ART. 16.1.—DE LA TENTATIVA Art. 16.1—De la tentativa Como

ART. 16.1.—DE LA TENTATIVA
Art. 16.1—De la tentativa
Como señala Manuel Gómez Tomillo, en Comentarios al Código Penal, se viene
manteniendo que loselementos de la tentativa son esencialmente dos: la resolución de
delinquir y la realización parcial o total de actos de ejecución [.].
En cuanto a la decisión de delinquir, sin ella no es posible la apreciación de tentativa de
delito.
De aquí se deduce que la tentativa sólo es posible en los delitos dolosos, pero no en los
imprudentes. Elelemento subjetivo presenta una doble dirección: el sujeto ha de conocer y
querer los actos que desarrolla y, además, conocer y querer la totalidad de elementos del
delito consumado, aunque éstos no lleguen a llevarse a cabo. Con otras palabras, el dolo del
delito intentado y el dolo del delito consumado deben ser idénticos [.].
Artículo 16.1
1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir
el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor.
Comentario al art. 16.1 (extracto)
MANUEL GÓMEZ TOMILLO
§3. Tentativa y delitos de omisión
La regulación no resuelve la problemática de si es posible la tentativa en esta clase de
delitos.
Aun cuando hay posiciones para todos los gustos, quizá sea dominante en la literatura la de
quienes vienen entendiendo que los delitos de comisión por omisión, o delitos de omisión
impropios, son equiparables a losdelitos de acción positiva de resultado, por lo que es
concebible la tentativa. Frente a tal criterio en los delitos de omisión propios, equiparables a
los delitos de simple actividad, no cabe hablar de delito intentado [.].
Por lo que respecta a los delitos de comisión por omisión, el Tribunal Supremo acepta la
posibilidad de tentativa, como se desprende de las SSTS 117/1994, de 28 de enero, FJ 7.º:
«Hay un lapso de tiempo entre el inicio de la tentativa y la consumación, que empieza cuando
la no realización de la acción debida permite la subsistencia del peligro para el bien jurídico
tutelado. No se produce la consumación hasta que la acción debida resulte ya imposible para
evitar el resultado, es decir, cuando la lesión del bien jurídico se presenta ya como inevitable»;
20/2001, de 22 de enero [RJ 2631]; 85/2009, de 6 de febrero [RJ 1669]; 257/2009, de 30 de
marzo [RJ3065], FJ único 7 que indica «Esta configuración de los hechos se corresponde con la
tentativa en los delitos impropios de omisión, que es de apreciar cuando el garante no ha
intentado impedir la comisión del delito o la continuación de su ejecución, es decir, no ha
practicado todos o parte de los actos que objetivamente hubieran impedido el resultado, y, no
obstante, el resultado, que no se intentó impedir, no ha tenido lugar por causas ajenas a su
voluntad.
[.]
§4. La cuestión de la llamada tentativa inidónea o imposible
Se viene diciendo que existe tentativa inidónea cuando la acción del autor dirigida a la
realización de un tipo penal, en las circunstancias concretas en las que transcurren los hechos,
no puede llegar a la consumación por razones fácticas o jurídicas (Jesch eck; Weigend, § 50, I).
La tentativa imposible, pues, podría estar presente por inidoneidad del objeto (el disparo
contra un cadáver), de los medios (el intento de disparo con un arma descargada, con el
seguro puesto o de cañones recortados a una distancia en la que es imposible dar en el
blanco), o del sujeto (delito de funcionario cometido por aquel cuyo nombramiento fue nulo;
sostiene Sainz de Robles que en el caso de inidoneidad del sujeto activo no hay tentativa
inidónea, sino delito putativo, 1989, 631 y ss.; ampliamente Gómez Martín, 2006). Aun cuando
las distinciones son inagotables, en la literatura en ocasiones se habla de delito imposible en
sentido estricto en las hipótesis de ausencia de objeto material [.].
[.]
Una solución razonable parecen proporcionarla quienes defienden que la tentativa imposible
no debe dejar de sancionarse tampoco en el Código Penal actual. El art. 62 dispone que la
pena a aplicar en el caso de tentativa se reducirá en uno o dos grados, atendiendo al grado de
ejecución alcanzado y «a la peligrosidad inherente al intento». De este último inciso se puede
deducir que es un requisito positivo de toda tentativa la peligrosidad de la acción emprendida
para el bien jurídico tutelado. En consecuencia, para que las llamadas hipótesis de tentativa
inidóneasean punibles, también deben ser peligrosas para el bien jurídico protegido.
[.]