro “Lecciones Elementales de Derecho Civil Colombiano”60, hace la
presentación del tema del contrato a partir de la página 270, haciendo los
comentarios al libro cuarto del Código Civil, a la usanza de los exegetas, es decir,
mediante exposición lineal, artículo tras artículo, respetando el orden de los cuatro
libros del Código Civil.
Dice el Dr. Anzola que de los códigos modernos debe excluirse el tema del
Notariado y del Registro por cuanto pertenecen al derecho público. Así, también
por enumeración, a partir del punto 444 hace el comentario correspondiente a la
temática del contrato.
En general se advierte, al igual que sucede con los autores analizados hasta el
momento, que en la temática de las fuentes que utiliza, son casi las mismas que
han presentado los otros autores, en particular Don Fernando Vélez, al seguir
refiriéndose al derecho romano, por ejemplo, con traídas del latín o de Justiniano,
o las correspondientes a Don Alfonso X el Sabio, o las de Don Juan Sala, autor
Español, o citas del Código Civil Francés de 1.804, o de la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de Colombia de finales del siglo XIX y comienzos del XX.
Introduce el Dr. Nicasio Anzola el tema de los contratos a partir de las fuentes de
las obligaciones con fundamento en el artículo 1.494 del CCC. Se aprecia con
nitidez lo que sería la influencia de la escuela de la exégesis francesa en
expresiones tales como la que utiliza de los comentadores, por ejemplo61, en
donde explica la diferencia entre contrato y convención, dado que el artículo 1.495
del CCC, los asimila, en un tema que es recurrente para los tres escritores
presentados hasta el momento.
Dice Don Nicasio que fueron los Romanos quienes diferenciaron pactos y
contratos por cuanto eran estos últimos los que daban lugar a una acción especial
o general que no producían los pactos; dice que el contrato es un acto jurídico que
se entiende de la voluntad y con deliberación, porque si no, no habría
consentimiento. Es enfático en determinar que por el contrato en nuestro derecho,
una parte se obliga para con la otra, por lo que salvo en materia epistolar o
60
61
Casa Editorial Tamayo, Bogotá. 1918.
Página 274, Ibídem
37
telegráfica, no tendría cabida la policitación del derecho romano62. Dice Don
Nicasio Anzola63, que “...Un contrato no es mas que el acto legal declaratorio de la voluntad común de dos o mas
personas para entrar en relación jurídica sobre un objeto determinado...”.
En el tema de los efectos de los contratos anota el Dr. Anzola que ante la ausencia
de lo que él llama las cosas o circunstancias especiales del contrato, la
consecuencia sería la anulación o la conservación del mismo pero por
degeneramiento en otro, en lo que sería un planteamiento de la teoría de la
pervivencia de los actos jurídicos.
En los comentarios al Título II del Código Civil Colombiano sobre el tema de “Los
actos y declaraciones de voluntad”, dice Don Nicasio que el Título comprende o se
aplica a todo Acto jurídico y no solamente al contrato, por lo que es claro que no
cita el concepto del negocio jurídico aunque si trae a colación a Savigny en el tema
de lo que es el error, en el punto 48364, lo cual nos lleva a deducir que ya conocía
al autor del concepto “negocio jurídico”. Nótese que conoce a Savigny pero su
concepción del contrato es referida a la del Acto.
Llama la atención la opinión de otros juristas de la época que anteceden la
presentación del texto de Don Nicasio, a manera de juicio crítico y opinión del
mismo, de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia de nombre Germán D.
Pardo, el 30 de noviembre de 1918 y de un señor Félix Cortés, el 12 de octubre del
mismo año, sobre el libro del Dr. Anzola y lo que consideraba era la exégesis. Por
parecerme de interés el juicio del Magistrado presento algunos apartes así65: “...Sigue
usted en la exposición de las doctrinas y principios legales el antiguo y tradicional método exegético o de comentario a las
disposiciones de la ley, que consiste, en lo general, en copiar el artículo objeto del estudio y hacerlo preceder o seguir de un
análisis del mismo, a fin de hacer conocer a los alumnos, con la mayor fidelidad y facilidad deseables, la regla general en sí
misma y los principios elementales de cada materia.”.
Más adelante agrega “...La vieja querella entre el método analítico seguido por usted y el sintético o dogmático,
que otros aconsejas..., perdura todavía y durará aún mucho tiempo, tal vez para siempre, en las escuelas... Y es porque
cada sistema, cada escuela, ...ofrece ventajas de inmensa valía que les son también características”.
Sobre el método dice el crítico
“...El método científico si no presenta de conjunto, en síntesis, la obra
legislativa; si no ofrece lo que en el tecnicismo doctrinal se conoce con el nombre gráfico de << construcciones jurídicas
>>; si no estudia unas instituciones jurídicas dada en todas sus causas, manifestaciones, aplicaciones y consecuencias
próximas o remotas en todo el texto del Código, lo que permite, sin duda, conocer científicamente y como en un solo golpe
de luz, la armonía del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de un lado, el conocimiento
metódico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y elementales que les sirven de
fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Código, lo que evita sorpresas, inquietudes y trabajo en la
práctica de los negocios judiciales...Mayor intensidad y profundidad en los conocimientos jurídicos, de un lado; mayor
utilidad práctica,... sin prescindir de los principios jurídicos elementales, tal es a mi juicio, la síntesis de las ventajas e
inconvenientes de uno y otro sistema”.
Y concluye diciendo que
“... La inteligencia procede de lo particular a lo general, del análisis a la síntesis, de lo
concreto a lo múltiple y complejo y la armonía sólo se percibe mediante una grave operación de generalización, dado el
exacto y previo conocimiento de los elementos simples que forman la construcción total....”.
62
Página 275, Ibídem.
Página 279, Ibídem.
64
Página 290, Ibídem.
65
Páginas IV y V, Ibídem.
63
38
Similar a las conclusiones para los autores de la línea anterior, Don Nicasio es
exegeta, dado que su obra se presenta mediante el comentario al artículo, no
diferencia el Acto del Negocio y, la instrumentalización del contrato para los fines
de la propiedad y la familia, continúa con él siendo la égida del pensamiento
reinante en al época.
No obstante podríamos decir que en el Dr. Anzola encontramos los siguientes
trasplantes del clasicismo, tanto de la exégesis como del conceptualismo, los
cuales fueron recepcionados y adaptados, en las siguientes temáticas a destacar,
así:
1- Existe un tránsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia la
protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado. El Dr.
Anzola hace expresa referencia a la determinación del objeto del contrato.
2- La teoría de la pervivencia de los actos. Aunque no aparece expresamente,
supongo que lo importante en la posición del Dr. Anzola, en la contratación,
no sería la anulación del acto no querido, sino que por el contrario se
trataría de darle vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lo
pactado, repito, a pesar de lo querido. De esta manera la posición del Dr.
Anzola sería un anticipo a nuestro actual artículo 904 del Código de
Comercio.
3- El Dr. Anzola continúa siendo ejemplo del trasplante de la escuela de la
exégesis, por cuanto el texto está escrito comentando el Código Civil,
mediante exposición lineal, artículo tras artículo, respetando el orden del
Código Civil, como se anotó para él y para los anteriores autores a él
descritos en esta línea, aunque con él existe la utilización expresa de la
palabra comentario al artículo.
4- Sigue habiendo un manejo del contrato como convención o como acto
jurídico, es decir, que para nada aparece la concepción del negocio jurídico,
lo que significa que aunque han pasado los años no hay una diferenciación
de dichas dos figuras para los autores hasta ahora estudiados.
5- Pareciera que Don Nicasio fuera un seguidor de la teoría según la cual el
contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el
cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en
Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y
modo para la adquisición de la propiedad.
6- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las
obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del
consensualismo se nota también el trasplante de dicho concepto.
39
7- Además de ser un seguidor de la doctrina francesa y de la escuela de la
exégesis, el Dr. Anzola es un seguidor expreso de Savigny, sin que por ello,
por ejemplo, hubiera diferenciado el acto jurídico del negocio juridico.
8- El Dr. Anzola también se encuentra influenciado por la doctrina de la
autonomía privada de la voluntad vigente, y en el punto de los principios
que subyacen al contrato corresponderían al consentimiento como base del
mismo, la aceptación de los innominados, es decir, a lo que serán los
atípicos, junto con el principio de la autonomía privada de de la voluntad
material, como expresión de la libertad y condicionada o sometida por el
ordenamiento jurídico por el orden público y las buenas costumbres, el cual
sigue siendo entendió por los autores comentados como un instrumento
jurídico funcional necesario para la protección de la familia moralmente
constituida y para la adquisición o transferencia de la propiedad.
9- Por último quiero destacar lo dicho por uno de sus críticos en cuanto al
método toda vez que el mismo le reconoce la importancia del método
Analítico, que correspondería al de la exégesis, pero le pone de presente la
importancia del método Científico, sintético o dogmático, con lo cual ya se
puede advertir desde este autor, aunque no por él, sino por sus críticos la
necesidad de adaptar un método que “…permite, sin duda, conocer científicamente y como en
un solo golpe de luz, la armonía del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de
un lado, el conocimiento metódico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y
elementales que les sirven de fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Código, lo que evita
sorpresas, inquietudes y trabajo en la práctica de los negocios judiciales...”.
40
JUAN DE J. CAMARGO 1919
En su libro “EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CIVILES”66, dice que la
legislación romana es la base de la moderna, completada por el método de la
observación, la experiencia y el estudio de siglos, para el análisis de los cambios y
transformaciones que generan el progreso de las instituciones, incluido el
Contrato.
Empieza a tratar el contrato a partir de la definición que trae el artículo 1.495 del
Código Civil Colombiano resaltando, la equivalencia que hace el mismo entre
contrato y convención, y entra a diferenciarlos a partir del dato informado desde
Nicasio Anzola, en el sentido de que el contrato es una especie de las
convenciones para enseguida citar el Tratado de las Obligaciones de Photier, quien
diferenciaba entre ambas figuras en el sentido de que sólo las convenciones que
tienen por objeto formar un compromiso, son las que constituyen contrato. Como
sino fuera suficiente con las recurrentes citas que hará de Photier, traerá a
Demolombe con quien dirá de un lazo que supone la palabra “…contractar…”67.
Hace énfasis en la definición del artículo en que una parte se obliga para con otra,
y resalta la importancia de que en el contrato hay la intención de comprometerse,
es decir, prometer con intención de cumplir, distinguiendo de la intención de
conceder, el derecho a que se exija el cumplimiento de lo que se ha propuesto.
Cita, como lo hicieron sus antecesores, en particular Anzola, la diferencia entre
ambas figuras del contrato y la convención (pacto decía Anzola, casi inocua decía
Vélez, les importaba a Champeau y a Uribe), con base en lo que estableció el
derecho romano en el sentido de que el contrato era la convención provista de
acción.
Posteriormente agrega, siguiendo el artículo citado 1495, que quien no se obliga,
no contrata, para decir que las críticas que se hacen al mismo provienen de las
que en su oportunidad le hicieron al Código Civil francés, por lo que “…A los
comentadores de aquél código seguiremos nosotros en estas observaciones, con las cuales concluiremos esta primera
parte de nuestro trabajo…”.
(Inclinación y resaltado mío).
Trae posteriormente algunas críticas a la definición del concepto de contrato como
aquel reproche referente a que en su redacción, el artículo señala que una sola
66
Trabajo presentado para optar al título de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia,
en 1919, siendo los Jurados examinadores Don Miguel Abadía Méndez, Don Félix Cortés, de quien ya tenemos noticias por la
opinión emitida al libro del Dr. Nicasio Anzola, y José M. González Valencia, quien será otro invitado en esta línea, según los
apuntes de clase del Dr. Jorge Ortega Torres.
67
Página 10, ibídem.
41
parte se obliga, diciendo que se podría haber mejorado la redacción, pero que lo
importante es que el contrato engendra obligaciones.
En el punto del consentimiento manifiesta que el “…carácter peculiar del contrato es el acuerdo de
voluntades para un fin jurídico…”, por lo que para que haya contrato debe haber
consentimiento dado que ese es el significado etimológico de la palabra, en donde
hay dos vocablos latinos que son sentire (sentir) y cun (con otro, en concurrencia
de otro), para decir que el consentimiento es la convención misma, puesto que el
consentimiento une las voluntades cuyo concurso, alrededor de un fin jurídico,
constituye el contrato.
No queda muy difícil encasillar al autor citado como uno de los seguidores de la
escuela de la exégesis francesa en punto del sistema de “…descubrir el verdadero sentido de
una norma a través de la semántica, la sintaxis y la averiguación de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo
cual se consulta la historia fidedigna de su establecimiento…”, para el artículo 1495 del Código Civil
Colombiano, en el punto de su Tesis, agregando nosotros que se basará en los
expositores paradigmáticos de los que se han dado en llamar los representantes de
la Doctrina francesa exegeta de los diferentes períodos establecidos por Gény y
Boncasse. Sobre si el contrato es Acto o declaración de voluntad o Negocio
jurídico, la deducción es obvia, por lo que a esta época (1919) y dados los jurados
examinadores, no existen muchos cambios en cuanto al tema de estudio.
Puedo, por último, suponer que el Dr. Camargo admite la existencia de
obligaciones tanto bilaterales como unilaterales, aunque reserve la existencia
las primeras únicamente para el contrato, en lo que llamaríamos el tránsito de
obligaciones bilaterales consensuales hacia una más amplia aceptación
obligaciones unilaterales o legales.
las
de
las
de
Del dicho del Dr. Camargo sobre la temática del contrato, podríamos sostener la
existencia de los siguientes trasplantes del clasicismo, tanto de la exégesis como
del conceptualismo, los cuales fueron recepcionados y adaptados, así:
1- Hay un manejo del contrato como convención o como acto jurídico, es decir,
que para nada aparece la concepción del negocio jurídico.
2- Al igual que los otros autores, en la forma como está escrita su obra
corresponde a la exégesis francesa, es decir, “se hace una exposición lineal,
artículo tras artículo, de su contenido completo, comentario que consiste en
una paráfrasis relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de
los cuatro libros del Código Civil”.
3- El contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el
cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en
Colombia se adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y
modo para la adquisición de la propiedad.
42
4- Igualmente el contrato, funcionalmente hablando, era un mecanismo por el
cual se mantenía la institución de la familia.
5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y las
obligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto del
consensualismo se nota también el trasplante de dicho concepto.
6- Es claro que el Dr. Camargo es un seguidor de las fuentes de autores
Latinoamericanos, según la cual, Pothier fue uno de los más importantes.
7- Es clara la influencia de la autonomía de la voluntad o sea, limitada por el
ordenamiento jurídico por motivos de orden público.
8- Por último, sobre le método es claro al decir que sigue el científico, con lo
cual se evidencia que lo que para otros autores empezó siendo una crítica
que invitaba al paso del método analítico al científico, con este autor se
supone que ya está dado dicho avance.
43
EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES 1922
En su libro “CURSO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO68”, en el LIBRO
III, sobre TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS, en ocho capítulos y un
APÉNDICE dividido en dos partes, I- BREVES EXPLICACIONES SOBRE ALGUNOS
TERMINOS JURIDICOS y, II- DISPOSICIONES SOBRE COMPUTACION DE PLAZOS,
usando la metodología de la enumeración desde el punto 187 y hasta el 297,
presenta el Dr. Rodríguez su Teoría sobre el Acto Jurídico.
De entrada, con la sola lectura de los títulos, se observa que Don Eduardo es el
primero de los autores analizados hasta el momento que trae en su texto una
completa teoría general del acto jurídico. Efectivamente, los Doctores Vélez, Anzola
y Camargo son todos partidarios del entendimiento del contrato como una
convención, unos, y como una especie de acto jurídico, otros, pero sin ninguno
hacer una presentación de teoría general del acto jurídico como la que hace el Dr.
Rodríguez.
En cuanto a los Doctores Champeau y Uribe diré que ellos finalmente desde el
punto de vista formal seguirán la metodología exegeta, aunque consagren
principios o conceptos como lo sugirieron los alemanes.
En el capítulo primero sobre “observaciones preliminares” define Don Eduardo el
Acto Jurídico como “…el hecho ejecutado con el objeto de realizar uno o más efectos de derecho…”, trayendo
una nota al final del libro de Savigny (Tomo I, pág. 149), según la cual “…Llamo hechos
jurídicos los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan…”.
En seguida distingue los dos significados que tiene la palabra Acte en la lengua
francesa, según los cuales el primero corresponde al latín negotium, es decir,
como operación jurídica en el sentido de la definición citada atrás, y el segundo,
que corresponde al latín instrumentum, es decir, como escrito probatorio o
instrumental. En otras palabras, pareciera que el acto es el mismo hecho jurídico
de la teoría del conceptualismo, en el sentido de que “…casi la totalidad de las relaciones de
derecho que existen entre los hombres proviene de Actos Jurídicos…”.
Propone el Dr. Rodríguez como prolegómeno “metodizar” las “reglas comunes”
para el manejo de “nociones”, “ideas”, “términos”, que se encuentran diseminados
a lo largo y ancho del Código Civil Colombiano, para posteriormente estudiar las
peculiaridades de los actos jurídicos según sus categorías.
68
Librería Americana, Bogotá, 1922, páginas 105 en adelante.
44
En el capítulo sobre “La voluntad” trae dos temas: 1- sobre el número de
voluntades que concurren en la ejecución de un acto jurídico, y 2- sobre los
elementos necesarios para la eficacia jurídica de la voluntad. En la primera parte
sostiene que los actos jurídicos provienen de pluralidad de voluntades o de una
sola voluntad.
Para cuando la ejecución del acto jurídico requiere de dos o más voluntades los
actos jurídicos se llamarán convenciones, caso en el cual quienes intervienen
prestan su consentimiento, que es decir el acuerdo de voluntades acerca de un
mismo objeto por cuenta de quienes concurren a la perfección del acto jurídico, a
quienes, a su vez, les denomina partes.
Luego dirá que hay actos jurídicos que son obra de una voluntad única, respecto
de la cual no se podrá decir que el autor “…presta su consentimiento…” porque dicha palabra
sólo procede cuando hay varias voluntades. Sin embargo, sostiene que para que el
acto jurídico produzca efectos “…siempre es preciso que realice un acuerdo de voluntades, siquiera sea en
épocas diversas por parte de cada cual;…”, por lo que al diferir en el tiempo el acuerdo, para la
producción de los efectos jurídicos del acto jurídico, exigiendo que siempre es
preciso realizar un acuerdo de voluntades, lo que hace es negarle entidad jurídica
al acto jurídico con una única voluntad, de manera que si se estuviera
considerando la posibilidad de establecer un acto jurídico de una o más de una
voluntad, en el punto del acto jurídico de una voluntad, no se producirían efectos
jurídicos si no hubiera otra voluntad con quien realizar el acuerdo para que el acto
jurídico produjera sus efectos.
Nótese que hasta lo dicho acá el autor para nada utiliza la expresión de contrato
sino la de convención y que el acto jurídico finalmente siempre será el que
proviene de más de una voluntad, para que produzca sus efectos. En el segundo
punto trata de la validez del acto jurídico, para lo cual manifiesta que la voluntad
es el elemento esencial para la realización del acto jurídico, indicando que hay
causas que eliminan o que vician la voluntad, por lo cual en adelante hará el
estudio correspondiente sobre las mismas.
En el capítulo III sobre la “forma de los actos jurídicos” dirá que el tema se refiere
a la manera como se manifiesta la voluntad, es decir, la manifestación externa. La
idea será que no podrán concebirse como entidades distintas la voluntad que se
presta y la forma en que se manifiesta, haciendo un símil con el dogma católico
según el cual Cristo está en la hostia consagrada. Como se sostiene por el
prologuista a la obra de Savigny, el Dr. Durán, la idea del cristianismo deambula
por entre los autores. Muy influenciado por el catolicismo.
Clasificará los actos jurídicos en solemnes y no solemnes, si necesitan para
celebrarse las formas prescritas en la ley o cuando no necesitan sujetarse a una
forma especial para su perfeccionamiento, respectivamente. Y es en el desarrollo
45
del formalismo antiguo y del moderno que deja ver el contrato entendido como
especie de acto jurídico, cuando vulgarizada la escritura no se hizo necesario el
formalismo y así casi todos los actos jurídicos, con particularidad los contratos,
vinieron a ser meramente consensuales.
En el capítulo IV que titulará la “libertad jurídica”, dirá que el acto jurídico es la
obra de la voluntad de una o más personas, aunque hay que estar atentos al tema
de lo que pasa con los efectos jurídicos cuando es una sola la voluntad.
Dice que “…es permitido hacer todo aquello que la ley no prohíbe…”, parafraseando a Portails en el
sentido de que en el Código de Napoleón se dijo “…la ley considera lícito todo lo que ella no
prohíbe…”, de donde se deduce que la regla es la libertad y que será menester buscar
la limitación impuesta por el legislador refiriéndose a las prohibiciones expresas
que siendo tan diversas no se puede teorizar sobre ellas, y las prohibiciones
generales del artículo 16 del Código Civil Colombiano, sobre orden público y las
buenas costumbres.
En el capítulo V tratará el tema de los efectos relativos de los actos jurídicos, en el
capítulo VI el tema de las modalidades o clasificación de los actos jurídicos, en el
capítulo VII sobre las nulidades y en el capítulo VIII sobre las pruebas, donde
bajo el argumento de que las mismas son necesarias para todas las temáticas,
será necesario dar las nociones elementales sobre las mismas en desarrollo de un
buen método pedagógico.
Por último quiero destacar la bibliografía utilizada por el autor, donde encontramos
a Photier, Demolombe, Planiol, Laurent, Savigny y a los autores colombianos
explicados antes en esta línea exceptuando a Camargo.
Sin ambages y con toda claridad se puede decir del Dr. Rodríguez que admite las
obligaciones unilaterales y la consensualidad, en lo que sería la validación de la
existencia en su obra de obligaciones bilaterales consensuales y de obligaciones
unilaterales o legales.
Lo dicho en la línea contractual propuesta hasta este momento coincidirá con lo
expresado por el Dr. López69, en una libre interpretación mía, en el sentido de que
no hubo exegetas puros por lo que aunque “…los autores se mantuvieron dentro del orden de los
Títulos del Código….”, de todas formas, “… los autores se sentían menos constreñidos que los exegetas a seguir el
estricto orden de los artículos del código…”, por lo que el Dr. López dirá más adelante que la
línea de desarrollo dogmático doctrinal del derecho privado en el siglo XX en
América Latina consistirá en la lenta y gradual ejecución de la agenda de la
jurisprudencia de conceptos, por lo que a pie de página número 6170, dirá que “…La
metodología exegética mas fuerte comienza con Vélez y Anzola. La crítica y un primer grado de conceptualización en
derecho civil aparece con Champeau/Uribe… Rodríguez Piñeres y otros autores de la década de 1.910 dan un paso decisivo
69
70
Ibídem, página 168.
Ibídem, página 169.
46
cuando empiezan a presentar teorías conceptualistas mucho más depuradas, como por ejemplo, “Teorías generales” de la
ley y del negocio jurídico…”.
Así pues, lo dicho acerca de los otros autores estudiados en la línea contractual
privada hasta el momento, confirma lo que se acaba de citar y en el caso del Dr.
Rodríguez Piñeres, podríamos sostener la existencia de los siguientes trasplantes
del clasicismo, así:
1- El Dr. Rodríguez es hasta el momento el primero de los autores que
presenta una teoría general del Acto Jurídico, con la idea de metodizar,
identificar reglas comunes, ideas y términos, dando fin a la forma de escribir
en donde “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su
contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis
relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro
libros del Código Civil”.
2- Hay un manejo del contrato como acto jurídico bilateral, diferenciando
claramente los actos jurídicos unilaterales de las convenciones, tratando, en
mi opinión de hacer alguna similitud entre el acto y el negocio toda vez que
en el estudio de la etimología de la palabra Acto, la refiere como sinónima
del Negotium, en latín.
3- Utiliza las fuentes de la doctrina francesa de la escuela de la exégesis, y del
conceptualismo alemán, trabajando y trayendo citas de Savigny, por lo que
el plan de la obra de este autor en cuanto a que el contrato se
instrumentaliza para el mantenimiento de la familia, seguramente
constituida por los ritos de la iglesia católica, es seguida por el autor, por
ser un hombre religioso como lo deja entrever en su libro, y la adquisición y
la transferencia de la propiedad sobre los bienes.
4- Al igual que todos los autores anteriores, se encuentra influenciado por la
doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como
expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento
jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres.
47
JOSE ANTONIO REYES 1922
En su obra titulada “AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD”71, el preámbulo será una
exposición filosófica fundamentada en el derecho natural, según la cual, siendo las
características del hombre su inteligencia y la libertad, le corresponden a las
mismas facultades la verdad y el bien; pero, dada la falibilidad del mismo
(hombre), se hace necesario recurrir a una guía de las acciones humanas, que será
la ley natural y por ello la autonomía de la voluntad la entiende el autor como
“…aquella nobilísima facultad que le permite alcanzar sin obstáculo alguno exterior el bien querido por la voluntad dirigida a
72
su vez por la recta razón…” .
Sostiene el autor que siendo el hombre un ser sociable por naturaleza, la familia
constituye el medio en donde el individuo nace, se forma, se desarrolla y educa, y
el Estado será el campo de acción en donde habrá de ejercitar los derechos que le
son reconocidos como ciudadano y los cuales reduce a 1-los civiles, b-los públicos
y c-los políticos, los cuales ejercita mediante la manifestación de la autonomía de
la voluntad.
Sus consideraciones se referirán a la manera como la autonomía de la voluntad se
manifiesta en el campo de los derechos civiles y a los límites de la misma, en el
entendido de que la aplicación más frecuente de dicha autonomía de la voluntad
se presenta en la celebración de contratos.
Dirá el autor que es necesario realizar una reseña histórica sobre la libertad
contractual, analizando cuáles han sido los límites a la autonomía de la voluntad,
empezando por las organizaciones patriarcales, pasando por los primeros estados,
continuando con los pueblos Griego y Romano, hasta el advenimiento del
cristianismo, para decir que gracias a sus predicadores, afianzaron una verdad
proveniente de la ley natural según la cual todos los hombre somos iguales y que
sólo “…condiciones accidentales...son las que vienen a establecer jerarquías y distinciones….”.
Continuará su genealogía con la época feudal y de allí saltará al absolutismo para
dar la entrada a la Revolución Francesa, que, con la proclamación de los Derechos
del Hombre abrió la era a las reivindicaciones sociales, por lo que concluirá que “...
De entonces acá, ... las legislaciones..., inspirándose en ... principios inmutables de justicia y razón, han afianzado...las
garantías y los derechos de los ciudadanos, limitándolos tan sólo o por el ejercicio de los derechos superiores del Estado o
73
por los derechos iguales de los demás hombres...”.
71
Trabajo presentado para optar al título de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia,
en 1922, siendo rector JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA, hermano del general citado en el segundo capítulo, y los Jurados
examinadores Don Miguel Abadía Méndez, Don Ignacio R. Piñeros, y Juan C. Trujillo Arroyo .
72
Ibídem, página 9.
73
Ibídem, página 14.
48
Dirá que la libertad de contratar encuentra su fundamento en la naturaleza misma
del hombre y que el fin al que debe aspirar es el bien común, mediante la
subordinación de medios lícitos y adecuados, dentro de los cuales (los medios),
ubica el contrato por cuanto este permite movilizar y facilitar la circulación de la
riqueza.
Sostendrá que la ley “...ante el dilema de optar por una reglamentación rigurosa en materia de contratos, que
necesariamente reduciría el dominio de la actividad del hombre, o abandonarla al querer de los particulares, ...,haya elegido
un sistema intermedio: considerando que si el hombre ha de proceder siempre racionalmente, ..., su interés propio ha de
ser la norma de las negociaciones que celebre, establece apenas principios generales y admite que en tal sentido las normas
que consagra son meramente interpretativas de la voluntad de los contratantes, al mismo tiempo que da valor al vínculo que
74
éstos crean, estableciendo que todo contrato es ley para las partes...” .
Y en el punto de los límites a dicha autonomía o libertad contractual dirá que no
podrá generar prestaciones contrarias al orden público, ilícitas o inmorales, las
cuales no son de aplicación extensiva, por lo que al contratar sólo se debe
abstener de ejecutar actos que expresamente prohíba la ley.
Dirá también que la libertad contractual puede considerarse como una
consecuencia de los derechos innatos del hombre entendiendo por tales los que
provienen de su misma naturaleza racional y que son el derecho de ser, el de
conservarse y el de obrar.
De allí deriva el innato y primordial derecho a la vida, la cual se encuentra
expuesta a la decadencia y al exterminio, por lo que será necesario mantener la
existencia y precaverse contra dichos riesgos mediante la legítima defensa y el
derecho a la propiedad externa, y se refiere a la existencia de medios de adquirir
la propiedad, 1- primarios u originales, que corresponden a la ocupación y el
trabajo, y, a 2- medios secundarios o derivados, donde ubica al contrato como el
modo en que el hombre se vincula y él se vincula con los bienes “...en la forma que le
plazca...”. Así, sostendrá que los límites a su obrar serán la igualdad con los demás y
los principios de justicia y equidad.
Planteará, que en la noción de contrato va implícita la de convención, pero no una
cualquiera, sino la que tiene fuerza suficiente para crear una obligación civil, así la
convención será el simple acuerdo de dos o más voluntades acerca de una misma
prestación, y el contrato será la convención por la cual una persona se obliga a
dar, hacer o no hacer alguna cosa, por lo que la convención será el género y el
contrato la especie. Agregará que por esta vía son diferentes el contrato y la
propuesta o policitación, la cual precede a todo contrato, sin establecer ningún
vínculo en tanto no haya sido aceptada y sostenida. Encontrará armónica su teoría
con el artículo 1495 del Código Civil Colombiano y advertirá que la definición
contenida en dicho artículo es defectuosa o inexacta porque establece una
74
Ibídem, página 15.
49
sinonimia entre la convención y el contrato y porque allí se considera el contrato
como un acto, aunque en sentido general el contrato sea un acto, en el lenguaje
jurídico dicha palabra tiene su acepción propia, la cual en la noción de contrato
resulta anfibológica.
En cuanto a la limitación de la contratación dirá que se encontrará en el análisis de
la naturaleza y condiciones de cada uno de los elementos del contrato, por lo que
en adelante realizará el análisis de los mismos.
Clasificará dichos elementos en esenciales, naturales y accidentales y tratará sólo
de los esenciales dentro de los cuales se ocupará del consentimiento mutuo, la
capacidad de dichas personas y un objeto lícito y posible. Dirá que el elemento
moderno corresponderá a la causa, la cual generalmente se encuentra
comprendida en el objeto o en el consentimiento.
De manera que aunque trae todo un fundamento para su teoría en el derecho
natural, para los efectos del concepto del contrato, el mismo será el legal, es decir,
el contenido en el Código Civil, con la explicación del desacuerdo con el tema de
asimilarlo a la convención (la sinonimia) y la anfibología referida a la palabra
contrato en tanto acto.
Así, a partir de esa anfibología que destaca el autor, se puede ver la admisión de
las obligaciones unilaterales, en sentido contrario, precisamente a partir de su
crítica a la noción de contrato, en el tema del tránsito de obligaciones bilaterales
consensuales hacia una más amplia aceptación de obligaciones unilaterales o
legales.
Del mismo modo que Antonio José Uribe en el estudio general mencionado,
entendió el contrato como una expresión del principio de la autonomía privada de
la voluntad y, en el mismo sentido que las normas jurídicas sobre contratos
estarían consideradas axiológicamente como meramente interpretativas, el Dr.
Reyes da a entender que solo el derecho de los terceros y los principios
fundamentales eran considerados de orden público, es decir, que las normas
legales sobre el contrato son meramente interpretativas, excepto aquellas en las
que está interesado el orden público.
Hasta este punto de la línea, los autores estudiados en la línea contractual privada,
excepto los Doctores Rodríguez Piñeres y Reyes, son seguidores de la metodología
exegética, por lo que nuevamente, al igual que con el Dr. Rodríguez, encontramos,
una nueva teoría, esta vez, sobre la Autonomía Privada de la Voluntad, con el Dr.
Reyes, de la cual podríamos decir, que existen los siguientes trasplantes, así:
50
1- El Dr. Reyes es el segundo de los autores estudiados que presenta una
teoría general sobre la Autonomía Privada de la Voluntad, confirmando que
desaparece el método en los autores de doctrina contractual privada
colombiana, en donde “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo,
de su contenido completo, comentario que consiste en una paráfrasis
relativamente cercana al texto legal, respetando el orden de los cuatro
libros del Código Civil”.
2- Al igual que todos los autores anteriores, se encuentra influenciado por la
doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como
expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento
jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres.
3- Con un marcado ius naturalismo, utiliza la metodología del historicismo o la
genealogía para encontrar o rastrear a la autonomía privada, sobre la base
de que el hombre es un hombre libre condicionado por un ser superior,
capaz de auto determinarse, siguiendo el bien común, en donde introduce
las expresiones justicia y equidad.
4- Pareciera ser evidente la importancia que tiene para el autor lo que
llamaremos “la cuestión social”, con marcado tinte cristiano, en el
entendimiento del derecho privado, en particular, del contrato, en lo que
sería el tránsito de partes formalmente iguales, hacia el reconocimiento de
la desigualdad real y hacia la protección de la parte contractual débil.
5- Por último, claramente instrumentaliza el contrato para los efectos de la
adquisición y la trasmisión de la propiedad y limita dicha autonomía por
razones de orden público y buenas costumbres, las cuales deberán estar en
concordancia con la moral católica.
51
CAPITULO TERCERO
LÍNEA DOCTRINAL COLOMBIANA
Tránsito del contrato del liberalismo por la “cuestión social”.
Qué se entiende por la cuestión social 75? “…la cuestión social… es el rótulo en el que se resume la
adquisición de conciencia política, por parte de reformadores políticos católicos, liberales y socialistas, de las injustas
penurias que trabajadores, mujeres, niños y otros desposeídos sufrieron hacia finales del siglo XIX causados, …, por los
“excesos del capitalismo”. Esta forma de conceptuar el problema indujo a que los reformadores moderados (por oposición a
los más radicales) llegaran a pensar que mecanismos meramente privados, sin necesidad de compulsión legal estatal,
pudieran remediar la condición de aquellos sectores de la población. Esta manera de analizar el creciente proletariado
urbano y los desafíos políticos que presentaba era diametralmente opuesta tanto al terco individualismo capitalista como al
radicalismo comunista. De esta forma se constituye la tercera vía, la llamada “reforma social cristiana”, dirigida en contra de
los excesos del individualismo capitalista y del colectivismo comunista…”.
Como se dejó ver desde el capítulo primero, en la teoría del derecho la base del
imaginario de los doctrinantes nacionales colombianos en derecho privado la
suministró, en términos del Dr. López Medina, Francoise Gény, con la lectura
incompleta que según él hicieron, del libro “MÉTODO DE INTERPRETACIÓN Y
FUENTES EN DERECHO PRIVADO POSITIVO”. En lo que el Dr. López denomina la
recepción madura de Gény, por oposición a la temprana que realiza, según él, el
Dr. Antonio José Uribe, en la conferencia citada de 1916, en la Universidad
Nacional de Colombia en Bogotá.
Dicho imaginario es suministrado sobre la base de que una teoría del derecho se
pregunta por cuáles son sus fuentes y dentro de ellas se encuentran los principios
del derecho, los cuales van siendo entregados, según el Dr. López, por Gény, a
partir de la crítica que éste efectúa a las teorías clásicas del derecho de los
emisores. Desde mi comprensión de lo dicho por el Dr. López, lo que veo es que
los principios anotados como antecedente a la línea de doctrina colombiana, esto
es, el Bien y el Cristianismo, principalmente, pasan a ser reinterpretados por
nuestros juristas locales a partir de los que suministra Gény en su obra,
sintetizados en Teoría Impura76.
Antes de puntualizar en cuáles de los autores descritos en la línea se ve la
aplicación de los nuevos principios de Gény, quiero registrar algunas
características del ambiente que facilitó la recepción de la emisión de ellos.
La presentación de dicho ambiente la considero necesaria para advertir en qué
consistió el cambio por la cuestión social en el tema del contrato, tomando cuatro
puntos de vista, en una libre interpretación, sin ningún rigor científico, es decir,
75
76
Ibídem, página 245, nota al pie número 10.
Ibídem, página 287.
52
que corresponden al capricho del autor de éstas líneas, los cuales corresponderían
al filosófico, al político, al económico, y al religioso, excluyendo el jurídico, dado
que el mismo ha quedado expuesto en la síntesis de las instituciones de la
propiedad y de la familia, que como se dijo fueron los estandartes del derecho
privado, aunque desde ya advierto cómo los autores colombianos citados hicieron
mella principalmente en el aspecto económico, como eje temático que determinó
la transformación del contrato, después de los años treinta en Colombia:
Ambiente filosófico.
El ambiente filosófico en que se produjo la codificación francesa, de una parte, y la
exégesis del Código Civil como otra etapa de la epiqueya77, de la otra, forman el
contexto para lo que es el preludio de este tercer capítulo de la transformación o
cambio del contrato, desde el punto de vista del ideario liberal por la cuestión
social, toda vez que los presupuestos filosóficos que se mencionarán a
continuación son los que se van a modificar, principalmente con el aparecimiento
del ideario de “…Saleilles, Gény, Lambert y Charmont…”78, entre otras causas, por:
a- La consideración de la filosofía como mera racionalidad, como sentido común,
por lo cual debía eliminarse toda forma de diferenciación entre los individuos
porque reñía con la nivelación igualitaria que exigía la razón.
b- Los derechos naturales eran iguales a todo individuo y el Estado debía cumplir
su papel protector de ese orden, impidiendo injusticia y desigualdades que antaño
fueron resultado de prejuicios.
c- Se fue formando una conciencia social apoyada en los principios de la igualdad y
la libertad; igualdad sobre los derechos y deberes de todas las clases sociales,
niveladas por el Estado que eliminaba los privilegios de que gozaban el clero y la
nobleza en contra de la burguesía.
d- La libertad, se refería en principio a la burguesía, que se independizó del poder
feudal con sus inmunidades y privilegios, y en cuanto a la libre empresa y la libre
circulación de la riqueza.
77
Según el Dr. Salcedo Segura, ibídem, página 168, “..La escuela de los Glosadores de Bolonia puede también considerarse
como la creadora del sistema de interpretación del derecho, es decir de la epiqueya, conocido con el nombre de la exégesis,
caracterizado por el apego a ultranza al texto de la norma interpretada. Predominan en este sistema los métodos gramatical,
histórico y subjetivo, es decir, que los intérpretes centran su mayor actividad en descubrir el verdadero sentido de una
norma a través de la semántica, la sintaxis y la averiguación de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo cual se
consulta la historia fidedigna de su establecimiento….Tanto frente al Corpus Juris Civiles como ante el Código de Napoleón la
exégesis hace crisis cuando los inevitables vacíos que uno y otro presentan, impusieron a los intérpretes la necesidad de
buscar otros sistemas de interpretación, en los que predominan los métodos lógico, científico y objetivo, en el cual se
busque más lo que hubiese podido decir el legislador puesto en las circunstancias externas en que se encuentra el
intérprete, que lo que realmente aquél dijo o hubiese querido decir…Por tal razón la exégesis entró en decadencia….”
78
Conferencia de Antonio José Uribe de 1916, página 321, ibídem.
53
e- A partir de la diferencia que Kant hace entre moral y derecho, teniendo éste
como el que califica el obrar sin mirar a los móviles determinantes, se reafirma el
concepto de la voluntad como supremo valor ético pues define el derecho como el
conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir
con el arbitrio de los demás, según la ley universal de la libertad.
f- Para la escuela de la exégesis también el derecho estaba constituido solo por
reglas pues hacía abstracción de la realidad, y la equidad y la justicia le resultan
molestas y extrañas a lo jurídico.
g- La escuela de la exégesis nació con la codificación ante la cual el jurista tenía un
cuerpo orgánico de normas ordenadas de modo lógico, fuera del cual no se
precisaba análisis pues solo en su ámbito se resolvían los problemas jurídicos.
h- El Código Civil Francés tuvo influencia de Domat que en punto al art. 1134
destacaba que “perfeccionada la convención, tiene fuerza de ley y obliga a todos los que la han consentido, sin que
pueda ser revocada, a no ser por el mutuo consentimiento”. Este principio de la fuerza obligatoria del
contrato se tuvo como algo evidente, esencial en el contrato.
i. Los comentaristas del código flexibilizaron lo que podía entenderse como una
equiparación del contrato y la ley, y al efecto Marcadé dice que “el primer apartado del art.
1134 no quiere significar que las convenciones legalmente formadas sean <leyes propiamente dichas, sino que esas
convenciones forman una regla a la cual las partes deben someterse como a la ley misma>”.
Ambiente político.
Cuatro son los tópicos que se pueden destacar del ambiente político que cubrió a
los autores que analizamos, los cuales empiezan a escribir hacia finales del siglo
XIX y continúan hasta la mitad del siglo XX, y que corresponden a- a la hegemonía
conservadora, b- la guerra de los mil días y la separación de Panamá, y c- la figura
de Jorge Eliécer Gaitán y d- el presidencialismo79.
a- Los Presidentes de la novel República corresponden todos, desde 1886 a 1930,
a la denominada hegemonía conservadora, que curiosamente fueron los primeros
defensores de los idearios liberales en los temas económicos que se verán, tales
como, y a manera de ejemplo, fueron: 1- la defensa del principio de la igualdad, 2la autonomía privada de la libertad, 3- la propiedad privada, 4- el principio de la
soberanía del consumidor, entre otros, temas todos que tienen vital importancia en
la contratación. Con el Dr. Enrique Olaya Herrera, “el mono”, de Guateque,
Boyacá, termina una etapa que para nuestros efectos empieza con el Gobierno de
Don Miguel Antonio Caro de 1.892 a 1.898, sucedido por Don José Manuel
79
Con base en lo que dice textualmente el Dr. William Leguizamón en su tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en
Colombia”, la cual fue su trabajo de grado en la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia, en la Maestría en
Historia, en Tunja, Departamento de Boyacá, 2005.
54
Marroquín en 1.898, quien quedó encargado por la ausencia de Don Manuel
Antonio Sanclemente, quien fuera elegido para el período de 1898 a 1904; el señor
Sanclemente funge hasta 1904 cuando es derrocado por el General Boyacense
Rafael Reyes, quien viaja en 1908 y es sustituido por Don Jorge Holguín en 1909 y
luego por el otro General Ramón González Valencia, hermano de uno de los
autores analizados en la línea, quien asume el Gobierno hasta 1910, cuando
entrega el poder a Don Carlos Eugenio Restrepo quien gobierna desde 1910 hasta
1914; de ahí en adelante continuarán otros presidentes en períodos de cuatro
años, por oposición a los Gobiernos anteriores, de seis años. Como se sabe,
posterior al Dr. Olaya Herrera vendrá el Dr. Alfonso López Pumarejo quien en su
primer período tendrá como ministro de Gobierno al chaparraluno Dr. Darío
Echandía, quien será desde el punto de vista del Derecho Público el traductor y
anfitrión de León Duguit quien junto con Francoise Gény para el Derecho Privado,
como se señaló, serán las bases ideológicas de los cambios que se protagonizarán
en los años treinta en Colombia, los cuales también se reflejarán en el tema del
contrato que hará el tránsito del liberalismo a la cuestión social. Bastaría recordar
que el Dr. Echandía impulsó la reforma de la Constitución de 1886 mediante la cual
se consagró el Título III “DE LOS DERECHOS CIVILES Y GARANTIAS SOCIALES”,
donde el artículo 30, para el tema de la propiedad consagró que “… es una función social
80
existen dos elementos importantes en la
que implica obligaciones…”. Según el Dr. López
reforma constitucional de 1936 que corresponden, 1- a la habilitación
constitucional de la reforma agraria y, 2- a la robusta intervención del Estado en la
Economía.
b- La guerra de los mil días y la consecuente separación de Panamá fueron dos
hechos lamentables que influyeron en todo el acontecer nacional y parcialmente en
el internacional, por sus efectos económicos mediatos e inmediatos. Recuérdese
que con la guerra se continúo el endeudamiento económico y curiosamente fue la
indemnización recibida años después por la separación de Panamá, que se dio el
advenimiento de una época de desarrollo en infraestructura física del país, con la
construcción de la mayor red ferroviaria existente desde ese entonces, lo cual
condujo a una nueva dinámica en materia de contratación tanto pública como
privada y a la inversión extranjera en sus dos dimensiones económicas y
tecnológicas.
c- La figura de Jorge Eliécer Gaitán de quien se dice:
“…El caudillo cuya muerte partió en dos la
historia contemporánea fue Jorge Eliécer Gaitán Ayala, nacido el 23 de enero de 1898 en el barrio Las Cruces de
81
Bogotá…” . Lo anterior, por cuanto su presencia es el ejemplo paradigmático del
ideario liberal, y su intervención en la vida política colombiana implicó la denuncia
de una serie de hechos que aún hoy son recordados como definitivos para lo que
sería el devenir patrio. Baste mencionar su debate sobre las bananeras y el
denominado Bogotazo.
80
81
Ibídem, página 291, nota al pie número 102.
EL CONGRESO HACE HISTORIA COLOMBIA 1819-1929, Villegas Editores S.A., Ximena Orjuela, Julio del 2004.
55
d- De tal manera que dentro de los aspectos formales de organización política, en
todas las Constituciones fue determinado un sistema presidencialista, con el poder
ejecutivo en cabeza del presidente de la República, reuniendo las calidades de jefe
de Gobierno y jefe de Estado. Decisión que ocasionó graves problemas en un largo
periodo de la historia colombiana, caracterizada por la intolerancia en las
discusiones de un tinte dogmático exagerado, de los seguidores del Centralismo y
del Federalismo, que los condujo a cruentas guerras civiles, causa de miseria y del
enorme atraso socio económico, vivido durante el siglo XIX, cuyas consecuencias
todavía se sienten en la actualidad.82
Ambiente económico83.
El ambiente económico que antecedió a la cuestión social empieza por la
normatividad de estos territorios dentro de los postulados del liberalismo de la
ilustración europea del siglo XVIII. Para ello se consagraron expresamente las
ideas de libertad en sus diversas manifestaciones: la igualdad del hombre ante las
leyes, participación democrática de los ciudadanos en las decisiones colectivas, la
concepción de soberanía entendida dentro de las facultades de autodeterminación
de los pueblos, el orden social económico y político, el poder determinado en
cabeza de tres instituciones: legislativo, ejecutivo y judicial, como aplicación
textual de la tesis de Montesquieu, expuesta en su texto El espíritu de las leyes84.
Además de las expresiones de tolerancia religiosa, como una fórmula que trató de
evitar el dogmatismo teocéntrico de la Iglesia Católica.
Continúa diciendo el autor citado que la impronta doctrinaria liberal como tal, fue
determinada e impuesta por un grupo pequeño de personas prestantes
pertenecientes a la alta aristocracia de estas sociedades. Desde este momento
empezarían a surgir contradicciones en el desarrollo de los principios del
liberalismo. Con la defensa de la propiedad privada, elevada a la categoría de
derecho fundamental, y seguida por todas las demás constituciones políticas, se
estaba demostrando el repudio por la institución colonial de las encomiendas, una
especie de instrumento feudal dispuesto para favorecer exclusivamente a la
oligarquía española.
En aspectos económicos, el criterio constitucionalista estuvo direccionado hacia la
libertad de industria y el libre mercado, pero no estaba dispuesto hacia el libre
intercambio. Varios hechos lo comprueban; se actuaba en contra de los rigurosos
monopolios impuestos por los españoles, principal preocupación de la élite criolla,
82
Idea tomada de la tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”, citada.
Idea tomada de la tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”, citada.
84
“Para garantizar la libertad política del ciudadano, que no es inherente a ningún tipo de gobierno, es necesario poner
ciertos límites que eviten el despotismo: la separación de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial” tesis inspirada en la
legislación Inglesa y en las ideas de John Locke. Dr. William Leguizamón. Ibídem.
83
56
que nunca obtuvo respuesta favorable por parte de la Corona. En verdad los
principios del liberalismo económico estuvieron sujetos a la realidad social
imperante en esta época; los actores principales actuaron de acuerdo con sus
intereses; así, los productores artesanos de mercancías, encontraban favorable el
establecimiento del libre mercado, siempre y cuando fueran protegidos de las
importaciones llegadas del extranjero; otro pensamiento acompañaba a los demás
agentes económicos; los comerciantes eran promotores incondicionales de la
libertad comercial y el libre cambio, por lo tanto alejados del proteccionismo de
los productores por completo. Los consumidores por su parte, jamás serían tenidos
en cuenta. Esta situación daría lugar a un nuevo foro de discusiones, entre
librecambistas y proteccionistas, parte de las inconformidades, que se han venido
sucediendo en todas las épocas de la historia colombiana.
Ambiente Religioso85.
La libertad de cultos y de conciencia, buscaba la tolerancia religiosa, como una
manera de acabar con el adoctrinamiento ejercido por la iglesia católica, que
obligaba a la prédica confesional de sus creencias, con la idea fundamental, de que
a la verdad sólo se llegaba por la revelación divina. Con estas intenciones, los
provinciales criollos configuraron nuevos elementos conceptuales e ideológicos,
para emprender la eterna discusión, que en materia religiosa, se estaba
presentado desde el siglo anterior. El problema a partir de este momento, con
hondas repercusiones sociales en la nueva e independiente república, pasaría de
tener un carácter teocéntrico a uno antropocéntrico, convirtiéndolo en un choque
de mentalidades, entre los liberales y los tradicionales conservadores aliados con la
iglesia, el cual sería uno de los factores de mayor discordia en toda la segunda
mitad del siglo XIX.86.
Los principios de Gény y su aplicación en Colombia87.
El Dr. López considera como ícono del momento de transición descrito por la
“cuestión social” al Dr. Eduardo Zuleta Angel, particularmente desde su posición
como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la denominada “Corte de
Oro”, la cual fungió de 1936 a 1939, con la idea de la “moralización del derecho”88,
lo cual condujo a una nueva reinterpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887,
que es considerado la norma de cierre del sistema jurídico colombiano.
Efectivamente, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 dice textualmente: “Cuando no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
85
Todas las ideas sobre el tema son tomadas de la tesis sobre “Desarrollo del Liberalismo en Colombia”.
Sobre el choque de mentalidades, entre los teocéntricos y antropocéntricos, recomiendo la lectura del texto de Rubby
Amelia Álvarez de Huertas, Entre el gorro frigio y la mitra, la mentalidad político religiosa del hombre neogranadino 1850 –
1887. Editado por la academia Boyacense de Historia, 1998. Dr. William Leguizamón. Ibídem.
87
Ibídem, páginas 287 y 305. Lo que haré será tomar los cuadros que resumen la adopción de los nuevos contraprincipios
que preparó el Dr. López y que representan los cambios ocurridos, para guiarme y de paso verificar si los once autores de la
línea doctrinal colombiana descrita, los adoptaron.
88
Ibídem, página 294.
86
57
Dice el Dr. López que a lo largo de la historia de la teoría del derecho local dicho
artículo ha tenido cuatro diferentes valoraciones, una de las cuales corresponde al
período de 1937 al 2000, denominado por él “La Bella Durmiente”, porque la
cultura jurídica local había olvidado su aplicación, sin que se hubiera comprendido
su verdadero potencial.
Efectivamente, los cambios que la “cuestión social” genera en la institución del
contrato en el derecho privado, según dicha fuente se resumen en la adopción de
una serie de contra-principios, a los principios tradicionales, repito, vía la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, teniendo al Dr. Zuleta como uno de
sus promulgadores, no solamente desde su posición como Honorable Magistrado,
sino también en su Cátedra en la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de
Derecho de Bogotá, como tendré oportunidad de presentarlo en la línea de
doctrina. Precisamente es él uno de sus representantes, en el punto sobre qué se
entiende, en esta nueva interpretación, por las “reglas generales del derecho”, del
artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Los contra-principios, en términos del Dr. López,
y desde esta óptica, son:
1- De obligaciones bilaterales consensuales hacia una más amplia aceptación
de obligaciones unilaterales o legales.
2- De responsabilidad contractual hacia la aceptación de responsabilidad precontractual.
3- De la completa determinabilidad del objeto, hacia la protección de contratos
con objeto parcialmente indeterminado.
4- De contratos inter-presentes a contratos inter-ausentes.
5- De contratos típicos a la aceptación de contratos atípicos.
6- De derechos absolutos a la aceptación de la doctrina de abuso del derecho.
7- De responsabilidad por culpa hacia la aceptación de responsabilidad
objetiva.
8- De partes formalmente iguales, hacia la protección de la parte contractual
débil.
9- De pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad al postulado de la
cláusula rebus sic stantibus.
Con el fin de verificar si la existencia de los denominados contra-principios
recogidos en la interpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, en el punto de
las “reglas generales del derecho”, sucedió, continuaré el recorrido de la doctrina
colombiana mencionada, en el orden cronológico propuesto, para explorar su
existencia. La existencia de dichos principios en la doctrina del Dr. Eduardo Zuleta,
se da por descontada. Sin embargo, y desde ahora lo adelanto, en el recorrido por
los autores de la línea doctrinal colombiana, se podrá apreciar que desde antes de
la aparición de los contra-principios generados en la reinterpretación del artículo 8°
de la Ley 153 de 1887, se pueden apreciar otros cambios en la institución del
58
contrato por fuera del canon trazado mencionado. Por último, pondré de presente
cómo para algunos autores hay principios clásicos reafirmados, que permiten ver
precisamente lo contrario, es decir, la importancia del aparecimiento del
contraprincipio.
59
Cuervo, González, Zuleta, Arciniegas y Valencia .
LUIS ENRIQUE CUERVO 1929
Hacia 1929, en su obra titulada “INTRODUCCIÓN A LA TEORIA GENERAL DEL
CONTRATO EN DERECHO PRIVADO”89, el autor del prólogo del libro del Dr.
Cuervo, el señor José Alejandro Bermúdez, sostendrá que los tratados científicos
de los Doctores Vélez, Champeau y Uribe y de Rodríguez Piñeres se han
desarrollado dentro de la escuela de la exégesis porque no se permite un estudio
en conjunto. Que por el contrario, la obra del Dr. Cuervo tiene la doble ventaja de
ser 1- un estudio para dilucidar un problema abstracto y universal y, 2- no
sujetarse a la interpretación exegética de los textos.
Agregará que el Dr. Cuervo está afiliado a la escuela científica con Bonnecase, la
cual reduce el contrato a un tema de obligaciones patrimoniales, cuando según el
Dr. Bermúdez traspasa fronteras influyendo en 1- el estado civil de las personas
como sucede con el matrimonio, y se 2- manifiesta también en las actividades
sociales del Estado por medio de 2.1 los tratados públicos y 2.2 de los
concordatos.
El Dr. Bermúdez plantea su diferencia con la tesis del matrimonio institución,
frente a la tesis del matrimonio contrato, siendo la primera defendida por la
escuela de Bonnecase. Considera que el punto más original del texto del Dr.
Cuervo, serio estudioso del derecho romano, es que el artículo 63 del Código Civil
no puede referirse al dolo sino al fraude.
Destaca el prologuista el tema de estudio referido a los contratos condicionados en
relación a la celebración de los contratos de arrendamiento de terrenos petrolíferos
celebrados por el gobierno nacional durante al vigencia de la ley 84 de 1927 y
termina diciendo que el Dr. Cuervo es un filósofo que sabe buscar la causa y razón
de las leyes.
Dice el Dr. Cuervo en la primera parte del libro cuál será la división del mismo y
que en tres capítulos tratará respectivamente sobre la definición del contrato, su
fuerza obligatoria y su clasificación. En cuanto el método a usar establecerá que es
el aristotélico del análisis y de la síntesis; en una segunda parte del libro tratará de
generalidades en el primer capítulo, de la clasificación de los contratos en el
segundo capítulo y de los elementos del contrato en el tercer capítulo, para tratar
89
ESTUDIOS FILOSOFICO-JURIDICOS Y COMENTARIOS A LOS TITULOS I, II Y XII DEL LIBRO IV DEL CODIGO CIVIL
COLOMBIANO, EDITORIAL DE CROMOS, - BOGOTÁ, 1929.
60
por último en cinco parágrafos los temas de capacidad, consentimiento y vicios de
la voluntad, el objeto, la causa y los efectos del contrato.
En la primera parte, capítulo primero, sobre la definición del contrato dirá que el
mismo es una forma de manifestar las relaciones jurídicas. Luego se pregunta qué
es una relación jurídica y dirá que para ello será necesario averiguar qué es
relación y qué es derecho. Que la relación es un género y la jurídica será la
especie.
Basado en Aristóteles, San Agustín y Santo Tomás sostendrá que la relación
implica dependencia entre dos seres, de modo que el uno no se concibe sin el
otro; dependencia que proviene de que los dos seres tienen algo en común o son
partes de un todo, de manera ordenada, es decir, dispuestos para algo. Agregará
que en la relación hay que considerar su objeto, término y fundamento y realizar
unas clasificaciones según los elementos de esa relación, afirmando que ella existe
en la realidad y que no se trata de un idealismo al estilo Kantiano; que para
estudiar el derecho hay que hacerlo con la relación y que por ello el derecho se
incluye como tal.
Afirmará que el hombre tiene un fin que alcanzar el cual será manifestado por
Dios, y que para conocer dicho fin, quererlo y seguirlo, el hombre cuenta con unos
medios como la inteligencia, la voluntad y la libertad. Además, que el hombre tiene
dificultades y obstáculos que salvar, por lo que ante su incapacidad para
resolverlos por sí sólo y para dar satisfacción a sus necesidades requiere del
concurso de sus semejantes, es decir ejerce la facultad de asociación. Constituido
el hombre en sociedad tiene deberes que cumplir y facultades que ejercitar, pero
esto no puede hacerse de manera arbitraria sino que requiere de normas por lo
que a partir de allí construye el concepto de derecho, como el conjunto de
facultades, deberes y normas para alcanzar el fin humano dado por Dios.
Luego de conocer qué son las relaciones jurídicas propone decir cómo se
manifiestan. Empezará diciendo que tienen un objeto sobre el cual recaen las
relaciones y de allí construirá el concepto de bienes como aquella relación jurídica
entre dos o más personas que versa sobre una cosa para el perfeccionamiento del
hombre y que servirá para el cumplimiento de sus fines sociales.
Pasa a tratar los derechos reales y los derechos personales. Manifestará que las
cosas están destinadas para servir al hombre por lo que se requiere de una
relación particular que acerque al hombre a las cosas para atender sus
necesidades, lo cual sucede mediante la adquisición, cosa que quedaría
subordinada a servir a los fines del hombre. En este punto agregará que la palabra
propiedad viene del adverbio latino prope, que corresponde al castellano cerca;
dirá que dicha adquisición de las cosas será originaria o primitiva, cuando el
hombre subordina la cosa a sus propios fines, y secundaria o derivada la
61
adquisición cuando la cosa ya estaba subordinada a los fines de otro, quien deberá
manifestar su voluntad para que dicha cosa pase a la subordinación de otro
hombre, de donde deducirá que el objeto de adquisición, cuando hay un hombre
que tiene subordinada la cosa primero, ya no será la cosa misma, sino la
prestación, por lo que el derecho real será cuando adquirimos la cosa
subordinándola directamente a nuestros fines, y un derecho personal, cuando sólo
estamos en la posibilidad de exigirle la cosa a otro hombre que subordine su
voluntad a la nuestra.
Por esta vía dirá que las relaciones jurídicas se ponen de manifiesto cuando hay
adquisición derivada de las cosas, lo cual sólo puede darse por la exteriorización de
la voluntad, es decir, mediante los actos. Así mismo, dirá que hay manifestación de
la voluntad suficiente para adelantar la adquisición de los bienes como cuando hay
un testamento. “…que mis bienes sean de Ticio cuando yo muera...”.
Desde allí planteará que hay casos en los cuales se necesita del concurso de dos
voluntades para la adquisición de la propiedad y por ese camino dirá que la
convención es la armonía de dos voluntades que concuerdan en una misma cosa.
Que convenir, como lo dijeron los romanos, es muy amplio, por lo que hay algunas
convenciones que se diferencian de las demás por algo particular y es que ante el
incumplimiento de alguna de las voluntades, podrá el otro titular de la voluntad,
actuar por los medios legales y constreñir al incumplido al cumplimiento, de
manera que dicha posibilidad hará que surjan las convenciones jurídicas.
Agregará que las convenciones jurídicas podrán ser de dos clases, 1- las
celebradas por los particulares en cuyo caso se denominan contratos, y 2- cuando
quienes convienen son personas jurídicas de derecho público laico, es decir,
estados, o personas jurídicas laicas y eclesiásticas, es decir, la iglesia y el estado,
en cuyo caso se llamarán tratados y concordatos, respectivamente.
De allí que todo contrato será una convención jurídica pero no toda convención
jurídica será un contrato, por lo que los concordatos y los tratados tienen una
naturaleza, elementos y fines diferentes a los contratos. Dirá que el contrato será
una convención de carácter jurídico celebrada entre particulares para fines
también particulares. Concluirá el concepto diciendo que el contrato se puede
observar o como manifestación de relaciones de derecho, es decir,
intrínsecamente, o extrínsecamente, como institución jurídica.
En el capítulo segundo sobre la fuerza obligatoria del contrato, después de criticar
la respuesta dada por Kant a la pregunta de por qué el contrato tiene una fuerza
obligatoria, citará unos autores de nombres Boistel, Giorgi y Prisco, quienes dan
diferentes ideas (interés, moral, etc.,) como respuesta.
62
Establecerá una dependencia entre el derecho y la moral y dirá que la fuerza
obligatoria del contrato derivará de la necesidad de ajustar nuestros actos a los
dictados de la justicia a nuestra naturaleza libre, inteligente y política en el primer
sentido de no hacerle daño a otro.
En el capítulo tercero sobre las clasificaciones de los contratos traerá las de Kant,
Giorgi y Planiol, para finalmente establecer que los mismos o son contratos
traslativos o no de la propiedad.
La segunda parte de la obra será dividida en tres capítulos sobre 1- generalidades
del contrato, 2- las clasificaciones de los contratos y 3- los elementos de los
contratos, para empatar con el tema de los parágrafos y las temáticas a las cuales
se refiere y que ya fueron citadas.
En el capítulo primero de esta segunda parte, sobre las generalidades, tratará de
los siguientes temas. 1- La secuencia acto, convención, contrato, 2- el dominio del
contrato, 3- la libertad contractual, y 4- el lugar que le corresponde al contrato en
la enciclopedia jurídico civil.
1-Sobre la secuencia acto, convención, contrato, traerá los conceptos de acto en la
filosofía, en la psicología y en la ética, para llegar al concepto del mismo en el
derecho diciendo que es toda manifestación de la voluntad jurídicamente eficaz;
que dichos actos provienen de una o de varias voluntades. Que el nombre de acto
se reserva para cuando se trata de una voluntad y que cuando dos o mas
voluntades consientes se armonizan para la producción de un solo acto, originan
la convención “…palabra derivada del verbo latino convenire, compuesto de venire y cum, cuyo significado es de ir a
un mismo punto….”.
Dirá que si el acto de más de una voluntad ha tenido en mira producir una
obligación exigible en justicia, dicha convención será jurídica. Que si los autores de
la voluntad son los entes regulados por el derecho público se llamarán tratados o
concordatos y que si procede de seres sometidos a la esfera del derecho privado,
tendremos un contrato.
2-Sobre el dominio del contrato dirá que el asunto se refiere a la temática acerca
de si el matrimonio es o no un contrato, punto en el cual se declara seguidor de la
escuela alemana con Savigny a la cabeza y se aparta de la escuela de los
franceses. Declara que fue este autor primero que Hegel quien señaló las
diferencias entre las relaciones de contenido patrimonial y las relaciones de
derecho concernientes referidas a la familia. Citará a Savigny textualmente y a
Sánchez Román, para decir que está en un todo de acuerdo con Colin et Capitant y
que las diferencias por criterio, entre el derecho de familia y las obligaciones serán
las siguientes, así: a- en el objeto, por cuanto el de la obligación es un acto
humano cualquiera y el del derecho de familia es la personalidad entera del
individuo; b- por la materia, pues la de la obligación será arbitraria y entran en el
63
área de la libertad, mientras que en el derecho de familia la materia está
suministrada por la organización física y moral del hombre y entran en el orden de
la necesidad; c- por la duración por cuanto las obligaciones son temporales y las
relaciones de familia tienden a perpetuarse; y d- por la independencia de la ley
que es menor en las obligaciones que en las relaciones de familia.
Por último traerá al Dr. Bermúdez, su prologuista, quien está de acuerdo con el
contrato matrimonio, y dirá que su argumento de que si el matrimonio no es un
contrato sino un género de obligaciones sui géneris, que no nacen de las fuentes
de las obligaciones, dicha objeción no es decisiva, por cuanto en esa época se
distinguía entre convención civil de carácter jurídico y el contrato, fundamento de
lo cual es Savigny, porque las fuentes de las obligaciones salen de sus antiguos
moldes.
3-Sobre la libertad contractual traerá a León Duguit, a propósito de un trabajo que
recogió sus conferencias en la Universidad de Buenos Aires, titulado las
“Transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón”,
donde el sujeto del combate será la institución del derecho subjetivo, creada por
los alemanes, en reacción contra las “…bases del individualismo que presidió en la génesis de los códigos
del siglo XIX…”, aquel estado de naturaleza al estilo Rousseau, el cual debe ser
rechazado por la razón. Criticará a Duguit en el sentido de pretender reemplazar el
derecho subjetivo por la función social, por cuanto hay cierta interdependencia que
demanda la subordinación mutua de las voluntades de los asociados para que sea
factible realizar la cooperación mediante la cual se alcanza el bien que todos
persiguen frente al postulado de que el hombre no tiene derechos sino tan sólo
una función social que desempeñar.
Le admitirá a Duguit el ataque a la institución típica fundamental del sistema
civilista clásico, en materia de la voluntad individual jurídicamente eficaz, que es el
contrato, diciendo que el dominio del mismo se encuentra restringido.
Para fundamentar la argumentación del cambio que se viene dando en el tema del
contrato, de la restricción de la que habló Duguit, traerá una cita de Colin et
Capitant, con la cual se asume el tema de los límites a la voluntad de los
particulares, específicamente de la apariencia de libertad, por cuanto después de
que las partes en el contrato fijan “…el efecto esencial de su acuerdo…”, serán las
denominadas normas supletivas, las que en últimas reglamentarán el contrato
(normas que son el resultado de una larga experiencia).
Y de otra parte, dirá, con ellos, que en la práctica, aquél que tenga una posición
económicamente más fuerte que la otra, impondrá sus condiciones contractuales,
por lo que de allí surgirá la figura del contrato de adhesión, como la nueva forma
de contratación, incluyendo los autores citados nuevas formas de contratación:
64
También, el Dr. Cuervo dirá estar de acuerdo con Duguit, en el punto de que no
hay una completa independencia de la autonomía de la voluntad, recomendando,
siguiendo a Colin et Capitant, que haya una mejor y mayor reglamentación, para
proteger a la parte económicamente débil.
4-Sobre el lugar que le corresponde al contrato en la enciclopedia jurídico civil, dirá
que se encuentra en el tema del patrimonio, el cual se compone de derechos
reales y de crédito, ordenándose el contrato hacia los créditos.
Destacaría del autor el tema del contrato de matrimonio y la propiedad, cuando
plantea su desacuerdo con el prologuista, Dr. Bermúdez, lo que muestra la
discusión que para la época se realizaba sobre el tema,
En lo que puede considerarse la clasificación de los contratos, se convierte en
validación de cómo los aspectos económicos inciden en el desarrollo de la
institución del contrato desde esta época, cuando trata sobre los contratos
condicionados.
El autor estaba de acuerdo con la existencia de las obligaciones unilaterales,
respecto del tema del tránsito de obligaciones bilaterales consensuales hacia las
obligaciones unilaterales o legales.
Acepta claramente las convenciones en el derecho público y los contratos para el
derecho privado.
Interesante la forma como el autor recepciona a Duguit, a partir de la formulación
de su crítica, y al mismo tiempo al admitir por vez primera la existencia de los
contratos de adhesión, desde la aceptación de partes económicamente fuertes y
débiles, siendo éstas últimas las que deben ser objeto de protección por el sistema
jurídico, en lo que llamaríamos el tránsito de partes formalmente iguales, hacia la
protección de la parte contractual débil.
En este punto de la línea, con el Dr. Cuervo podríamos decir, que existen los
siguientes trasplantes, así:
1- En primer lugar, desde el punto de vista de la Doctrina que lo influencia, se
destacan Savigny, Bonnecasse, Colin et Capitant, el diálogo con Duguit, las
críticas al mismo, y a Kant, por ejemplo, en el tema de la separación del
tema del derecho y la moral, la cual no acepta el Dr. Cuervo por ser una
autor que considera que el fin del derecho se debe encontrar en la
revelación de Dios.
65
2- En cuanto al método al cual se refiere el autor que utiliza es el científico,
con lo cual el método exegeta definitivamente desaparece en la línea de los
autores de contratos en derecho privado en Colombia estudiados, y la
lectura que de él seguramente hace en Geny, le permitirá recepcionar
algunos de los denominados y relacionados (supra) contra principios, sin
abandonar del todo los principios que hasta el momento se han trabajado,
tales como, la libertad, la autonomía privada de la voluntad material, la
cadena conceptual acto, convención, contrato, el dominio del contrato, y la
libertad contractual.
3- La doctrina de la autonomía privada de la voluntad material vigente, como
expresión de la libertad y condicionada o sometida por el ordenamiento
jurídico por la moral católica, el orden público y las buenas costumbres.
4- También se nota su ius naturalismo, sobre la base de que el hombre es un
hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios.
5- Trata claramente y por vez primera de los contratos de adhesión y establece
la existencia de un débil que debe ser protegido.
6- Por último, también instrumentaliza el contrato para los efectos de la
adquisición y la trasmisión de la propiedad y la familia, y limita dicha
autonomía por razones de orden público y buenas costumbres, las cuales
deberán estar en concordancia con la moral católica.
66
JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA 1935
El fundamento son los Comentarios al Libro IV del Código Civil, hechos por el Dr.
José María González Valencia, quien fuera hermano del general Ramón González
Valencia, quien durante la hegemonía conservadora sustituyó a Jorge Holguín en
1909, y Gobernó hasta 1910, cuando entrega el poder a Don Carlos Eugenio
Restrepo.
Comienza el autor ubicando el tema de los contratos a partir del Libro IV del
Código Civil, el cual lo divide en dos partes, la primera, sobre las obligaciones en
general, reguladas del Título primero al veintiuno y, la segunda, que trata del
contrato, del Título veintidós hasta el final del Libro.
Continuará diciendo que la Donación, aunque está ubicada en el Título III del
Código Civil, debe hacer parte del Libro IV por cuanto es un contrato y es el lugar
que le corresponde; explica su ubicación en el Libro III porque según él, el
legislador quería agrupar en un solo libro los modos gratuitos de adquirir la
propiedad.
Agregará que los contratos son la norma que en cada caso determina las
obligaciones y derechos de las partes contratantes; que el legislador al
reglamentar los contratos no se propuso otro objeto que suplir las omisiones de los
contratantes y corregir los defectos de que adolezcan y prohibir en ciertos casos
estipulaciones contrarias al interés general.
Su explicación empieza en el Título veintidós del Código Civil, con el contrato de
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES y LA SOCIEDAD CONYUGAL, destacando
el papel que desempeña en el orden social dado que por el matrimonio, base de la
sociedad en general, se contrae ese vínculo personal, la sociedad de bienes,
columna del edificio de la familia, que requiere según él, de especial atención por
parte del legislador.
Sobre las CAPITULACIONES dirá que son de poca ocurrencia dado que no existen
aporte cuantiosos que realizar desde el punto de vista práctico, lo que no sucede
en otros países en donde se reglamentan con esmero, lo cual no significa que ante
la rara ocurrencia en la celebración de las mismas, se deba descuidar su
reglamentación, precisamente porque puede ocurrir que se presenten.
Dirá que se reglamenta la sociedad de bienes o la sociedad conyugal ante el
silencio de las partes contratantes, pues a falta de voluntad expresa o por las
67
diferencias entre las partes o ante la posible ilegalidad de las capitulaciones, dicho
tema es regulado y no descuidado; expondrá que por el matrimonio se conforman
dos sociedades, una, la de personas, que se reglamenta en el Libro I del Código
Civil, y otra, la de bienes, que se compone por los bienes propios de cada cónyuge
y los de la sociedad conyugal que se reglamenta en el Libro IV del Código Civil.
Advertirá que el legislador se ha inspirado bien porque del fin de vivir juntos, de
procrear, y ayudarse mutuamente, en el matrimonio, será natural que surja una
comunidad de bienes.
Posteriormente entrará en el análisis, artículo por artículo, de cada contrato,
precisamente a partir del contrato de CAPITULACIONES MATRIMONIALES, del cual
dirá que es solemne y debe celebrarse con anterioridad al matrimonio, explicando
los efectos de hacerlo de esta forma.
Con base en el artículo 1173 del Código Civil, dirá que en general los contratos no
pueden ser contrarios a la moral o al orden público; que el artículo no hace sino
consignar de una manera muy especial la regla que rige para toda clase de actos o
contratos90; que siempre que un contrato contenga estipulaciones contrarias a la
moral o al orden público hay objeto ilícito y por consiguiente el contrato es nulo o
al menos carece en parte de valor.
Destaca cómo aunque la norma es general, había que especificarla para materia
tan importante como lo es la organización familiar, para que no se menoscabaran
los derechos inherentes a ella y no se corrieran riesgos de hacer pactos que
atentaran en contra de la constitución de la familia de la manera como el legislador
la organizó.
Continuará diciendo que las inclinaciones hacia los pactos en menoscabo de la
organización familiar por materia de orden público no pueden sufrir ninguna
alteración. Que en los contratos puede renunciarse válidamente a un derecho de
orden privado como el saneamiento o la acción redhibitoria, pero que la patria
potestad, o la potestad marital, o la organización de la familia, no.
Noto cómo a pesar de todos los cambios que se vienen presentando el Dr.
González es recurrente en la temática del contrato de matrimonio, la moral
cristiana como referente obligatoria para el orden público y destaca aspectos del
mismo como las capitulaciones. Es decir, que del autor se puede deducir que el
contrato debía ser utilizado como mecanismo o instrumento para la constitución y
el mantenimiento de la familia, bajo un ambiente en donde la organización familiar
estaría basada en la religión católica.
90
Nótese que no diferencia el acto del contrato sino que por lo menos los asimila.
68
De su hermano, el general Ramón, decía Jorge Salcedo Segura91:
“Uno de los escollos que
encontró Reyes en su camino hacia la autocracia total fue su compañero de fórmula electoral, el vicepresidente general
Ramón González Valencia. Un cristiano a carta cabal, hombre de entereza moral, demócrata convencido, con fuerte apoyo
en el partido conservador y en el ejército. Con él era imposible desarrollar los planes concebidos después de la clausura del
Congreso. Reyes tenía el designio de suprimir la vicepresidencia pero para ello era indispensable convencer a González
Valencia de que previamente renunciara a su cargo. Ante su vertical negativa, Reyes ensayó un último intento para obtener
que le dejaran las manos libres. Rogó al Nuncio de su Santidad, Monseñor Ragonessi, que procurara convencer al
vicepresidente de la conveniencia de su dimisión para la nación y para el partido de gobierno. El Nuncio aceptó el encargo.
La entrevista fue en Duitama. Tras dos largos días de inútiles razonamientos Ragonessi lanzó el argumento definitivo: si
González no renuncia, Reyes se verá compelido a entregarse a los liberales. El vicepresidente optó por condicionar su
renuncia a que el Nuncio papal le levantara el voto de perfecta y perpetua castidad que el general había hecho durante la
Batalla de Palonegro, cuando la suerte del combate era incierta, invocando la asistencia celeste. Parece que la oferta fue
placentera a la Divinidad y el pundonoroso general había cumplido su palabra empeñada, pero con sufrimientos indecibles.
En la Iglesia de Duitama, el Nuncio, revestido de pontifical y con el cumplimiento de todos los ritos propios de la ceremonia,
levantó el voto cuya dispensa estaba reservada a la Sede Apostólica (canon 1309 del Código Canónico vigente entonces). El
complacido general cambió el trono por el tálamo. Para celebrar el magno acontecimiento se ofreció un suculento piquete en
la finca “Las Margaritas”, de propiedad entonces del patricio duitamense don Gabriel Solano; allí se brindó al Diplomático
italiano un vaso de “ella”, que las reminiscencias parroquiales indican le causó apremiantes dolencias que colocaron a
Monseñor en incómoda situación.”.
En este punto de la línea, con el Dr. González Valencia, sostengo que existen los
siguientes trasplantes, así:
1- En primer lugar, instrumentaliza el contrato para los efectos de la
constitución de la familia, como base de la sociedad, constituida por los ritos
católicos, únicamente. Básicamente el tratamiento del contrato se da para la
institución del matrimonio, dándole prioridad en su desarrollo.
2- Reconoce la autonomía privada de la voluntad material, pero limitada por el
orden público y particularmente por la moral católica.
3- Para el autor al parecer no hay ninguna diferencia que señalar entre el acto
y el contrato, cuando lo trata.
4- También se nota un claro ius naturalismo, sobre la base de que el hombre
es un hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios.
91
Tomado de la revista “Cátedra jurídica”, único número publicado por la editorial Temis en 1991, en Bogotá.
69
EDUARDO ZULETA ANGEL 1939
Las Conferencias de Derecho Civil profundizado dadas por el profesor Eduardo
Zuleta Ángel en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional de Colombia, corregidas por el mismo profesor Zuleta y redactadas por el
alumno Antonio Gómez Gil, con nota manuscrita dedicatoria al Dr. Jorge Ortega
Torres, de 1939, corresponden a un curso de Derecho Civil en donde los docentes
fueron los Doctores Antonio Rocha Alvira, Alberto Zuleta Ángel y Eduardo Zuleta
Ángel.
Dicho curso estaba dividido en cuatro partes que correspondían a 1- las fuentes de
las obligaciones, 2- a los efectos de las obligaciones, 3- a la extinción de las
obligaciones, y 4- a la prueba de las obligaciones.
En cuanto al primer tema del nacimiento o fuentes de las obligaciones el docente
Eduardo Zuleta propone a su vez cuatro que son 1- la responsabilidad civil, la cual
estaría92 a cargo del Dr. Rocha, 2- el contrato, 3- el enriquecimiento sin causa y 4la ley; estas últimas fuentes fueron expuestas por el Dr. Eduardo Zuleta, en las
mencionadas conferencias.
Como dentro de las fuentes de las obligaciones es que el Dr. Zuleta desarrolla el
contrato, presenta dos temáticas que son: 1- el referido a los requisitos que se
necesitan para que se forme o se celebre válida o eficazmente el contrato, y 2- el
tema de los efectos que produce o sus consecuencias, una vez es celebrado
válidamente el contrato.
A su vez, dentro del primer tema de los requisitos que se necesitan para que se
forme o se celebre válida o eficazmente el contrato, se refiere específicamente a
dos que son 1- el orden público OP y 2- las buenas costumbres, y dentro del
segundo tema de los efectos que produce el contrato desarrollará las cuatro
denominadas por él doctrinas modernas de ese entonces que son a- la de la lesión,
b- la de la imprevisión, c- la de la obligación de colaboración y d- la de los
contratos de adhesión.
En ese orden de 1- los requisitos que se necesitan para que se forme o se celebre
válida o eficazmente el contrato, y 2- de los efectos que produce el contrato, es
que el autor analizado hará la presentación de los temas, dejando claro desde ya
que el Dr. Zuleta explica brevemente al final de sus conferencias las dos últimas
92
Digo “...estaría...” porque el Dr. Zuleta al final del curso, según las notas base de este trabajo, reconoce que dicha
primera parte no se pudo dar.
70
fuentes de las obligaciones que como se dijo corresponden a los temas del
enriquecimiento sin causa y la ley.
Formación del contrato: dirá que para que una convención se forme válidamente
se requiere desde el punto de vista del objeto que no sea contrario al orden
público OP; este tema del orden público lo abordará a partir de la diferenciación
entre el orden público en Derecho Administrativo y orden público en Derecho
Privado.
Orden Público en el Derecho Privado: dirá que el orden público en Derecho
Administrativo es una noción que sirve para explicar el papel, el alcance, el origen
y el objeto de los sistemas de policía, es decir, que se trata de un orden público
material, exterior, no de uno que tenga que ver con la moral, la ética o las buenas
costumbres, en donde el orden público es una cuestión más amplia, compleja y
dilatada. Que en Derecho Administrativo se trata de un orden público que tiene
que ver con el orden material y exterior que implica los elementos de la
tranquilidad y la salubridad públicas.
Siguiendo al profesor Julliot de la Morandiere dirá que el orden público en derecho
civil corresponde al conflicto que surge entre una fuente general de derecho y una
fuente especial de derecho, o en otras palabras, entre la ley en el sentido amplio
de la palabra y el contrato o la convención o acuerdo particular. Que el punto
central consistirá en precisar hasta dónde y en qué casos la fuente especial debe
inclinarse ante la fuente general, o sea, hasta donde la convención está limitada en
su alcance, efectos, desarrollo por la ley o escrita o por la costumbre.
Continuará diciendo que el conflicto se presenta de diferentes formas según se
trate de: a- la teoría del acto jurídico general, b- del procedimiento civil o c- del
conflicto de las leyes en el tiempo.
Agregará que no es lo mismo la noción del orden público cuando se trata de
resolver el conflicto entre la fuente general y la fuente secundaria, que cuando se
trata el conflicto en el terreno de la retroactividad de la ley, lo cual presenta dando
un ejemplo en donde la fuente secundaria será un contrato de arrendamiento que
no se ha celebrado cuando entra en vigencia una ley que pone límites al
porcentaje en el canon de arrendamiento que se puede cobrar, el cual deberá
ceder ante la ley general. Pero al mismo tiempo explica lo que sucedería con los
contratos ya celebrados al momento de la expedición de la nueva ley, en donde el
punto era precisamente analizar si la ley era o no retroactiva, por razones de
orden público.
En otras palabras, la noción de orden público en derecho civil es diferente cuando
se trata de reglamentar el acto jurídico general, de cuando se trata del
71
procedimiento civil, o de cuando se trata de la irretroactividad de la ley, siguiendo
en dicha clasificación al profesor Morandiere.
Así, desde el punto de vista del contrato la noción del orden público genera las
siguientes tres cuestiones: 1- Quién y cómo se determina la existencia de una
regla de orden público contraria al contrato que se trata de apreciar, 2- cuando el
legislador no dice expresamente que una norma es o no imperativa, cómo se hace
para considerarla como de orden público y 3- cuál es la sanción a imponer cuando
la convención es contraria al orden público.
Que antiguamente, agregará, se decía que una convención no era contraria al
orden público sino cuando era contraria a una norma que el legislador hubiera
expresa o tácitamente dado a entender que era imperativa y no supletiva, de
manera que el tema había evolucionado así:
-Hoy, decía, le corresponde al juez determinar si la norma es o no imperativa, a
pesar de que, o exceptuando aquellos casos en los cuales se puede establecer que
la norma es imperativa o que es supletiva, como cuando se utilizan expresiones
tales como “...sin que las partes puedan estipular otra cosa...” o “ ...se entenderá nula cualquier estipulación en
contrario...”, para el primer caso, y “...salvo estipulación en contrario...” o “...a menos que los contratantes
estipulen otra cosa...”, para el segundo caso. De este modo considera el Dr. Zuleta que se
avanzó de un criterio individualista conforme al cual no se concebía que una
convención fuera contraria al orden público sino cuando lo era a un texto que el
legislador expresamente hubiera determinado como imperativo.
-Que la noción de orden público desborda el cuadro legal porque se concibe que se
anule un contrato por ser contrario al orden público aunque no haya un texto
expreso en la ley que aparezca en contradicción con el contenido del contrato.
Que esta situación mira al modo cómo interviene la noción de orden público desde
el punto de vista de la reglamentación del acto jurídico en general, la cual es muy
distinta a cuando se trata de problemas de la irretroactividad de la ley, porque
para esta situación la noción de orden público es más limitada, porque ya no se
trata de una simple lucha entre el interés general y el individual, sino que entran
en pugna dos manifestaciones de la fuente primaria del derecho, es decir, entran
en conflicto dos reglas de carácter legal, o sea, el conflicto se da entre intereses de
carácter general, y no entre intereses públicos y privados.
Estos dos intereses de carácter general corresponden a la necesidad de la
estabilidad de la convención, es decir, a la no irretroactividad de la ley, y a la
necesidad de que la convención se ajuste al concepto de orden público del
legislador o del juez. Luego, habrá casos, continúa el Dr. Zuleta, en los que de
manera más restringida no se podrán anular contratos por el hecho de ser
contrarios a una regla posterior que se considere como de orden público. Los
72
ejemplos que suministra el profesor corresponden a una ley de curso forzoso del
Banco de Francia que denominaron como la “cláusula oro” y entre nosotros un caso de
la llamada ley de deudas.
Afirmará que el orden público puede hacer inclinar hacia él no solamente la
voluntad individual sino el interés que la sociedad misma tiene en la estabilidad de
los contratos. Poniendo como ejemplo un contrato anterior a una ley posterior
sobre usura dirá que se comprende que los jueces puedan decidir en ciertos casos
que el contrato anterior será mantenido, aunque una nueva ley haya venido a
decidir que no se pueda estipular un interés superior a una cierta tasa. Que la
necesidad social de la lucha en contra de la usura consagrada en una ley nueva y
la necesidad de orden público en contra de los contratos posteriores, puede ser
juzgada en cierta época menos fuerte que la necesidad social de estabilidad en los
contratos anteriores. Así, por el contrario, en otros casos, los motivos de interés
social de la ley nueva serán más fuertes y los contratos anteriores cederán ante
esta ley.
Destaca el papel del juez ante el silencio de la ley para los contratos anteriores,
por lo que será dicho funcionario el que tendrá el papel de hacer privilegiar el
interés social del orden público en contra de la estabilidad de los actos jurídicos o
su irretroactividad.
Citará a Ripert con “Democracia y Derecho Civil” para explicar la extensión del
concepto de orden público al denominado orden público económico. Con Ripert
dirá que la noción de orden público del Código Civil Francés en el artículo sexto lo
fue en el sentido político de la palabra, o sea, que se privilegió lo político sobre lo
económico y de allí que siendo el contrato la expresión de las relaciones
económicas, en una concepción filosófica de la autonomía de la voluntad, y en una
concepción económica de la libertad comercial, el contrato no podía invertir las
leyes de la sociedad, porque la ley era de orden público, según Portails, y no había
en el momento de la expedición del Código Civil otra forma de organización
económica que la conformada libremente por las convenciones privadas. Por lo
que cuando el legislador prohibía un contrato por razones en apariencia
económica, de lo que se trataba más bien era de una regla moral que inspiraba la
prohibición, más que una preocupación de orden económico.
Por último dirá que los juristas clásicos no advirtieron el sentido o el alcance de la
regla consagrada en el artículo sexto del Código Civil Francés, el cual pudo tomar
un giro deferente, nuevo e insospechado para los exegetas, si se admitía que por
el contrario hubo una imposición por parte del Estado de cierto orden económico,
que en consecuencia los particulares no tenían el derecho a desconocer o cambiar
por las convenciones de orden económico para la producción, intercambio y
distribución de la riqueza, el cual sería un orden económico a considerar como un
orden público económico.
73
Este orden público económico sería de orden obligatorio y de allí que serían nulas
las estipulaciones que trataran de afectarlo, de manera que en adelante habría un
orden público político y un orden público económico que no conocieron los
exegetas del siglo XIX, en donde habría que diferenciar las relaciones económicas
impuestas por el Estado y las deseadas libremente por los particulares. De allí que
el legislador multiplicó las leyes con la mención expresa de ser consideradas como
leyes imperativas.
Destacará nuevamente el papel del juez cuando formula la pregunta de ¿qué
puede él hacer cuando una convención es acusada de afectar el orden público
económico establecido por el legislador cuando ella no sea abiertamente contraria
a una disposición legal?. Responderá que no hay más remedio que dejarle a ese
juez una libertad de apreciación sobre lo que realmente constituye el orden público
económico.
Buenas Costumbres: en cuanto al segundo requisito de que la convención no
puede ser formada válidamente si es contraria a las buenas costumbres dirá que
es una noción todavía más difícil de precisar porque para tratar de señalar linderos
utilizará Ripert con su obra de “La regla moral de las obligaciones civiles”, en
donde el punto será atendido reconociendo la incursión de la moral en el derecho.
Efectos del contrato: celebrado válidamente el contrato, el Dr. Zuleta sostendrá
que los efectos o consecuencias del mismo se encuentran regulados en dos
artículos del Código Civil Francés que corresponden a los artículos 1.602 y 1.603
del Código Civil Colombiano, que dicen 1- que el contrato es una ley para las
partes y no puede ser invalidado sino por causas legales o por el mutuo
consentimiento de las partes y 2- el texto según el cual los contratos se ejecutan
de buena fe y obligan no solamente a lo que en ellos expresamente está pactado
sino también a todo aquello que se deriva de la naturaleza del mismo.
Así las cosas dirá el profesor Zuleta que la primera de las disposiciones citadas fue
bautizada por Josserand como “el gran mutilado de la guerra europea”, queriendo
significar con ello que posteriormente a la primera guerra mundial de 1914 a 1918,
surgieron nuevas teorías, doctrinas, y orientaciones jurídicas en torno a la
interpretación limitada de los dos textos legales citados, dando lugar a una serie
de problemáticas que se originaron a raíz de la crisis económica posterior a la
guerra que quedarán estudiadas en los temas de 1- la doctrina de la lesión, 2- la
doctrina de la imprevisión, 3- la doctrina de la obligación de cooperación del
acreedor con el deudor y 4- la doctrina de los contratos de adhesión, de las cuales
nos ocuparemos a continuación, así:
1-La doctrina de la lesión: al contrato como ley para las partes se le empezó día
por día a quitar esa cierta rigidez que lo caracterizaba y hacer de él algo que
respondiera de mejor manera con cierta elasticidad a la justicia distributiva y a la
74
equidad, de tal forma que dejara esa forma de ser como verdugo de dichos
principios. Continúa el Dr. Zuleta diciendo que en Colombia la Lesión se encuentra
consagrada en el Código Civil para la compraventa sobre bienes inmuebles y
únicamente en materia de precio y que de lo que se tratará será de utilizar con
instrumentos técnicos de carácter jurisprudencial y doctrinario, de extender o
generalizar dicho concepto precisamente por las limitaciones que consagra el
Código Civil en su aplicación.
Entrará el profesor Zuleta en la explicación del origen de la lesión en el Código Civil
Francés, del cual dirá que se redactó en un ambiente rígidamente individualista
dentro de la Revolución Francesa, por lo que en un entorno donde el principio era
el individualismo, se hizo una excepción consagrando la lesión, de manera
imperfecta, limitada y circunscrita a la compraventa, aun cuando el contrato, que
era ley para las partes, fuera también injusto. Dirá el Dr. Zuleta que fue gracias a
Napoleón que se consagró la lesión en la compraventa a favor únicamente del
vendedor, no por razones de justicia o de equidad sino por razones de política
puesto que Francia necesitaba que el campesinado continuara arraigado o
vinculado a la tierra; debido a la crisis económica se veía en la necesidad de
vender por lo que era prioritario defender al campesinado vendedor de un precio
que no alcanzara las siete doceava partes del justo precio de la cosa, mediante la
rescisión de la compraventa por lesión.
Agregará que los comentadores del siglo XIX del Código Civil criticaban dicha
disposición porque consideraban que atentaba en contra de la estabilidad del
contrato. Para el momento en que él escribe, la crítica será exactamente la
contraria, es decir, que se hubiera consagrado la lesión pero de manera tan
limitada e imperfecta que no era una institución de carácter general para todos los
contratos, y de otra parte que se le hubiera dado un carácter mecánico con
fórmulas aritméticas, en vez de tener mecanismos elásticos que permitieran
cumplir con la misión de justicia que estaba llamada a cumplir.
Mencionará como antecedente legislativo preponderante la consagración de la
lesión en el Código Civil alemán implicando la nulidad del contrato por ser contrario
a las buenas costumbres. Sin embargo, considera el Dr. Zuleta que en puridad de
verdad el vicio de nulidad en el contrato por la lesión se genera en la explotación
de un contratante al otro, porque uno de ellos abusó de la necesidad, de la
pobreza, de la miseria del otro contratante, por lo que se pondrá de manifiesto una
desproporción en las prestaciones, entre los contratantes, lo que será contrario a
las buenas costumbres. Además será el juez el que entrará a analizar si entre las
prestaciones de las partes, hay o no proporcionalidad, sin ninguna clase de
limitaciones en dicha apreciación, y sin sujeción a fórmulas aritméticas, quedando
en libertad para determinar si hubo explotación de una parte a otra, o de qué
tamaño es la desproporción en las prestaciones.
75
Dirá que en el Código Civil Francés el tema de la lesión fue consagrado de manera
más rígida y severa por utilizar una locución negativa, al decir que no habrá lesión
en los casos que establece y que por ello en general la jurisprudencia y la doctrina
han utilizado el mecanismo de la causa, del error o el de la imprevisión para
determinar la lesión. Así, dijo que en Francia los Tribunales acudieron a la noción
del error en el valor para anular un contrato no directamente por la lesión, e
incluso utilizando los argumentos técnicos d el causa o de la imprevisión.
Comentario aparte le merece al Dr. Zuleta el caso del contrato de mandato, puesto
que en él, y aún antes de la teoría de la lesión, por razones de desproporción entre
el monto de los honorarios y los servicios prestados por el mandatario, los
tribunales habían resuelto la nulidad del contrato porque en el fondo lo que
encontraban era un tema de lesión.
Cierra el tema de la lesión el Dr. Zuleta diciendo que en su momento todos los
tribunales, los tratadistas, los autores, y profesores, junto con las legislaciones se
consagraban al tema de la lesión, la cual se convierte en una transformación
trascendental al contrato por cuanto dejará de ser ley para las partes si se
presenta la desproporción entre las prestaciones, lo cual será objeto de nulidad,
independientemente del recurso técnico de la causa, del error o de la imprevisión.
2-La doctrina de imprevisión: Afirma que en la lesión la desproporción es coetánea
a la celebración del contrato, mientras que cuando dicha desproporción no sucede
en el momento mismo de la celebración, o no se realiza cuando se ponen de
acuerdo las partes en el contrato, sino que es posterior, puede haber lugar a la
modificación o a la anulación del contrato, y de esa manera restarle campo de
aplicación a l principio de que el contrato es ley para las partes.
La idea será que celebrado el contrato en determinada época o en determinado
ambiente social o dentro de determinada situación económica, dicho contrato era
justo, es decir, no había desproporción entre las prestaciones de las partes.
La cuestión residía en que en virtud de circunstancias posteriores a la celebración
del contrato se produciría un choque de las fuerzas económicas contra el contrato,
de manera que se generaría un desequilibrio por el cual un contratante para poder
cumplir con lo pactado iba a tener que hacer un esfuerzo ruinoso para él, al tiempo
que el otro contratante iba a obtener un provecho económico que sería indebido
porque implicaba su enriquecimiento, el cual no podía ser el resultado de su
previsión, inteligencia, alcance o cálculo, sino dado por circunstancias posteriores
al contrato que resultarían siendo inesperadas, imprevistas e incalculables para los
dos contratantes.
El Dr. Zuleta planteaba que la admisibilidad o no de la teoría de la imprevisión
generó para la época cualquier cantidad de discusiones pero que fue un hecho su
76
consagración no solamente en la jurisprudencia y en la doctrina, sino también en
las legislaciones más modernas para la época.
Sintetiza que para poder invocar la teoría de la imprevisión y poder obtener la
nulidad, la rescisión o modificación del contrato, sería menester la ocurrencia de
acontecimientos de suma gravedad, de carácter enteramente imprevisibles de
manera razonable, imprevistos, que hubieran revestido tal magnitud y
trascendencia que como consecuencia de dichos acontecimientos se haya
producido un desequilibrio entre las prestaciones de los contratantes, de tal
importancia que la ejecución del contrato tal cual lo tenían pactado no produciría
otra situación que la ruina para una de las partes, y el enriquecimiento indebido
para la otra parte. Ejemplos de dichos acontecimientos fueron precisamente la
guerra y la crisis económica como consecuencia de la misma, las cuales se
caracterizaron, por ser intensas, graves y de magnitud imprevisible.
Dirá, citando recurrentemente a los franceses, el Dr. Zuleta, que la Doctrina con
Demoge, Ripert, Josserand, Boncasse y Bedan, estaban de acuerdo en su
consagración legislativa pero que los Tribunales no lo estaban porque para la
época el Consejo de Estado Francés había admitido la imprevisión para anular los
contratos, cosa que no sucedió con la Corte de Casación. De la misma manera
menciona cómo hubo pugna sobre la manera de consagrar la teoría de la
imprevisión, es decir, si anular, reformar o modificar el contrato.
Entre nosotros los colombianos, dice el autor que hubo una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia que consagró la teoría de la imprevisión dentro de nuestro
derecho positivo, por lo que no sería necesario una reforma legislativa, por lo que
no sería necesario una reforma legislativa, porque existen leyes que consagran la
imprevisión aunque no de manera explícita, si de forma implícita, y que por ello no
hacía falta texto legal expreso sobre la materia.
Se trató de una sentencia cuyo magistrado ponente fue el Dr. Juan Francisco
Mújica, de la Sala Plena, de la Corte Suprema de Justicia que revisó una ley de
deudas, con la participación de doce magistrados, de los cuales cuatro eran
conjueces de matices en ideología política independientes. Menciona que las
normas en las cuales se basó la Corte fueron los artículos quinto y octavo de la ley
153 de 1.887, por lo que ante la insuficiencia de la ley, el juez puede acudir a la
equidad ya que en el derecho positivo existen otras fuentes que son la costumbre
y las reglas generales del derecho, por lo que para la Corte Suprema de Justicia la
teoría de la imprevisión fue ubicada como una de esas reglas generales del
derecho, que a falta de texto expreso debían ser aplicadas por el juez.
Comparando nuestro derecho con el francés, afirmará que en ese país no existía
ninguna norma que reconociera el sentido amplio de la equidad y muchísimo
menos que reconociera la insuficiencia de la ley, por lo que pesar de la falta de
77
texto legal sobre la equidad, debía consagrarse, porque ninguna norma podía
entenderse por fuera de la equidad. Que entre nosotros los colombianos bastaba el
hecho de que la misma ley reconociera que no era fuente completa y suficiente del
derecho, de manera tal que obligaba al intérprete y al juez a acudir a otras fuentes
como la costumbre y las reglas generales del derecho, al mismo tiempo que la ley
establecía como límite al intérprete, la equidad.
Concluirá el maestro Zuleta diciendo que de lo que se trataba era de humanizar el
derecho, hacerlo más justo y más equitativo, en la aplicación de esas teorías como
la de la imprevisión. Manifiesta que dicha teoría se conoció y aplicó por los
canonistas durante la edad media bajo el nombre del rebus sic stantibus; que fue
durante la Revolución Francesa que se reaccionó contra dicha doctrina pero que
gracias al trabajo de los glosadores y de los pos glosadores fue que la misma
pervivió. Terminará haciendo una cita de Demogue, según la cual el contrato no
puede ser rígido, se impondrá la revisión del mismo, y en ese sentido se dificulta
su estabilidad, pero de lo que trataba era que por la teoría de la imprevisión
hubiera una repartición en la pérdida para las partes del contrato.
3- La doctrina de la obligación de cooperación del acreedor con el deudor: el Dr.
Zuleta, poniendo de presente a Demoge, que de lo que se trataba con este tema
era cómo en el contrato el acreedor tiene una obligación de colaboración, de la
misma manera cómo las obligaciones del deudor están de cierto modo
subordinadas en muchos casos al cumplimiento por parte del acreedor, que es
obligación de colaboración.
Citando a Demoge dirá que las obligaciones existen por un fin social, dado que de
la obligación resultan a la vez deberes para el deudor y deberes para el acreedor,
por lo que se exagera al decir que el único obligado es el deudor, y en ese sentido
el acreedor no debe sobrecargar al deudor, sino que más bien debe por acto
positivos facilitarle el cumplimiento de la obligación y prestarse a la ejecución de la
obligación por parte del deudor. De allí surgen temas tales como la teoría de la
mora del acreedor, de donde también surge la idea de la solidaridad entre
acreedor y deudor en el interés social, por lo que las convenciones deben ser
ejecutadas de buena fe, la cual aplica tanto para el deudor como para el acreedor.
De otra parte también con base en Demoge dirá que el tema de la cooperación del
acreedor con el deudor hace parte de otro más amplio que corresponde a que no
debe haber abuso en la ejecución de los contratos, y que las prerrogativas nacidas
de los contratos deben ser utilizadas con mesura por que de allí surgen una serie
de cuestiones tales como a- el deber de entregar una calidad mediana, b- el
término de gracia, c- los perjuicios, d- los intereses contra el deudor recalcitrante.
De manera que el deudor también tendrá derechos tales como a- exigir del
acreedor que reciba lo que se le debe, b- que renuncie a las garantías reales
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(prenda e hipoteca) y personales (la fianza) y c- la colaboración del acreedor en la
ejecución de la obligación.
Continuará, siguiendo a Demoge, diciendo que el contrato es cosa viva y no
petrificada, el cual debe adaptarse a las nuevas circunstancias para que el fin del
contrato sea realmente alcanzado. Que el contratante no debe abusar de su
derecho y servir únicamente para perjudicar, para lo cual pone como ejemplo el
manejo de las sociedades por acciones frente a las medidas que puedan
perjudicar a los socios minoritarios, tomadas por los mayoritarios.
Dirá que en construcciones como la obligación de colaboración se introducen
limitaciones al principio de que el contrato es una ley para las partes y además se
le da un nuevo significado al postulado de que las convenciones deben ejecutarse
de buena fe. De manera que el acreedor no puede permanecer inactivo pasivo,
esperando que el deudor a costa de toda clase de sacrificios y esfuerzos cumpla
con la obligación de forma rígida y estricta.
4-La doctrina de los contratos de adhesión: la idea es que en el momento en que
se escribe el Código Civil los individuos estaban puestos más o menos en la misma
situación social o económica y representaban fuerzas económicas equivalentes, por
lo que dichos contratos no se conocieron, pero dado el desarrollo económico, la
generalización de las sociedades anónimas, la creación de grandes empresas,
grandes fábricas, y el desarrollo de las grandes industrias, todo ello dio lugar al
nacimiento de una distinta clase de contratos, frente a los que se encontraban
consagrados en el Código Civil, que dieron en llamar de adhesión, en donde
tuvieron particular auge aquellos celebrados por las Compañías de Seguros.
Se diferencian los contratos de adhesión a los regulados por el Código Civil, como
la compraventa, el arrendamiento, y el mandato, entre otros, en que no ha sido
debatido libremente por las partes, en donde los individuos no están ubicados en
terrenos más o menos iguales, por lo que no han discutido las condiciones de la
convención que van a pactar. Declara que en los de adhesión hay una parte que
representa la prepotencia y poderío económico que de antemano traza las normas
del contrato, de forma tal que el contratante situado en inferioridad monetaria, no
tiene otro camino diferente al de adherir
Surge entonces la cuestión de cómo hacer para interpretar el Código Civil, donde
el contrato es una ley para las partes, si hay una parte situada en inferioridad y
otra en superioridad económica, por lo que los sistemas de interpretación del
contrato buscarán favorecer al contratante que no tuvo oportunidad razonable
siquiera de conocer el texto completo del contrato, o que habiéndolo conocido le
fue impuesto de tal forma que no lo pudo discutir, el cual contiene cláusulas
inconvenientes que si hubiera estado en libertad para suscribir, seguramente no lo
hubiera hecho. Otros generaron una distinción, continúa el Dr. Zuleta, entre los
79
contratos y los contratos de adhesión diciendo que estos últimos no son
propiamente contratos sino reglamentos que deben regirse no por las reglas de los
contratos sino por otras especiales. Y finalmente, otros opinaron que si son
contratos los de adhesión, pero que las reglas de interpretación para los contratos
comunes y corrientes no se les podían aplicar.
La idea es, según el Dr. Zuleta, que en el fondo todo el mundo está de acuerdo en
que esos contratos no pueden ser interpretados, aplicados y juzgados lo mismo
que los contratos comunes y corrientes. Dirá que aunque no hay acuerdo sobre el
medio técnico para el tratamiento de dichos contratos, en la práctica, la tendencia
es a No reconocerles la misma fuerza, valor o sentido que tienen las obligaciones
de los contratos comunes y corrientes. Que se tratará de adoptar medidas de
protección para aquellas partes que están en condiciones de inferioridad, o que no
han estado en libertad de discutir el contrato, debido a que no era justo que el
mismo, habiendo sido redactado por una sola de las partes, impuesto a la otra que
no tuvo libertad para discutirlo, porque no podía privarse del servicio que
pretendía obtener por medio del contrato, se repite, no era justo que las partes del
contrato fueran tratadas de igual manera, por lo que habría que favorecer a la
parte más débil. Agregará que la Corte Suprema de Justicia en una Sentencia de
1936 aceptó la distinción entre los contratos comunes y corrientes y los de
adhesión, para someter estos últimos a una técnica diferente tendiente a favorecer
al contratante ubicado en situación de inferioridad económica.
Por último dirá el Dr. Zuleta que de lo que se trataba era de restarle rigidez a los
contratos generando un derecho con mayor justicia y equidad por lo que la
tendencia fue el reconocimiento de la Decadencia del Contrato, para explicar cómo
la regla de que el contrato era ley para las partes no tuvo hacia las décadas de
enseñanza del Dr. Zuleta, ni remotamente el sentido fetichista que alcanzó durante
el siglo XIX, según el cual, convenido el contrato, reunidos los requisitos de validez
necesarios, se imponía a las partes contratantes de manera rígida, absoluta,
agobiadora, llevándose por delante elementos de justicia y de equidad que se
sacrificaban en aras de la superstición por la rigidez, la intangibilidad y severidad
del contrato.
Consideraciones finales: recomendará el Dr. Zuleta la lectura de la doctrina
francesa de Demoge, Ripert, Bonnecase, entre otros, y además exaltará la labor de
la jurisprudencia con las dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre la
teoría de la imprevisión y los contratos de adhesión.
También dirá que las otras dos fuentes de las obligaciones serán la teoría del
enriquecimiento sin causa y la ley. Sobre la primera afirmará que fue acogida por
varias jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia durante 1935 y 1936 y hará
las siguientes reflexiones: que en el Código Civil hay un tema referido al pago de lo
no debido, lo cual habrá de tenerse en cuenta porque para la doctrina
80
contemporánea tomando como base un título análogo del Código Civil francés
presentó la tesis según la cual el pago de lo no debido es una nueva aplicación,
sentido y justificación de un principio más general conocido con el nombre del
enriquecimiento sin causa, según el cual nadie puede enriquecerse sin causa y “…no
93
hay lugar a repetir lo pagado cuando se ha repetido un enriquecimiento sin causa…” , no solamente en los
casos del capítulo del Código civil sobre el pago de lo no debido, sino en todo caso
en donde haya un enriquecimiento sin causa.
Sintetiza el tema de las fuentes de las obligaciones diciendo que nacen de la culpa,
del delito susceptible de producir indemnización de perjuicios o responsabilidad
civil, del contrato o del acto jurídico. También cuando ha habido un
enriquecimiento sin causa, en cuyo caso surge la obligación de devolver la cosa
que replica el enriquecimiento. Por último reconocerá que la ley puede ser fuente
próxima o inmediata y también fuete suprema o inmediata generadora de todos
los fenómenos explicados como fuentes de las obligaciones.
Este es el punto de la línea más interesante dado que con el Dr. Zuleta se advierte
el cambio en la concepción del contrato más importante de toda la historia jurídica
colombiana, porque el autor lo trata desde un punto de vista que él denomina de
la “humanización”, de forma tal que podríamos decir, que existen los siguientes
trasplantes, así:
1- En primer lugar las que él denominó “doctrinas modernas”, en donde
encontramos la entrada a los contra-principios de que habla el Dr. López en
materia de la reinterpretación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, citado
expresamente junto con el 5°, por el Dr. Zuleta, en los temas de la Lesión,
la Imprevisión, la Colaboración y la Adhesión, y que en últimas desarrollan
los contra-principios de la aceptación de obligaciones unilaterales o legales,
la aceptación de responsabilidad pre-contractual, la protección de contratos
con objeto parcialmente indeterminado, la aceptación de contratos atípicos,
la doctrina de abuso del derecho, junto con la protección de la parte
contractual débil, y el giro hacia lo que será el postulado de la cláusula
rebus sic stantibus
2- Desde el punto de vista de la Doctrina que lo influencia, se destacan casi
todos los autores franceses de la época tales como Demoge, Ripert,
Bonnecase, Josserrand, etc.
3- Además de la recepción de los contra principios señalados, sin abandonar
del todo los principios que hasta el momento se han trabajado, tales como,
la libertad, la autonomía privada de la voluntad material, la cadena
conceptual acto, convención, contrato, la libertad contractual, trabaja la
93
Página 74 de las conferencias.
81
justicia, la equidad, el pago de lo no debido, el enriquecimiento sin causa, la
mora por solidaridad.
4- Se nota que la doctrina de la autonomía privada de la voluntad material
que continúa vigente, se matiza en un germen del denominado dirigismo
contractual como expresión de la intervención del Estado en temas tales
como los intereses, la mora, las causales para la devolución de un inmueble
arrendado, etc.
5- Sugiriendo la lectura de Ripert se nota que no se distancia de la moral, por
cuanto ella y el derecho irán acompañadas sólo que no hay referencias al
catolicismo.
6- El intervencionismo estatal también se nota en cuanto a la presentación del
concepto de orden público económico, no solamente el político, el cual
deberá prevalecer para la determinación de cuando una norma sería de
orden público o para cuando el interés del particular no podría estar en
contra vía del interés general, destacando el papel del juez para caso en
particular, es decir, que si bien existen criterios generales establecidos en
ese nuevo entendimiento del orden público, para cada caso sería el papel
del juez determinante en su decisión
82
ANGEL ANTONIO ARCINIEGAS 1941
Siendo Rector de la Universidad Nacional el Dr. Agustín Nieto Caballero y Decano
de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas el Dr. Jorge Soto del Corral, el
candidato a Doctor Ángel Antonio Arciniegas, presentó su trabajo de tesis titulado
“DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL”, en donde
pretende demostrar de manera precisa cómo se produjo dicho desplazamiento en
materia de contratos, haciendo brevísimas consideraciones sobre otros
desplazamientos en temas tales como las personas, los bienes, y las sucesiones.
Ejemplos de estos últimos serían, para las personas, la creación de los nuevos
tipos de personas jurídicas como el sindicato y las cooperativas; para los bienes, la
ley sobre el régimen de tierras, 200 de 1936, el nuevo, en su momento concepto
de la posesión, que limitó el del Código Civil referido a la posesión inscrita, además
de la consagración de la prenda industrial para que los pequeños industriales
continuaran en poder de sus objetos de labor; la ley 28 de 1932 sobre la plena
capacidad jurídica de la mujer, y las modificaciones a la sucesión intestada de la
ley 45 de 1936, respectivamente.
Si incluimos el tema laboral, en conjunto, todo constituye prueba de lo que fueron
los cambios que la cuestión social introdujo en el Derecho Civil y que como lo
explica el Doctor Arciniega, se reflejó, por supuesto, en el tema de los contratos,
por toda una serie de innovaciones, “...ante los hechos que ha venido imponiendo la industria. El derecho
no las crea porque la norma solo puede reglamentar lo ya existente...”.
Los conceptos previos a la tesis, provenientes de los Doctores Alfonso Palacio
Rudas y Francisco Tafur Morales, coinciden en el acierto del futuro Dr. Arciniegas,
en cuanto al procedimiento o metodología utilizado, al analizar las personas y los
actos jurídicos, en la evolución de las instituciones meramente individualistas en el
Código de Napoleón, y hasta la incorporación de las realidades sociales y humanas,
que surgen del desarrollo de las economías capitalistas.
El trabajo está organizado en unas nociones preliminares y en dos partes, las
cuales trata a su vez en varios capítulos; la primera parte, está dividida en dos
capítulos, el primero de ellos referido a las personas jurídicas, y el segundo, a las
personas jurídicas del derecho social. La segunda parte la trata en cuatro
capítulos, el primero de los cuales se refiere al contrato de trabajo, el segundo, al
contrato colectivo de trabajo, el tercero, al seguro social, y el cuarto, a las
conclusiones, de manera que me detendré en los temas que considero esenciales
al contrato.
83
En las nociones preliminares, aunque el tema es el Derecho del Trabajo o Derecho
Social, el cual es hijo, según él, de la época moderna, se destaca el cambio que
relata el autor en el tema económico por cuanto la economía durante la edad
media fue dirigida por los particulares, es decir, privada, la cual se desplaza o
cambia al llamado capitalismo mercantil, dado que la economía privada resultó
estrecha, anticuada, frente al ensanchamiento de los mercados, el comercio
internacional, la demanda de artículos del extranjero, por lo que se convirtió en un
obstáculo para el desarrollo de las nuevas fuerzas económicas.
La diferenciación de trabajadores en los campos, en siervos y colonos, y, en las
ciudades, con los artesanos, llevó a que estos se organizaran en las Corporaciones
que monopolizaron los oficios y las artes, con el fin de a- reglamentar el oficio o
del arte, b- impedir su realización hacia fuera de la Corporación y, c- limitar la
producción a las necesidades del mercado local, en donde reinó la calidad del
producto y el fin era ganarse lo necesario para vivir y no enriquecerse.
Dirá que ese cambio de la economía dirigida por el particular a una economía
dirigida por el Estado implicó irse al otro extremo, es decir, a un régimen de
libertad absoluta, de dejar hacer y dejar pasar, en donde se prohibieron toda clase
de agrupaciones o asociaciones gremiales o profesionales, al punto de
considerarlas como delitos, en donde todos los hombres se consideraron iguales en
libertad y en derechos, la ley era igual para todos y no se podía legislar a favor de
ninguna clase social.
La dinámica de las relaciones obrero patronales se reglamentó por el Código Civil
mediante la aplicación de un capítulo especial sobre el arrendamiento de servicios,
llegando a ser sumamente irritante dicha reglamentación al disponer, a manera de
ejemplo, que si se suscitaban dudas sobre el precio del jornal sería creído bajo su
palabra aquél a quien se le prestara el servicio, o aquella según la cual, cuando el
criado doméstico no cumpliera con el contrato, debía indemnizar al patrono con un
mes de sueldo.
De manera que el régimen de libertad individual, del Estado gendarme y
observador, hizo que los estados europeos como Inglaterra, Francia y Alemania,
principalmente, se ocuparan de expedir leyes que trataran de remediar la situación
del débil, para remplazar o desplazar al Código Civil en materias y realidades
sociales que se impusieron y que pugnaban con los Códigos Civiles decimonónicos
cuya inspiración era individualista, por responder a los principios de la Revolución
Francesa.
Este cambio hacia el Derecho Social implicó el reconocimiento de un derecho de
clase, unilateral, que a diferencia del Derecho Civil que es abstracto y metafísico,
84
tomaba la realidad social que se presentaba. Así las cosas, aparecerán una serie de
temas que demostrarán dicho desplazamiento de la siguiente forma:
1-De las garantías individuales se pasó a hablar de las garantías sociales en donde
el desplazamiento se dio de la teórica igualdad, a la protección de los núcleos
humanos de las clases trabajadoras, de manera que dichas garantías sociales no
buscaban oponerse solamente a los abusos del Estado, como también lo buscaban
las garantías individuales, sino también a los abusos de las clases sociales
privilegiadas, superando el Derecho al Trabajo al Derecho Público, por cuanto éste
no las tenía en cuenta, llegando al punto de modificarse la Constitución de 1886,
mediante la reforma de 1936, consagrándolas en el Título III de la misma, de los
artículos 16 al 52.
2-En el Derecho Civil las normas en su mayoría son supletivas o interpretativas,
recuérdese lo dicho por el Dr. Zuleta sobre el tópico, por lo que el tema de la
voluntad contractual resultará siendo limitado jurídicamente por los abusos
cometidos, mediante el favorecimiento a los trabajadores en temas tales como el
límite a la jornada laboral.
3-Si las normas del Derecho Civil eran supletivas, en su mayoría, las del Derecho
del Trabajo resultarían todas imperativas.
4-Por lo anteriormente dicho, un contrato de Derecho Civil se anularía en su
totalidad, en cambio, en un contrato de trabajo sólo se anularían aquellas
cláusulas que adolecieran de vicio y no la totalidad del mismo.
5-Por lo mismo, ni la ratificación, ni la prescripción operarían en el Derecho del
Trabajo, por tratarse de normas imperativas, y además, el orden público
involucrado buscaría que el Estado velara por el cumplimiento de las normas,
llegando a imponer sanciones de tipo pecuniario como multas.
6-El régimen de la capacidad jurídica se modificaría frente al del régimen común,
la cual en el Derecho Social se determinó en 14 años y hasta en 11 años de edad.
7-En cuanto a la causa también habría diferencia porque si perjudicaba al
trabajador era nulo el contrato en el Derecho Social.
También dirá el Dr. Arciniegas que el Derecho Social constituía un fenómeno
jurídico nuevo que tendía a romper la vieja división entre el Derecho Público y el
Derecho Privado, y más bien construía la unificación del Derecho. Que dicho
fenómeno se delineó con mayor claridad a partir de la guerra ya que allí fue
donde apareció de mejor manera el interés público comprometido en todos
aquellos actos considerados como de Derecho Privado tales como comprar,
vender, y producir, de donde se podría deducir que el interés público, por estar
afectado por el Derecho Privado, haría necesaria la intervención del Estado y el
85
surgimiento del llamado Derecho Económico. Recuérdese que el Dr. Zuleta trató
del orden público económico.
En la segunda parte de la tesis, en el primer capítulo, sobre el contrato de trabajo
destaca el autor que la reglamentación del mismo había cobrado una importancia
máxima, debido a la naturaleza de las nuevas relaciones económicas, lo cual en su
época hizo que las disposiciones del Código Civil de los artículos 2036 al 2039
sobre arrendamiento de predios rústicos, criados domésticos, contratos sobre
confección de una obra material, y el arrendamiento de servicios inmateriales, no
pudieran regular las nuevas realidades sociales, porque dichas normas del Código
Civil tenían una inspiración netamente individualista, a diferencia de los que
sucedía con el Derecho del Trabajo, que como conjunto de normas tenía por
objeto una función social, basados en las realidades de la vida, lo cual ratifica o
fundamenta con las siguientes dos citas de Leminier y Francisco Tafur Morales,
respectivamente94: “...Los Códigos no se hacen en los países porque los deseen o los reclamen los jurisconsultos,
sino porque los traen los acontecimientos como progreso de evolución...”, y , “...En el derecho contemporáneo se ha
acentuado una tendencia humanista preocupada del análisis de lo subjetivo e individual del acto jurídico, es decir, de la
voluntad y de los móviles del agente. Se ha dicho que el análisis de la subjetividad del acto jurídico permite considerarlo
como acto del hombre, como producto de una actividad impulsada por determinados móviles, sociales o antisociales, y
orientada a determinadas finalidades que armonizan o pugnan con el interés colectivo. Este movimiento de subjetivación –
análogo al que se ha vendo cumpliendo en el Derecho Penal al partir de la escuela positivista y particularmente después de
los descubrimientos de la endocrinología – arranca de un punto de vista inobjetable; si el derecho pretender ser el medio
eficaz para la realización de los valores de justicia, no es posible deshumanizar la realización jurídica considerándola en su
mera estructura formal, con despreocupación de su contenido humano concreto, sino que es indispensable comprenderla
como influencia de actividades humanas que obedecen a determinadas intenciones, a determinados móviles, cuya valoración
da la clave para justipreciar el contenido humano, normal o anormal, del respectivo acto jurídico...”.
De allí que, agregará, en Colombia existía el contrato de trabajo pero no estuvo
reglamentado hasta la expedición de la Ley 10 de 1934 por la cual se inició la
lucha para sacar al país del atraso y se dijo que el contrato debía constar por
escrito y que en caso contrario se podía probar mediante testigos. De manera que
se establecieron normas sobre el contrato de trabajo, destacando los siguientes
aspectos:
1-El previo aviso para darlo por terminado.
2-Que el contrato pudiera ser rescindido pero no modificado unilateralmente como
cuando se aceptaba la exigencia de un trabajo diferente para el cual se había
comprometido el trabajador, o que sucediera un cambio del lugar de trabajo o una
rebaja de sueldo o la exigencia de prestar fianzas.
3-La incorporación de la teoría del Abuso del Derecho para cuando el patrono se
reservaba el derecho de retirar al trabajador porque aquél consideraba que éste no
rendía de manera satisfactoria o para cuando éste le hacía reclamos a aquél.
94
Ibídem, página 38.
86
4-La consagración de la teoría del Fraude a la Ley cuando se establecían en el
contrato un mínimo de duración y el mismo se iba renovando y no se hacían los
pagos de cesantías, entre otros.
En la parte de las conclusiones sacará las siguientes:
1-Que el contrato laboral es diferente a los contratos civiles porque el Derecho del
Trabajo es un mínimo de garantías sociales no solo para la protección de los
bienes sino también de las personas ya que el mismo nace del industrialismo de la
época y no se desentraña recurriendo a al derecho tradicional.
2-Que ese derecho participa más de la naturaleza del derecho público que del
derecho privado porque la voluntad libre se halla constreñida al Derecho Social.
3-Que en el Derecho Civil lo fundamental es el consentimiento mientras que en el
contrato de trabajo hay dos etapas diferentes que corresponden al consentimiento
y a la relación de trabajo, de donde los efectos pueden ser civiles por acción de
perjuicios por el incumplimiento, o laborales cuando se comienza a ejecutar el
contrato de trabajo.
4-Podía suceder que en los contratos laborales hubiera una especie de contrato de
Adhesión porque con las grandes empresas se fijaban las condiciones de admisión
para los que quisieran ingresar a ellas, y por consiguiente podía no haber acuerdo
previo de voluntades. Incluso habló del caso del contrato colectivo celebrado entre
unas Compañías Navieras y Fedenal, por el cual éste se encargaba de suministrar
braceros para el cargue y descargue, de manera que ellos individualmente
considerados quedaban vinculados por las cláusulas de un contrato colectivo en el
cual no habían intervenido. Incluso pone el ejemplo de las cláusulas de exclusión
por las cuales el patrono no podía objetar a los trabajadores que le ofreciera el
sindicato para llenar vacantes.
5-Que el Derecho Social introdujo dos excepciones al Derecho Civil, a- en cuanto al
tema de la fuerza, porque los contratos de trabajo celebrados como consecuencia
de las huelgas o de la coalición serían perfectamente válidos, y b- en cuanto a la
Lesión, porque este es un vicio del consentimiento cuando el contrato ha sido
celebrado en condiciones desventajosas para el obrero por encontrarse en
absoluta indigencia.
6-Que se empezaron a adoptar medidas en temas de riesgos profesionales
surgiendo la noción de Asistencia Social mediante un sistema de ahorro obligatorio
establecido por la Ley 66 de 1936, que no rigió, según el autor, porque se creyó
que de dicho sistema de ahorro podía formarse un fondo para asegurar a los
trabajadores de los riesgos, por esto fracasó, debido a que se basó en un concepto
de la economía política anticuado consistente en considerar al ahorro como base
87
del capital. Dirá que se buscó también la solución con el sistema Mutualista, ya no
basado en el ahorro individual, aislado, sino en el plural de asociados, el cual
también falló, por lo que se tomó la idea del Seguro Social nacida en Alemania en
el siglo XIX, el cual toma de la forma Mutualista la colectivización de los riesgos y
varios principios del seguro privado o capitalista.
El Dr. Arciniegas es otra muestra paradigmática, junto con el Dr. Zuleta, de lo que
fueron los cambios en los cánones de manejo del contrato, o el basamento en sus
principios, los cuales también pueden ser considerados como receptores de los
siguientes trasplantes:
1- La contratación, por “la cuestión social” en Colombia, se puede corroborar
empezando por el título mismo del libro del Dr. Arciniegas,
“DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL”.
2- No se trata en este punto de la línea de contar la historia con un libro del
nacimiento o siquiera de la justificación de la legislación laboral, pero si de
notar cómo es esta época se han dado una seria de transformaciones
jurídicas no solamente en el tema de los contratos, sino por ejemplo, en la
creación de los nuevos tipos de personas jurídicas, como el sindicato y las
cooperativas; respecto de los bienes, la ley sobre el régimen de tierras 200
de 1936, el nuevo, concepto de la posesión, que limitó el del Código Civil
referido a la posesión inscrita, la consagración de la prenda industrial para
que los pequeños industriales que continuaba en poder de sus objetos de
labor, es decir la prenda sin tenencia del acreedor; la ley de 1932 sobre la
plena capacidad jurídica de la mujer, y las modificaciones a la sucesión
intestada de la ley 45 de 1936.
3- Es claro que la motivación de dichos cambios o transformaciones también la
sintetiza el autor analizado en la cuestión social y en los temas económicos.
Es concluyente también en cuanto a las mutaciones de la época en lo
correspondiente al aparecimiento de las garantías sociales como la
protección al trabajador mediante la ley 10 de 1934 sobre el contrato de
trabajo, para superar el espíritu individualista del Código Civil que se
expresaba en las formas de contratación que reglamentaba. De allí es que
surge el Derecho al Trabajo o Derecho Social, nombre sobre el cual también
hubo discusión, según nos deja entrever, con la expedición de la ley 66 de
1936, siguiendo el modelo alemán de la mutualidad.
4- Una de las ideas centrales del autor será que la nueva realidad social vivida
en esos años no se podía atender o regular con las normas del Código Civil,
por lo que aceptándose la existencia de las asimetrías en la contratación,
debía darse protección al más débil económicamente. De allí que las
conclusiones que sacará el Dr. Arciniegas son contundentes, no solamente
88
en cuanto a las transformaciones suscitadas, sino en cuanto al
aparecimiento de otra nueva rama del derecho, que se iba a diferenciar del
derecho civil, como ya se dijo.
5- Todo lo anterior redundaría en la modificación de la Constitución de 1886 en
el año de 1936, introduciendo en el Código Civil el Libro correspondiente de
la Constitución Política sobre garantías civiles, de suerte que el nuevo
derecho imperativo tendría en cuenta al tercero como límite a la autonomía
privada de la voluntad material, de la cual se trataba.
89
ARTURO VALENCIA ZEA 1948
Cincuenta años después de la publicación de la obra de don Fernando Vélez en
Francia, se publica en Colombia el “CURSO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO” del
Dr. Arturo Valencia Zea de quien dice el Dr. Salcedo Segura:95 “...El sistema de Savigny fue
proclamado cuando ya se conocía el Código Francés o de Napoleón...Obviamente no pudo influir en él, que, por tanto,
siguió en lo general el sistema de Gayo. Empero, fue anterior, o por lo menos coetáneo al Código de Bello. Con excepción
del Libro sobre sucesiones, tampoco adoptó está obra legislativa el sistema de Savigny. Sin embargo, hacia el año de 1.950,
el gran tratadista colombiano Arturo Valencia Zea, ...desde su cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
dio a conocer la para entonces desconocida sistemática alemana; y en ese claustro se adoptó por primera vez en el plan
docente. Por tal razón en primer año se ve un curso de Civil General y desde entonces se entronizaron cátedras de Derecho
de Familia. De esa Facultad de Derecho se difundió a todo el país, de suerte tal que el sistema de Savigny rige hoy en día
como pensum en todas las escuelas de Derecho del país. De ahí la necesidad de conocerlo. La mayoría de profesores y
estudiantes observan que el método de estudio, antaño apegado al orden del Código, es hoy bien diferente, pero ignoran el
origen de esta mutación. Por eso nos hemos empeñado en darlo a conocer en la forma mas exacta posible...”.
El Curso consta de IX temáticas publicadas en siete libros así: I- Parte General
(Introducción al Derecho Civil). II- Personas. III y IV – Derecho de familia. El
régimen económico. V- Derecho de las cosas (Bienes). VI – Obligaciones. VII –
VIII – Contratos – Derechos de Crédito, y IX – Sucesión por causa de muerte y
donaciones.
El tema de los contratos no está tratado únicamente en la temática del libro VII –
VIII – Contratos – Derechos de Crédito, por lo que en él se encarga de precisar lo
siguiente: “...Hemos expuesto la teoría general de los actos jurídicos tanto en la parte general (I, Nos. 144 s.), como en
la de obligaciones (VI. Nos 77 ss). Nos corresponde exponer ahora la teoría y practira (sic) especiales de aquellos contratos
de más diaria ocurrencia en la vida del comercio...”.
Luego expondrá de qué se compone el Libro cuarto del Código Civil en el sentido
de que primero dicta reglas generales sobre obligaciones y luego se dedica a la
reglamentación de algunos de los contratos especiales empezando por el de las
capitulaciones matrimoniales sobre el régimen económico especial. Que dicho
contrato ya fue estudiado en la parte correspondiente y que se ocupará de los
demás pero agrupados en unas clasificaciones “...que permitan dar una idea
general de la mayor parte de contratos especiales o nominados...”. es por ello que
propone una clasificación de contratos en tres grupos: 1- los que tienen por fin
originar un derecho real sobre una cosa corporal, 2- - los que recaen sobre una
cosa corporal pero no originan un derecho real, y 3- los que originan simples
obligaciones o derechos personales.
Posteriormente hace la presentación del plan general de exposición y el desarrollo
del mismo. Por lo anterior se acudirá al Libro VI sobre obligaciones, en donde
presentará las materias en el siguiente orden: Primera parte. Clasificación y
95
Ibídem, página 265.
90
naturaleza de las Obligaciones. Segunda parte. Fuentes de las Obligaciones.
Tercera parte. Efectos de las Obligaciones. Cuarta parte. Trasmisión de las
Obligaciones y Quinta parte. Extinción de las Obligaciones.
Refiriéndonos a la Segunda parte sobre Fuentes de las Obligaciones, establece
una genealogía que se inicia en el derecho romano, pasa por la presentación que
sobre el tema hace Pothier, continúa con la del Código Civil Francés, hasta llegar a
las fuentes de las obligaciones consagradas en el Código Civil Colombiano en su
artículo 1494 y en el artículo 34 de la ley 57 de 1887, para concluir con la
supresión de la noción de cuasicontrato y decir que en ese entonces las fuentes de
las obligaciones eran 1- la voluntad individual o acto jurídico, 2- actos ilícitos, 3- el
abuso de los derechos, el enriquecimiento ilícito y 4- la ley.
Respecto de la primera fuente o división sobre la voluntad individual o acto
jurídico, titula un aparte con “EL ACTO JURÍDICO – ESPECIALMENTE EL
CONTRATO” y en cinco títulos pasa a desarrollar los siguientes temas: 1clasificación de los contratos, 2- el acuerdo de voluntades o consentimiento, 3fuerza obligatoria de los contratos, 4- disolución de los contratos y 5- los actos
jurídicos unilaterales. De tal manera que la presentación seguirá el orden de los
cinco títulos descritos, así:
TITULO PRIMERO: comparado con el Dr. Vélez, el Dr. Valencia Zea mencionará
que aunque el artículo 1495 del Código Civil emplea los términos contrato y
convención como sinónimos, son diferentes porque todo contrato es convención
pero no toda convención es un contrato porque aquélla es un término genérico
que designa todo acuerdo de voluntades que tiende a crear efectos de derecho, y
éste es el mismo acuerdo de voluntades pero que tiende a crear una o más
obligaciones. Que la técnica jurídica reserva el nombre de contrato para el género
de efectos que tienden a crear obligaciones, pero que su trasmisión, modificación
o extinción se corresponde mejor con el concepto de convención.
TITULO SEGUNDO: se ocupará en la sección primera de las condiciones de la
voluntad individual, donde indicará que es de la esencia para la formación de todo
contrato la existencia de dos voluntades y su acuerdo en el sentido de hacer nacer
efectos de derecho para lo cual indica los temas que estudiará y que corresponden
a 1- las condiciones que deben reunir las voluntades consideradas aisladamente,
2- la formación del consentimiento o condiciones del acuerdo, y 3- la libertad de
las voluntades para obligarse o el principio de la autonomía de la voluntad.
Sobre la primera temática “las condiciones que deben reunir las voluntades
consideradas aisladamente”, la despachará con base en el artículo 1502 del Código
Civil, diciendo que el requisito de la capacidad lo explicó en el Libro II sobre las
Personas, de los demás requisitos dirá que la voluntad debe ser sana y profundiza
el estudio de los vicios del error, el dolo, la violencia y la lesión. Posteriormente
91
estudiará la reserva mental, el fraude a la ley y la simulación referidas al requisito
que dice que la voluntad debe ser seria. Posteriormente entrará en el requisito que
la voluntad debe recaer sobre un objeto lícito, es decir, que no debe atentar en
contra del orden público OP y las buenas costumbres. Sobre el orden público citará
los conceptos ya presentados del Dr. Zuleta, página 127, y destacará como el
antiguo orden público se ha desarrollado dando campo de aplicación al orden
público económico. Suministrará varios ejemplos de leyes de orden público entre
los cuales destaca a- el artículo 1519 del Código Civil, b- los contratos de trabajo,
c- la ley 100 de 1944 sobre aparcerías o contrato de arrendamiento sobre finca
raíz, d- el sistema monetario y e- los contratos sobre funciones públicas.
Complementa estos ejemplos con otros contratos nulos por ilicitud en el objeto
como a- los celebrados por pretendidos médicos que ejercen ilegalmente la
medicina, b- lo propio sobre las defensas penales o derechos privados o
administrativos con personas no idóneas en la ciencia del derecho y c- los
contratos de sociedad entre personas idóneas para ejercer una profesión y
personas no idóneas.
En general, agregará que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley
diciendo que donde quiera que exista una disposición legal prohibiendo
determinado acto jurídico, la sanción por su contravención será la nulidad absoluta
y no la relativa, dicha regla la complementa con aquella otra según la cual no todo
lo referente a las cuestiones del orden público se encuentran enumeradas en leyes
imperativas y que habría nulidad absoluta en todo aquellos pactos que en una u
otra forma fueran violatorios de los principios fundamentales que sirven de base a
la organización social, política y moral de la sociedad, y que en ese sentido los
jueces eran los guardianes del orden público y las buenas costumbres.
Sobre las buenas costumbres citará a Planiol en donde se refiere a las tradiciones
cristianas, página 123, por lo que este era el rasero para determinar las buenas y
las malas costumbres. Dará los ejemplos sobre el tópico referidos a- al concubinato
y b- al juego.
Por último, sobre la causa dirá que las voluntades deben perseguir un fin lícito y
real haciendo hincapié en la diferenciación de la misma con el objeto.
Sobre la segunda temática “la formación del consentimiento o condiciones del
acuerdo”,
establecerá que en su acepción más amplia se entiende por
consentimiento el encuentro de dos voluntades en el objeto o prestación y en las
demás condiciones esenciales del contrato, y dado que dicho encuentro era posible
que no sucediera en un momento único, en algunos casos, era preciso estudiar ala oferta y la aceptación y b- la promesa de contrato. Que en la práctica el contrato
se producía como etapa final de la formación del mismo. Que dos personas que
pretendían contratar estudiaban el objeto, debían ser capaces, entendían obligarse
92
en forma seria y sus voluntades se movían por un fin real y lícito por lo que el
consentimiento consistía en el acuerdo sobre los elementos esenciales del
contrato, y que luego de producido el consentimiento surgía automáticamente al
contrato.
Que había que tener en cuenta, casos en los cuales producido el consentimiento
no existía el contrato definitivo sino una etapa preparatoria a él como sucedía en
a- los contratos traslaticios de dominio, o b- en los contratos reales o c- en la
cesión de créditos o d- en los contratos con la Administración o e- en los contratos
celebrados por los guardadores respecto de los bienes de sus pupilos, los cuales
necesitaban autorización judicial.
En síntesis dirá que existían promesas unilaterales de contratos con base en el
artículo 28 de la ley 51 de 1918 o la opción en general, la misma opción pero para
el contrato de compra venta consagrada en el artículo 1879 del Código Civil y las
promesas bilaterales para cualquier contrato con base en el artículo 89 de la ley
153 de 1887.
En la tercera temática “la libertad de las voluntades para obligarse o el principio de
la autonomía de la voluntad”, siguiendo a Ripert, Bonnecase y Demogue, dirá que
cuando las dos voluntades que concurrían al contrato emanaban de personas
capaces, sanas, que entendían obligarse seriamente sobre prestaciones reales y
lícitas, y las causas existían y era igualmente lícitas, tenían plena libertad para
obligarse como querían, para celebrar el contrato que estimaran oportuno para la
satisfacción de sus intereses, someterlo a condición o a término, revocarlo o
resolverlo, modificarlo, es decir, que el derecho objetivo los dejaba en libertad para
que ellos mismos dictaran la ley que había de regir sus relaciones, porque por sí
mismos eran capaces de manejar sus negocios, sabían lo que les convenía, de
donde deduciría que el derecho moderno se regía por el gran principio de la
libertad contractual, corolario de la independencia o autonomía de la voluntad para
obligarse.
Que dicho principio de la autonomía de la voluntad para obligarse en su
postulación e imperio requería de dos bases que eran las siguientes: a- las
obligaciones, que aunque no estaban regidas por normas jurídicas sino por
voluntades individuales, requerían de las normas que si regulaban los contratos y
las obligaciones que de él derivaban a1- señalando las condiciones que deberían
reunir las voluntades individuales para que pudieran obligarse libremente y a2supliendo el silencio de las voluntades, por que la mayor parte del derecho de las
obligaciones era supletivo. Y b- La consideración según la cual el contrato realiza la
justicia, porque ella no podía ser realizada exclusivamente por la ley y concluía
diciendo “… El principio de la libertad contractual ha sido una de las principales conquistas del individualismo jurídico; se
afirmó en todo su imperio con la Revolución Francesa de 1789 y representó el correctivo necesario a las instituciones de la
Edad Media según las cuales el individuo no podía obligarse libremente ni podía ejercer con plena libertad una industria;
93
frente al sistema corporativo se irguió el sistema de la libre contratación y de la libre manifestación de las voluntades para
obligarse…”96
Posteriormente tratará de las exageraciones del principio de la libertad contractual
y de la autonomía individual diciendo que se llegó a decir que todo en la sociedad
está organizado por y para la voluntad individual, y que el fin supremo del derecho
no era otro que el de permitir el normal desarrollo de dicha voluntad. Que dicha
doctrina dio gran desarrollo al tema de las voluntades presuntas, es decir, citando
a Demogue, tuvo un poder de adivinación, para lo cual suministra tres ejemplos
así: a- la presunción de la paternidad legítima porque al casarse, el hombre
aceptaba por anticipado ser el padre de los hijos que su esposa arrojase al mundo,
b- fundamentaba las sucesiones no regidas por el testamento, porque cuando la
ley regulaba a quien le correspondía el patrimonio del muerto, lo que hacía era
interpretar la voluntad presunta del de cujus, se realizaba una transfusión de la
personalidad, lo cual constituía una idea esencialmente religiosa y patriarcal, y cfundamentaba el régimen económico matrimonial por cuanto la intención presunta
de los esposos en el tópico sería la consagrada en la ley.
Entrará luego en el tema de la decadencia del principio de la autonomía de la
voluntad por presentar defectos y exageraciones. Que los actos de los individuos
no eran simplemente individuales, ni prerrogativas absolutas, sino que ellos se
realizaban en un ambiente social y eran relativos. Que en todas las cuestiones
sociales, al lado del aspecto individual se afirmaba cada vez más su aspecto
social. Máxime, que toda actividad humana que tenía su origen y raíz primero en la
voluntad, no podía realizarse en el vacío, en la abstracción, sino en un medio social
que le imprimiera una orientación segura, fijara sus límites y le diera valor.
Citando a Gounot, dirá: “…El predominio excesivo de la voluntad en el acto jurídico corresponde a un estado
económico poco desarrollado donde las relaciones jurídicas son raras, lentas y por consiguiente siempre seguidas y
precisadas de un debate más o menos largo en donde se fija con precisión el modo, la extensión y el alcance de cada una
de las palabras y de las cláusulas; por otra parte los lazos de la solidaridad siendo pocos, el individuo es considerado dueño,
el solo artífice de su fortuna jurídica. Pero cuando, con la socialización cada vez mas creciente de la vida humana, las
relaciones sociales se han extendido, multiplicado y acelerado tanto, que cada individuo ha tenido necesidad de contar con
los otros, de tener en cuenta la seguridad del crédito, el interés en los negocios, las exigencias de la buena fe, entonces el
derecho ha tenido que relegar insensiblemente a segundo plano la voluntad individual para dar una mayor eficacia al interés
97
social representado por la seguridad y la legítima confianza…”.
Dirá que en la época que escribe era un hecho que frente a los nuevos
acontecimientos sociales y económicos que presionaban a la humanidad, era
necesario corregir y mitigar el principio d el autonomía de la voluntad, y la
intervención del interés social en las relaciones contractuales. Como es usual en su
metodología hace una cita de la Corte Suprema de Justicia de 1940, según la cual:
“…La autonomía de la voluntad ha sufrido y continúa sufriendo serios recortes, ya por motivos de interés social y aún de
98
orden público, ya por u empeño de tutela en amparo de los individuos y en guarda de la equidad…” .
96
Ibídem, página 148.
Ibídem, página 150.
98
Ibídem, página 150.
97
94
Dentro de las cusas que señala el Dr. Valencia para la decadencia del principio de
la autonomía de la voluntad y su profunda revisión, consagra una de carácter
jurídico político y otra de carácter económico.
Sobre la primera dirá que política y jurídicamente la transformación del contrato es
una de las múltiples manifestaciones del debilitamiento del punto de vista
individual y el valor creciente del punto de vista social. Que todo concepto jurídico
nace, se desarrolla y realiza en un clima individual y social, pero que era notorio
que en esa época adquiriera un mayor relieve el punto de vista social, es decir,
que los códigos de derecho privado se transformaban en códigos de derecho
social; que el derecho de los contratos se socializaba y consultaba cada vez más el
interés público. El principio supremo regulador de los contratos que era la libertad,
dejaba de serlo, dando paso a un régimen de reglamentación, de proteccionismo,
que se sobreponía a un sistema de libre cambio, que no podía responder a las
necesidades e ideales de la comunidad que se hacía cada vez más cordial.
Sobre la segunda causa anotará que la evolución estuvo ordenada
económicamente por la acumulación de los capitales y la concentración de las
empresas, gracias a lo cual no eran las mismas partes contratantes las que
cambiaban de figura y personalidad. Que en esos tiempos se contrataba con
poderosos grupos, con grandes compañías que elaboraban los textos de los
contratos de la misma forma que el legislador hacía las leyes, y que se necesitaba
que los poderes públicos intervinieran para frenar su poder y proteger a los
débiles. Que entre los dos extremos del poderoso y el débil, la autonomía de la
voluntad dejaba de tener sentido porque la libertad contractual era unilateral,
funcionando a favor del más fuerte y explotando al más débil. Que a la igualdad
teórica, rota por los hechos, era preciso sustituirla por una igualad efectiva,
mediante políticas de reglamentación e intervencionismo, por lo que el orden
público económico había pedido la transformación del orden jurídico contractual.
Como ejemplo de la decadencia del principio de la autonomía de la voluntad
enuncia los siguientes:
a- los contratos de adhesión, porque no existe autonomía de la voluntad, es
decir, no hay libre discusión sobre las condiciones del contrato. Las grandes
empresas ofrecen las condiciones del contrato para que el público concluya
o no lo mismo, lo cual resulta siendo forzoso en la mayoría de los casos
para la satisfacción de las necesidades, debido a los grandes monopolios;
b- el contrato de trabajo que sufrió una doble evolución porque b1- hubo una
nueva reglamentación jurídica de las relaciones de los trabajadores y los
patronos y b2- porque se creó una nueva rama del derecho, la laboral,
sacando toda la reglamentación del Código Civil. “…Sintetizando: en las relaciones entre
patronos y trabajadores cesó de ser la voluntad individual autónoma; sin duda el trabajador tiene libertad o no de
celebrar un contrato de trabajo, pero esa libertad es ilusa por cuanto no puede decirse que tenga libertad de
comer o dejarse morir de hambre. Ni aún esta última libertad se le concede , pues, la misma ley ha dictado una
dura presunción de ser vagos y maleantes los que careciendo de trabajo, no explican su manera de vivir mediante
95
una renta. A la voluntad individual se le sustituye por una voluntad social. Hoy día, hasta el ropaje con que se
viste el denominado “contrato individual de trabajo” constituye una verdadera inelegancia jurídica; estatuto de
trabajo, reglamento de trabajo o régimen de trabajo serían los nombres que corresponden en estricta verdad a las
relaciones entre trabajadores y patronos…”99;
c- los contratos o pactos colectivos por los cuales una o más personas pueden
resultar obligados en una determinada relación sin haber expresado su
voluntad. El primer tipo de pacto o acuerdo colectivo es la convención
colectiva de trabajo para determinar las bases generales de los contratos
individuales de trabajo, el género de salario y las demás condiciones de
trabajo. Que los negocios 100bilaterales, citando a Von Tuhr, pueden ser de
dos clases, contratos y acuerdos: “…Los acuerdos tienen por función el adoptar decisiones
comunes en asuntos de interés colectivo; tales son por ejemplo, los acuerdos de los socios, los de una junta
general de accionistas, los de los acreedores en caso de concurso, etc. Los acuerdos se rigen, en parte, por
normas distintas a las de los contratos: cuando se adoptan, como generalmente ocurre en una asamblea, no
encarnan con eficacia jurídica más voluntad que la de los reunidos. La votación no consiste, como el contrato, en
un intercambio de declaraciones, sin en una suma de sufragios de que se hace cargo la presidencia. La diferencia
más importante es que el acuerdo no requiere, de ordinario, unanimidad, como le contrato, sino que basta la
101
;
mayoría de votos, y la voluntad de la mayoría es norma para la minoría y para los abstenidos o ausentes…”
d- los contratos de arrendamiento de
que sustituyó los artículos 2036 a
contratos pasaron a ser contratos
manera este orden público dejaba
legal.
predios rústicos de la Ley 100 de 1944
2044 del Código civil, por lo cual esos
de orden público económico y de esa
de ser teórico doctrinal y pasaba a ser
Concluirá diciendo que el principio de la autonomía de la voluntad se sustituyó por
el principio de las voluntades controladas por el poder público, porque la voluntad
había dejado de ser autónoma e independiente, las nuevas condiciones indicaron
la necesidad de controlarla, dirigirla, e indicarle el camino para guiarla, con el fin
de proteger a los más débiles económicamente hablando.
TITULO TERCERO: referido a la fuerza obligatoria de los contratos, del cual dirá
que los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, traían las dos reglas consistentes en
que los contratos son ley para las partes, y que se deben ejecutar de buena fe.
Explica qué significa que un contrato sea ley para las partes, diciendo que la libre
actividad de cada parte sufre una limitación, recorte, que consiste en la sumisión a
la voluntad del otro; que el sentido de la palabra ley es que de la misma manera
que la ley, la norma jurídica, indica sumisión de los súbditos a su mandato, el
contrato implica sumisión personal, concreta y determinada a la voluntad del
acreedor, por oposición a la sumisión general e impersonal que se le debe a la ley.
Que hay sanción para el que infringe la ley contractual, pues a quien se le
incumple el contrato puede acudir a la autoridad para que el deudor sea compelido
a cumplir el contrato o a resarcir los perjuicios resultantes de la infracción.
En el punto concreto de la fuerza obligatoria el contrato dirá que todo el orden
social necesitaba dar fuerza a la palabra empeñada, al compromiso contraído,
99
Ibídem, página 152.
Es un ejemplo de las pocas veces que utiliza la palabra negocio y no la de acto.
101
Ibídem, página 153.
100
96
porque si así no fuera desaparecería el orden social que presuponía el intercambio
de bienes y servicios, porque el día que el contrato quedara desprovisto de fuerza,
cada individuo tendría que producir personalmente todo lo que necesitase, por lo
que de la vida social se pasaría a la vida solitaria y aislada.
TITULO CUARTO: que trataba de la disolución de los contratos, se manifestará
específicamente sobre la diferenciación entre la inexistencia, la nulidad y la
resolución de los contratos, señalando cuales son sus causales desde el punto de
vista legal, doctrinal y jurisprudencial.
TITULO QUINTO: referido al acto jurídico unilateral, basado en Demogue, dirá que
se entiende por tal, la expresión vinculante de una sola voluntad. Que esta
expresión significa la derogación del principio que informa al contrato y a las reglas
generales de que la expresión de una voluntad no es suficiente para obligarse
jurídicamente.
Que en el derecho moderno no se discutía el que una voluntad tuviera suficiente
potencial para obligarse. Que el artículo 1494 del Código Civil reconocía de forma
clara que una sola voluntad tuviera fuerza vinculante cuando decía que las
obligaciones nacían de un hecho voluntario. Sin embargo critica que la doctrina le
hubiera dado un significado y alcance diferente a la expresión “…hecho voluntario de la
persona que se obliga…” como medio para explicar la doctrina del cuasicontrato ya que la
misma ley cita como caso de hecho voluntario de la persona que se obliga, el de la
aceptación de una herencia, y que para ese entonces era desechada
unánimemente la doctrina del cuasicontrato.
Pondrá como ejemplos de aplicación concreta de actos unilaterales los siguientes:
a- la accesión y la ocupación como actos jurídicos unilaterales para adquirir la
propiedad; b- la revocación y renuncia del mandante y el mandatario,
respectivamente. En igual sentido en el contrato de sociedad y en el contrato de
trabajo; c- el testamento, la aceptación o repudiación de una asignación o
herencia, y la gestión de negocios ajenos; d- la oferta de contrato y la retractación
o repudiación de la misma en aplicación de los artículos 186 y 187 del Código de
Comercio de la época; e- la estipulación por otro y f- la promesa pública.
Casi con la misma lógica de estructura para la enseñanza del derecho presentada
por el Dr. Eduardo Zuleta en “Las Conferencias de Derecho Civil profundizado”, en
la exposición del plan general de su obra en 1948, el maestro Valencia Zea tratará
el tema del contrato a partir de las fuentes de las obligaciones, después de su
clasificación y naturaleza y antes de sus efectos. Es por ello que el plan de
exposición al que se refiere el Dr. Salcedo Segura en la cita transcrita cuando
analizamos al Dr. Valencia, en el sentido de que el plan de estudio de Savigny no
era conocido en la Universidad Nacional o de que el método de estudio apegado al
Código Civil cambió gracias al mismo Dr. Valencia Zea, no resultaría del todo
97
exacto si tenemos en cuenta las conferencias dadas en la misma Universidad por el
Dr. Zuleta Angel, de donde deducimos el plan de estudio, presentado en las
mismas conferencias, de una parte, y por la otra, en lo que al Dr. Eduardo Zuleta
se refiere, para nada parecería que se hubiera apegado al “…orden del Código”,
por lo que decimos nosotros ceñidos si al Dr. López y a nuestra propia
comprobación en la lectura y exposición de “Las Conferencias de Derecho Civil
profundizado”.
Refiriéndose a las Fuentes de las Obligaciones, para ese entonces eran
consideradas como tales 1- la voluntad individual o acto jurídico, 2- actos ilícitos,
3- el abuso de los derechos, el enriquecimiento ilícito y 4- la ley.
Respecto de la primera fuente, titula un aparte con “EL ACTO JURÍDICO –
ESPECIALMENTE EL CONTRATO” y en cinco títulos, como dijimos, pasa a
desarrollar los siguientes temas: 1- clasificación de los contratos, 2- el acuerdo de
voluntades o consentimiento, 3- fuerza obligatoria de los contratos, 4- disolución
de los contratos y 5- los actos jurídicos unilaterales.
Es clara la aceptación de obligaciones unilaterales o legales, lo cual se comprueba
en el Dr. Valencia Zea, con la sola lectura del Título II sobre las condiciones de la
voluntad individual, según el plan de exposición presentado.
Sobre la protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado el
maestro como se vio también lo considera.
La aceptación de responsabilidad pre-contractual se deduce de lo dicho por el Dr.
Valencia.
La aceptación de contratos atípicos, de la doctrina de abuso del derecho, de la
responsabilidad objetiva, de la protección de la parte contractual débil, y de lo que
será el postulado de la cláusula rebus sic stantibus, todo ello, pienso que lo
encontramos en el tratamiento del principio de la autonomía de la voluntad, en el
Título II, de la obra del Dr. Valencia.
98
Conclusiones generales:
La construcción de la línea de doctrina contractual privada en nuestro país, desde
finales del siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX, que corresponde al
conjunto de once autores que se acaban de describir, muestra el trasplante de
dicha institución al derecho privado a Colombia, el cual fue entendido como acto
jurídico por sus receptores, utilizando indistintamente la expresión negocio o acto.
Salvo contadas excepciones, la producción intelectual en materia de derecho
privado es abrumadoramente escasa, y al mismo tiempo quienes son considerados
como los grandes maestros, lo fueron efectivamente, dado que hay algunos casos
en los que verdaderamente impresionan, por la visión que tenían de algunos temas
que, en su mayoría, aún hoy, siguen siendo materia de estudio, como el abuso del
derecho, la imprevisión, la protección al débil, la contratación atípica, o la
participación del consumidor en el ciclo o circuito económico.
Dicho trasplante se realizó utilizando diferentes métodos como el exegeta, el
analítico o el científico, y el uso de una serie de cánones, conceptos o principios los
cuales fueron objeto de recepción, y adaptación, mediante la construcción de un
imaginario secuencial que inicia con el denominado principio de la libertad, pasa
por el principio de la autonomía privada de la voluntad, continúa con los conceptos
del hecho o acto jurídico, luego con el de negocio jurídico y llega al contrato, para
algunos como una especie bilateral de este último.
Este trabajo de emisión y de recepción y posterior adaptación, como se dijo, fue
objeto de estudio por Diego López en su libro de TEORIA IMPURA DEL DERECHO,
en lo que a capítulo tercero él denomina el clasicismo jurídico, esto, es, la mezcla
de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán, el cual por su genealogía y
terminología constituyó la guía de manejo de las conceptualizaciones trabajadas
tales como principio, contra principio, clasicismos, exégesis y conceptualismo.
Así, la metodología utilizada por el Dr. López también enseña que no hay derechos
puros, sino que al igual que en las grandes culturas, el derecho criollo también es
el producto de emisiones, trasplantes y adaptaciones a nuestro orden jurídico del
orden jurídico externo.
De otra parte, dicha institución o figura del contrato en derecho privado, fue para
todos los autores, excepto aquellos que empiezan a tratar la cuestión social, la
base de la familia y de la propiedad, en un ambiente signado de una filosofía de
99
corte individualista o egoísta. Efectivamente, desde don Fernando Vélez en 1898,
junto con Edmond Champeau y Antonio José Uribe en 1899, Nicasio Anzola en
1918, Juan de J. Camargo hacia 1919, Eduardo Rodríguez Piñeres en 1922, y José
Antonio Reyes también en 1922, todos fueron objeto del trasplante del clasicismo,
tanto de la exégesis como del conceptualismo, definiendo el contrato como
sinónimo de acto jurídico y de negocio jurídico, con independencia de que en su
origen, para sus emisores, como se explicó, tuvieran algunas diferencias, inclusive
en el caso del Dr. Anzola, quien expresamente cita a Savigny.
Desde el punto de vista del método, todos los autores, excepto Camargo, y
Rodríguez de Piñeres en 1922, utilizan claramente el estilo del exegeta francés, es
decir, “se hace una exposición lineal, artículo tras artículo, de su contenido
completo, comentario que consiste en una paráfrasis relativamente cercana al
texto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Código Civil”. Con Camargo
hacia 1919 se nota un tránsito hacia el método científico.
Nuevamente hasta el advenimiento de la cuestión social con los autores que
describí en la línea, los otros únicamente fueron seguidores de la teoría según la
cual, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de los elementos mediante el
cual se adquiere y transfiere la propiedad, en el entendido de que en Colombia se
adoptó el mecanismo según el cual se requiere de título y modo para la adquisición
del dominio. Así mismo se constituyó en el mecanismo por el cual se mantiene la
institución de la familia, con lo cual los límites a la autonomía privada de la
voluntad se realizaban en un entorno que correspondía a la moral católica por
cuanto solamente ese rito matrimonial, era el basamento de la familia.
Desde el punto de vista de las fuentes o emisores de los autores tenemos que la
narración de la genealogía de fuentes para los autores Latinoamericanos, sería
aplicable a todos ellos, la cual “…empieza con la escuela histórica de Karl F. von
Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de “De la vocación de nuestra
época para la legislación y la ciencia del derecho” y “Sobre el fin de la revista de
la escuela histórica”, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut de nombre
Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicación en 1.839 de su Curso de
Derecho Civil Francés, el cual fue traducido102 al francés por los profesores de
Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publican su
Curso de Derecho Civil Francés , para llegar a Baudry – Lacantinerie, los cuales, …
eran considerados para el Dr. Vélez autores de una obra admirable…”.
102
Aunque en la página 93, en la nota de pié de página número (16), del VOLUMEN XII, titulado DE LA ESCUELA DE LA
EXEGESIS DEL DERECHO EN DERECHO CIVIL, por J. BONNECASE, editorial JOSE M CAJICA Jr. 1944, trae una carta de
protesta de los autores según la cual “…el honorable Bertold, …, considera nuestra tercera edición como una traducción
anotada del Cours de Zachariae. No podemos admitir tal calificación, porque es completamente inexacta, y debemos
protestar en su contra….Es verdad que nuestras primeras ediciones se publicaron con el título de “Traducción revisada y
aumentada con el consentimiento del autor”. Pero desde el segundo volumen, y a partir, sobre todo, de la materia de las
obligaciones, los cambios y adiciones se hicieron de tal manera considerables, que para descartar cualquiera mala
interpretación, insertamos en el cuarto volumen una nota…”
100
De otra parte, los autores van admitiendo la existencia de figuras tales como las
obligaciones bilaterales consensuales y las obligaciones unilaterales o legales, del
consensualismo, y de los contratos típicos como de los contratos atípicos. En
algunos casos con la utilización de la división de los mismos en nominados e
innominados, concepto de atipicidad que se trabajó, desde la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en
los artículos 15, 16 y 1602 del Código Civil, según el cual corresponde al de aquel
contrato que en la ley no está reglamentado, correspondiendo a aquellos que no
están nombrados en la ley, que para los romanos eran los que estaban
desposeídos de acción para su protección.
Para todos los autores, la cadena de conceptos que arranca con la libertad para
llegar al contrato, tiene su mayor expresión en la doctrina de la autonomía de la
voluntad vigente, es decir, limitada por el ordenamiento jurídico el cual la
reconoce, siempre y cuando, no sea contraria a la moral, las leyes y el orden
público, éste último, en el sentido de que la voluntad no podía disponer de los
elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, es decir, lo
que se llamaría un intervencionismo legal de carácter negativo, que será opuesto a
un intervencionismo de signo positivo103,propio del dirigismo contractual.
Tal vez desde Champeau y Uribe a la autonomía privada de la voluntad le
reconocen de manera explícita límites en el orden público y los terceros, concepto
que pudo haber correspondido a un germen de lo que sería posteriormente el
derecho social, según el cual, la doctrina individualista muta, cambia o gira hacia el
socialismo, porque hay que tener en cuenta a la sociedad, a los terceros.
Hay autores como el Dr. Anzola, que a diferencia de los otros autores, hablan de
que existe un tránsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia la
protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado, y a la teoría de la
pervivencia de los actos, es decir, que lo importante en la contratación, no sería la
anulación del acto no querido, sino que por el contrario se trataría de darle
vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lo pactado, repito, a pesar de
lo querido. De esta manera, como se dijo, la posición del Dr. Anzola sería un
anticipo a nuestro actual artículo 904 del Código de Comercio.
Habíamos dicho que Diego López sostiene que la exégesis como método comenzó
con Vélez y Anzola, agregando nosotros a Champeau y Uribe, y Camargo, y que
con Rodríguez Piñeres, nosotros diremos con base en nuestra línea que desde él,
la metodología dio el paso a teorías generales de la ley y el contrato, tal como
aconteció con Eduardo Rodríguez Piñeres en 1922, y con José Antonio Reyes
también en 1922.
103
Monroy Cabra, Marco Gerardo, ibídem, página 107.
101
Los Doctores Rodríguez y Reyes, en su orden, son los primeros autores que
presentan una teoría general del Acto Jurídico o de la Autonomía de la Voluntad,
con la idea de metodizar, identificar reglas comunes, ideas y términos, dando fin a
la exégesis, en la doctrina colombiana analizada. Al igual que todos los autores
anteriores, se encuentran influenciados por la doctrina de la autonomía privada de
la voluntad material vigente, como expresión de la libertad y condicionada o
sometida por el ordenamiento jurídico por la moral católica, el orden público y las
buenas costumbres. En ambos se advierte un marcado ius naturalismo, siendo más
fuerte en el Dr. Reyes, con un manejo del contrato como acto jurídico bilateral,
diferenciando claramente los actos jurídicos unilaterales de las convenciones,
tratando, en mi opinión de hacer alguna similitud entre el acto y el negocio toda
vez que en el estudio de la etimología de la palabra Acto, la refiere como sinónima
del Negotium, en latín, en el caso del Dr. Rodríguez.
Ambos, Rodríguez y Reyes, instrumentalizan el contrato para los efectos de la
adquisición y la trasmisión de la propiedad. Utilizan las fuentes de la doctrina
francesa de la escuela de la exégesis, y del conceptualismo alemán, trabajando y
trayendo citas de Savigny, por lo que en el plan de la obra del Dr. Reyes el
contrato se instrumentaliza para el mantenimiento de la familia. Reyes utiliza la
metodología del historicismo o la genealogía para encontrar o rastrear a la
autonomía privada, sobre la base de que el hombre es un hombre libre
condicionado por un ser superior, capaz de auto determinarse, siguiendo el bien
común, en donde introduce las expresiones justicia y equidad. Como se dijo, es
evidente la importancia que tiene para Reyes “la cuestión social”, con marcado
tinte cristiano, en el entendimiento del derecho privado, en particular, del contrato,
en lo que sería el tránsito de partes formalmente iguales, hacia el reconocimiento
de la desigualdad real y hacia la protección de la parte contractual débil.
Precisamente con el advenimiento de la cuestión social el imaginario descrito a
partir de Savigny, cambió con los nuevos presupuestos en la teoría del derecho, en
donde con Gény habrán unos nuevos principios, los contra principios, que
parcialmente empezarán a tener un nuevo imaginario en los autores siguientes en
la línea, los cuales a partir de ese nuevo enfoque darán entrada en Colombia a
unas nuevas instituciones en materia de contratos, todo lo cual, se pudo apreciar,
desde Rodríguez Piñeres en 1922.
Con el advenimiento de la cuestión social en Colombia, por el cambio en el
imaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transformó, o mutó,
por lo que se verifican nuevos cánones de interpretación y se identifica la nueva
base de principios que se implementaron.
A partir del tercer capítulo con Luis Enrique Cuervo en 1929, José María González
Valencia en 1935, Eduardo Zuleta Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en
102
1941, y finalizando con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948, presentamos
dichos contra principios.
Debo decir, primero que todo que no hay incomodidad o desfase entre los temas
religiosos y los temas económicos, al punto que los defensores a ultranza de los
principios económicos liberales, en su tránsito, dando paso o entrada a las políticas
sociales, fueron los exponentes de las ideologías religiosas más conservadoras.
Así, al mismo tiempo que los principios de la teoría del derecho privado fueron los
temas del matrimonio y la propiedad privada, estos fueron movidos desde sus
cimientos por las cuestiones sociales, lo cual sin embargo, no dejó de ser eso, un
simple movimiento, dado que como se puede concluir, las cosas empezaron a
cambiar pero no lo suficiente, por lo menos para la época que describimos.
Dice Ihering, citado por Miguel Betancourt Rey104, que en el terreno del derecho
todo existe para el fin y en vista del fin; que todo el derecho no es mas que la
creación única del fin y en la historia se han establecido como fines del derecho
básicamente tres, la justicia, el bien común y la seguridad.
Gustav Radbruch105 sostiene que el conflicto más importante es el que media entre
la justicia y la seguridad jurídica porque la seguridad jurídica reclama que se
aplique el derecho positivo aunque resulte injusto y la aplicación uniforme de un
derecho injusto, igual lo mismo hoy que mañana, sin distinciones a unos y a otros,
corresponde a aquella igualdad que forma la esencia de la justicia.
El denominado Derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre
por el derecho, por lo que los cambios en la historia del derecho se hallan
determinados por las transformaciones que experimenta la imagen del hombre.
La imagen del hombre está determinada por lo que el orden jurídico plasma como
derecho subjetivo y como deber jurídico. Es así que el respeto por los derechos
subjetivos son tan importantes como el cumplimiento de los deberes jurídicos.
Así la concepción jurídica individualista se orienta hacia un tipo de hombre egoísta
y calculador, idealmente aislado y a quien se supone, en abstracto, igual a los
demás y viviendo al margen de todo orden social. La ficción cobra realidad
sociológica en la idea del comerciante, por lo que el derecho individualista tiende a
concebir ya tratar a todo sujeto de derecho como si fuese un comerciante, a
reconocer el derecho mercantil como modelo y avanzada de todo el derecho civil.
En el campo del derecho político el pensamiento individualista encontró su máxima
exposición en al teoría del contrato social. El exponente de la concepción
104
105
En DERECHO PRIVADO. CATEGORIAS BASICAS. Editorial Universidad Nacional, edición de 1996, páginas 46 y siguientes.
En “Introducción a la Filosofía del Derecho”, del Fondo de Cultura Económica, páginas 44 y siguientes, 199..
103
individualista del hombre es el concepto jurídico de la persona, siendo un concepto
igualitario, en el que se equilibran y nivelan todas las diferencias existentes entre
los hombres, el débil y la gigantesca persona colectiva, el rico y el pobre, etc.
En el concepto de persona se cifran la igualdad jurídica, la libertad de ser
propietario, igual para todos, y la libertad igual de contratación, así la libertad de la
propiedad combinada con la libertad contractual, forma, sobre la base del
concepto formal de igualdad de la persona, el fundamento jurídico del capitalismo,
y de la desigualdad efectiva o material.
Desde la época liberal del Derecho fue comprendiéndose que no todos los
hombres se ajustan a la imagen ficticia del individualismo por lo que el Derecho
social abrió su primera brecha con la legislación contra la usura, cuya finalidad era
salvaguardar contra si misma a la gente ligera, inexperta o que se veía en
situación apurada. El siguiente paso dado en la misma dirección fue la limitación a
la libertad contractual para proteger de la explotación a la fuerza de trabajo del
individuo económicamente débil.
Poco a poco fue surgiendo la idea de un hombre sujeto a vínculos sociales, del
hombre colectivo como base del derecho social. Así el concepto individualista de
igualdad de la persona se desdobla, de forma que el derecho social por ejemplo,
no conoce simplemente personas sino que conoce patrones, trabajadores, obreros,
empleados, y en el derecho penal, se conocen los delincuentes ocasionales o
habituales etc. El reconocimiento de esta diferenciación es lo que hace posible
dictar medidas de protección contra la impotencia social y poner trabas a la
prepotencia absorbente106.
“La idea central en que el derecho social se inspira no es la idea de la igualdad de
las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen;
la igualdad deja de ser, así punto de partida del Derecho, para convertirse en meta
o aspiración del orden jurídico107”.
Es este sentido desde el Dr. Cuervo, pasando por el Dr. González, el Dr. Zuleta el
Dr. Arciniegas y el Dr. Valencia Zea, podríamos decir, hay un ambiente que hará
que gradualmente estos autores, más que los otros, se vayan separando del
entendimiento del contrato solamente como expresión individualista, dando paso a
una nueva concepción, en donde habrá que tener en cuenta al otro en su
conjunto, es decir, a la sociedad, lo que el Dr. Zuleta llamó la “humanización” del
derecho.
En todos ellos no hay una metodología exegeta sino diríamos de principios y de
contra principios, es decir, una recepción de lo que se llamaría el conceptualismo,
106
107
Ibídem, páginas 158 y siguientes.
Ibídem, página 162
104
lo cual no indica que en términos de López se hayan salido del clasicismo, es decir,
entendido dicha salida, como un paso, en la propia producción de teoría del
derecho, o de principios, lo que se evidencia en el sentido de que lo que va a
suceder es que se van a recepcionar y a adaptar otros conceptos, principios o
ideas que complementan los anteriormente existentes.
Hay en algunos autores coincidencia en las influencias o emisiones, como Savigny,
Bonnecasse, Colin et Capitant, Duguit, Geny, Josserand, Ripert, Demoge,
Bonnecase, Hegel, Kant, etc, en temas como por ejemplo, la separación del
derecho y la moral, la cual no es aceptada expresamente por algunos autores
como el Dr. Cuervo y el Dr. González, tema que en los otros tres autores, Zuleta,
Arciniegas y Valencia Zea, no se toca directamente pero que está latente, como en
el caso de Zuleta cuando remite a la lectura de Ripert, o en el de Arciniegas
cuando reconoce que parte del cambio en el paradigma, corresponde a que el
Código Civil no reconoce las nuevas realidades, es decir, a temas de protección al
débil, que es expuesto desde la Rerum Novarum por el Papa León XIII, en 1890.
Tal vez el autor menos progresista de los últimos relacionados será el Dr. González
Valencia, quien reconoce la autonomía privada de la voluntad material, pero
limitada por el orden público y particularmente por la moral católica, para quien no
hay diferencia entre el acto y el contrato, con un claro ius naturalismo, sobre la
base de que el hombre es un hombre libre, hecho a imagen y semejanza de Dios,
e instrumentalizando el contrato para los efectos de la constitución de la familia,
como base de la sociedad, constituida por los ritos católicos, únicamente.
Básicamente el tratamiento del contrato se da para la institución del matrimonio,
como se había dicho.
En cuanto al método se advierte que en todos ellos el que se utiliza es el científico,
con lo cual el método exegeta definitivamente desaparece en la línea de los
autores de contratos en derecho privado en Colombia estudiados, y el
establecimiento de los contra principios, sin abandonar del todo los principios que
hasta el momento se han trabajado, tales como, la libertad, la autonomía privada
de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convención, contrato, el
dominio del contrato, y la libertad contractual.
Decíamos que con el Dr. Zuleta se advierte el cambio en la concepción del contrato
más importante de toda la historia jurídica colombiana, porque el autor lo trata
desde la “humanización”, de forma tal que con él y desde él se aceptan una serie
de contra principios que empiezan con las denominadas “doctrinas modernas”,
tales como la Lesión, la Imprevisión, la Colaboración y la Adhesión, que aceptan
las obligaciones unilaterales o legales, la responsabilidad pre-contractual, la
protección de contratos con objeto parcialmente indeterminado, los contratos
atípicos, el abuso del derecho, la protección de la parte contractual débil, y la
cláusula rebus sic stantibus, todo ello sin abandonar los principios de la libertad, la
105
autonomía privada de la voluntad material, la cadena conceptual acto, convención,
contrato, la libertad contractual, la justicia, la equidad, el pago de lo no debido, el
enriquecimiento sin causa, y la mora por solidaridad.
Tratan los autores del denominado dirigismo contractual como expresión de la
intervención del Estado en temas tales como los intereses, la mora, las causales
para la devolución de un inmueble arrendado, etc. y la presentación del concepto
de orden público económico, el cual deberá prevalecer para la determinación de
cuando una norma sería de orden público o para cuando el interés del particular
no podría estar en contra vía del interés general, destacando el papel del juez para
caso en particular, es decir, que si bien existen criterios generales establecidos en
ese nuevo entendimiento del orden público, para cada caso sería el papel del juez
determinante en su decisión.
El Dr. Arciniegas esboza claramente el tema del “DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO
CIVIL HACIA EL DERECHO SOCIAL”. Como lo dije atrás, no se trata de contar la
historia con un libro del nacimiento de la legislación laboral, pero si de notar cómo
en esta época se dieron una seria de transformaciones jurídicas no solamente en el
tema de los contratos, como la creación de los nuevos tipos de personas jurídicas,
la ley sobre el régimen de tierras, el límite al concepto de la posesión inscrita, la
consagración de la prenda sin tenencia del acreedor; la plena capacidad jurídica de
la mujer, y la sucesión intestada de la ley 45 de 1936.
Resulta fundamental el tema de las mutaciones de la época en lo correspondiente
al aparecimiento de las garantías sociales como la protección al trabajador
mediante la Ley 10 de 1934 sobre el contrato de trabajo, de donde surgirá el
Derecho al Trabajo o Derecho Social.
La idea central será que la nueva realidad social vivida en esos años no se podía
atender o regular con las normas del Código Civil, por lo que debía darse
protección al más débil económicamente. Por lo que como se dijo se modificó la
Constitución de 1886 en el año de 1936, introduciendo en el Código Civil el Libro
correspondiente de la Constitución Política sobre garantías civiles, de suerte que el
nuevo derecho imperativo tendría en cuenta al tercero como límite a la autonomía
privada de la voluntad material, de la cual se trataba, como ya se anotó.
106
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108
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28- CURSO ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO, Eduardo
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29-AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, Trabajo presentado para optar al título de
Doctor en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia,
por José Antonio Reyes, en 1922, Imprenta de SAN BERNARDO, Bogotá.
30-INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO EN DERECHO
PRIVADO, ESTUDIOS FILOSÓFICO - JURÍDICOS Y COMENTARIOS A LOS
TÍTULOS I, II Y XII DEL LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, Luis
Enrique Cuervo A., Editorial DE CROMOS, Bogotá, 1929.
31- COMENTARIOS AL LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL, José María González
Valencia, 1935.
32- CONFERENCIAS de Derecho Civil Eduardo Zuleta Ángel en la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia, corregidas
por el profesor Zuleta y redactadas por el alumno Antonio Gómez Gil, con nota
manuscrita dedicatoria al Dr. Jorge Ortega Torres, de 1939.
33-DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO CIVILHACIA EL DERECHO SOCIAL,
Ángel Antonio Arciniegas A., Editorial Santafé, Bogotá, 1941.
34-CURSO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO, Arturo Valencia Zea, Librería
Jurídica Limitada, Bogotá, 1948.
35-DESARROLLO DEL LIBERALISMO EN COLOMBIA, Dr. William Leguizamón,
en su trabajo de grado en la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia,
en la Maestría en Historia, en Tunja, Departamento de Boyacá, 2005.
36-EL CONGRESO HACE HISTORIA COLOMBIA 1819-1929, Villegas Editores
S.A., Ximena Orjuela, Julio del 2004.
37-CÁTEDRA JURÍDICA, único número publicado por la editorial Temis en 1991,
en Bogotá.
38- HISTOIRE DU DROIT CIVILE, Dalloz, Paris, Lévy Castaldo, 2002.
39- DERECHO PRIVADO. CATEGORIAS BASICAS. Editorial Universidad Nacional,
Miguel Betancourt Rey, 1996.
40- MANUAL DE DERECHO CIVIL. CONTRATOS, Jorge Mosset Iturraspe,
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Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961.
41- “Los Contratos en el Derecho Privado”, varios autores, editado por Legis y
la Universidad del Rosario, 2007 .
42- “EL DERECHO CHIBCHA”, Tomo I, Siglo IX – Siglo XVI, Suescún, Armando,
publicación de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, 1998.
43- REVISTA de la ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA, Nos. 236-237238, JULIO-DICIEMBRE 1980, el artículo “¿ESTA EN CRISIS EL PRINCIPIO DE LA
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD?, de Monroy Cabra, Marco Gerardo.
44- “Introducción a la Filosofía del Derecho”, del Fondo de Cultura Económica,
Radbruch, Gustav, 1965.
45- “Globalización del Contrato en Colombia”, Informe Final para Deutsche
Gesellschaft für die Technische Zusammenarbeit, GTZ Alemana, 2009, convertido
en libro, autores Elisa Urbina, Joaquín Acosta, Jorge Ricardo Palomares y Ricardo
Durán Vinazco.
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