A. y S. T. 12, pág. 209 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

MEDIDA CAUTELAR. BEBIDAS “ENERGIZANTES”. PODER DE POLICÍA. SALUD.
COMPETENCIA MUNICIPAL. RAZONABILIDAD. INTERESES EN JUEGO. PROCEDENCIA
A. y S. T. 12, pág. 209
Santa Fe, 24 de abril de 2008.
VISTOS: Estos autos caratulados “‘ENERGY GROUP S.R.L.’ contra
MUNICIPALIDAD DE SANTA FE -R.C.A.- sobre MEDIDA CAUTELAR” (Expte.
C.C.A.1 n° 58, año 2008) venidos para resolver; y,
CONSIDERANDO:
I.1.a. La firma “Energy Group S.R.L.”, invocando su condición
de elaboradora y comercializadora de la bebida energizante “Speed
Unlimited”, interpuso recurso contencioso administrativo contra la
Municipalidad
de
Santa
Fe
tendente
a
que
se
declare
la
inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 11.424/07, por la cual
se dispone “prohíbese la promoción publicitaria, exhibición, venta,
expendio, o suministro a cualquier título de bebidas con contenido de
sustancias
farmacológicamente
activas,
también
denominadas
energizantes o energéticas, en todos los establecimientos comerciales
comprendidos o regulados por la ordenanza 9139”.
Al efecto destacó que no se puede prohibir a través de una
norma municipal lo que está autorizado por una ley de la Nación, como
lo es el Código Alimentario Argentino, a tenor de la disposición
3634/05 de la A.N.M.A.T.; que se registran antecedentes de ordenanzas
y leyes de contenido muy similar a la aquí cuestionada, que han sido
directamente vetadas, o declaradas inconstitucionales por los jueces;
y que se violan los artículos 31, 75, incisos 13, 18 y 32, y 121 y
concordantes
de
artículo 15 de
seguridad
ejercer
la
Constitución
la ley
jurídica
industria
y
nacional,
provincial 2756,
los
derechos
lícita,
libre
como
así
también
afectándose a
constitucionales
comercio,
el
la vez la
de
trabajar,
propiedad,
igualdad,
defensa en juicio, y la razonabilidad.
Entre otras consideraciones previas, recordó que el 1.9.2005 se
dictó la ordenanza 11.221 -idéntica a la ahora cuestionada-, la que
fue vetada por el mismo Intendente que luego promulgó tácitamente el
acto impugnado; que en los fundamentos de la nueva ordenanza se
incurre en diversos errores; y que objeta la potestad prohibitiva por
invadir jurisdicción federal.
Argumentó
en
torno
al
sistema
comercial
de
la
Constitución
normativa federal y a la imposibilidad -a su juicio- de prohibición
de venta por invadir jurisdicción federal (artículos 75, inciso 13, y
126, Constitución nacional); a la regulación nacional de la actividad
alimenticia (Código Alimentario Argentino, ley 18.284), pudiendo el
producto -aprobado por la A.N.M.A.T. y el I.N.A.L.- comercializarse,
circular y expenderse en todo el territorio de la Nación; y a la
regulación federal en lo relativo a bebidas energizantes, habiéndose
logrado
(por
resolución
3634/05
de
la
A.N.M.A.T.)
disminuir
la
graduación de cafeína (a 20 mg/100 ml).
Refirió también, con cita de jurisprudencia, a las facultades
de las autoridades locales, las que, según dijo, únicamente pueden
verificar las condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de
identificación comercial (ley 18.284, artículo 3), pero de ningún
modo prohibir el expendio, suministro o venta de un producto de venta
libre; y a que el Congreso sancionó la ley 18.425 (de Promoción
Comercial) y ratificado por ley (24.307) la vigencia del decreto
2284/91 (de Desregulación Económica).
Concluyó
supremacía
en
que
la
constitucional
ordenanza
que
atacada
recoge
el
es
contraria
artículo
31
a
de
la
la
Constitución nacional.
Aludió a los perjuicios que la medida le causa, destacando que
“basta ya, con la repercusión pública que la ordenanza ha tenido para
sufrir un perjuicio difícil de reparar, toda vez que la errónea
información brindada a los lectores a partir del erróneo contenido de
la atacada ordenanza, resulta casi imposible torcer aun en caso de
triunfar en el presente remedio judicial peticionado”.
Por
otra
parte,
arbitraria,
pues
no
alcohólicas,
ni
más
se
aún
consideró
prohíbe
las
que
ni
que
la
limita
se
prohibición
la
venta
comercializan
de
deviene
bebidas
directamente
mezcladas con alcohol, algunas de ellas de gran consumo entre los
jóvenes.
Añadió que si para prohibir un producto el legislador parte de
la premisa de su abuso, pues entonces debiesen prohibir interminable
cantidad de cosas y/o productos que consumidos en exceso perjudican
la
salud,
no
siendo
tal
consumo
en
exceso
imputable
a
ella
ni
susceptible de su contralor; que el producto no contiene elementos
tóxicos, ilegales o adictivos; que desde que se redujo la dosis de
cafeína, quedó equiparado a las “bebidas colas”; y que una tasa de té
aporta 60 mg de cafeína, mientras que una de café 100 mg.
Entendió que si el problema es su consumo junto con el alcohol,
por qué en lugar de prohibir su venta, no se imponen anuncios que
prevengan al consumidor de los trastornos, a pesar de que el envase
lo
hace
con
una
leyenda
de
tamaño
significativo;
y
que
debería
controlarse el consumo de whisky con café, licor de café, whiscola,
café al cognac y también el Fernet con Coca Cola.
Por último desarrolló otras razones que a su juicio tornan
inconstitucional a la ordenanza atacada: entre otros, violación al
derecho a trabajar, ejercer industria lícita, propiedad, comerciar, y
la seguridad jurídica.
En este último sentido, señaló que esta “inseguridad jurídica”
que
se
produce
proyectarse
en
la
ciudad
de
Santa
Fe,
eventualmente
podría
indiscriminadamente si todos los municipios actuasen en
igual forma.
Solicitó también se dictara una medida de no innovar, razón por
la cual se forma la presente incidencia.
b. Al efecto señala que es palmaria la inconstitucionalidad de
la ordenanza 11.424/07, por lo que pide se decrete -como medida de
“‘no innovar’ (de carácter innovativo)”- la suspensión del acto a fin
de
evitar
los
graves
perjuicios
económicos
que
le
produce
su
aplicación.
Dice
que
si
debe
aguardar
una
sentencia
definitiva
en
la
“acción de amparo” (sic) el respectivo decisorio resultará superfluo
e inútil, y no logrará evitar que sufran graves e irreversibles
perjuicios, en la medida en que ante la difusión de la prohibición en
diversos medios masivos de comunicación, se ha optado por dejar de
adquirir bebidas energizantes para su comercialización en la ciudad.
Luego de destacar que la doctrina nacional recomienda “la mayor
flexibilidad
en
su
otorgamiento”,
argumenta
en
torno
a
la
verosimilitud del derecho, a la que extrae principalmente del hecho
de que su actividad está regida por normas federales, pudiendo las
provincias y los municipios únicamente otorgar mayores beneficios
pero no restringir los que la ley reconoce.
En cuanto al peligro en la demora, reitera que la concurrencia
de ese requisito resulta clara en este caso, y recuerda que a mayor
verosimilitud del derecho, menor debe ser la exigencia en cuanto al
peligro en la demora.
En el caso -agrega con énfasis- la verosimilitud del derecho no
puede ser más evidente; sin perjuicio de lo cual califica a ese
peligro
de
grave
e
inminente
de
sostenerse
la
vigencia
de
la
ordenanza hasta el dictado de la sentencia, pues “la imposibilidad de
comercializar el producto en la ciudad” (f. 60) repercute directa y
ampliamente en las ventas y por ende en la fuente de trabajo.
Por último, alude a la exigencia de la contracautela.
2. Corrida vista a la demandada, la contesta a fojas 78/83 vto.
Expresa que la medida impugnada fue dictada por el único órgano
con competencia para ello, y -en respuesta a una realidad que no
puede ni debe desconocerse- “limita” la prohibición a determinados
locales
a
fin
de
evitar
la
mezcla
de
bebidas
energizantes
con
alcohol; que “Speed Unlimited” es sólo una de las bebidas afectas por
la
prohibición
y
en
un
ámbito
acotado,
no
prohibiéndose
su
comercialización en el resto de los locales habilitados para la venta
(supermercados, kioscos, despensas, restaurantes, etc.); y que, en
consecuencia, la actora puede ver limitado el mercado en un mínimo y
por un solo producto, “pero de ninguna manera le está vedada la
comercialización de sus bebidas en la ciudad de Santa Fe”.
En
aquellos
propicios
este
sentido,
reitera
establecimientos
para
la
mezcla
que
la
que
por
su
con
alcohol;
prohibición
propia
con
se
reduce
actividad
lo
que
a
resultan
existe
debida
fundamentación en la norma, ya que el bien tutelado es la salud, de
indudable jerarquía constitucional, no tratándose de una prohibición
genérica de los energizantes.
Advierte acerca de que, por las características de los lugares
en que la norma incide (boliches, pubs, etc.), el consumo de alcohol
es una nota propia de los mismos, y pretender la prohibición de éste
en vez de un “suplemento dietario” para evitar la mezcla, no guarda
lógica alguna.
Refiere
admisibilidad
posteriormente
del
pedido:
a
la
cuestiones
que
incidirían
extemporaneidad
del
en
la
recurso;
la
deficiencia en la fundamentación; y la naturaleza del acto impugnado,
el cual -a su juicio- no se encuentra incluido en el artículo 5 de la
ley 11.330.
En cuanto a su procedencia, niega la concurrencia de humo de
buen derecho y peligro en la demora.
En relación al primero, dice que no hay ilegitimidad manifiesta
que autorice la procedencia de la cautelar, ya que lo complejo, lo
opinable,
lo
que
exige
valoración
de
hechos
y
de
prueba,
interpretación de normas, es materia de la sentencia de mérito.
o
la
Respecto al peligro en la demora, considera que los extremos
invocados no resultan más que afirmaciones sin apoyatura probatoria;
que se trata de un recaudo que no opera autónomamente; y que deben
ponderarse debidamente los intereses en juego, no pudiendo el interés
particular invocado conmover el fundamento que subyace en la norma
respecto de la protección de la salud.
Añade
que
la
recurrente
(que
comercializa
bebidas
-sin
distinción- a lo largo y a lo ancho del país) ni siquiera menciona en
qué forma incidiría en sus ventas la limitación de la norma, y menos
aún indica por qué de obtener una sentencia de mérito favorable el
eventual perjuicio no podría subsanarse.
Insiste en torno al interés público comprometido y solicita, en
suma, el rechazo del pedido, con costas.
II.1.
Conforme
surge
del
relato
precedente,
la
demandada
cuestiona la admisibilidad del pedido con base en la extemporaneidad
del
recurso,
la
falta
de
fundamentación
de
la
solicitud,
y
la
naturaleza del acto impugnado.
a. En cuanto a la admisibilidad del recurso en razón de su
supuesta extemporaneidad, bien recuerda la propia demandada que se
trata de una cuestión que en principio no es susceptible de ser
considerada en esta oportunidad sino, en todo caso, una vez agotados
los controles y trámites pertinentes (Fiscalía de Cámara; Presidencia
de
Cámara;
en
su
caso,
la
Cámara;
interposición
y
trámite
de
excepciones, etc.), según criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia en autos “Werffeli” (A. y S. T. 132, pág.
222), que este Tribunal ha hecho suyo en reiteradas oportunidades
(“Sahd”, A. T. 1, pág. 336; “Correo Argentino”, A. T. 2, pág. 482;
“Mascheroni Torrilla”, A. T. 4, pág. 261; “Veniselo”, A. T. 4, pág.
379; “Galeota”, T. 6, pág. 78; “Forlin”, A. y S. T. 4, pág. 374;
etc.).
En el caso, no se advierten razones que justifiquen apartarse
de ese criterio; por el contrario, se trata en autos del complejo
tema de la impugnabilidad directa de ordenanzas, y de cómo opera
respecto de ellas la técnica del acto consentido.
Por lo tanto, y sin que ello implique pronunciamiento sobre la
cuestión, corresponde desechar el agravio.
b. En relación a que el pedido carece de fundamentación propia,
sosteniéndose sobre los mismos argumentos esgrimidos en punto a la
pretensión principal, el planteo debe igualmente desecharse.
Es que, más allá de que la recurrente le dedicó un capítulo
específico a la fundamentación del pedido cautelar -en el que además
discriminó los aspectos vinculados al fumus boni iuris, al periculum
in mora y a la contracautela-, no puede soslayarse que la pretensión
substancial igualmente se nutre de cuestiones que transitan por la
“palmaria” inconstitucionalidad de la ordenanza cuestionada y los
perjuicios graves que ella causaría.
En
suma,
la
pretensión
cautelar
-al
margen
de
si
resulta
procedente o no- aparece ejercida en condiciones que formalmente se
ajustan a las exigencias en la materia.
c. Por último, tampoco puede incidir desfavorablemente en la
admisibilidad del pedido lo planteado por la demandada en torno -en
definitiva- a que las ordenanzas no pueden constituirse en objeto de
impugnación del recurso reglamentado por la ley 11.330 (art. 5).
Al respecto, puede señalarse que el régimen de dicha ley no es
extraño a la impugnación directa (es decir, sin acto de aplicación)
de
ordenanzas
municipales,
pronunciamientos,
no
sólo
de
según
esta
lo
Cámara
revelan
(entre
diversos
otros,
“Credifé
S.A.”, A. y S. T. 4, pág. 482), sino también de la Cámara de lo
Contencioso Administrativo N° 2 (“Servi Sur”, del 13.3.2002; ver
también “Sistema Regional de Televisión”, A. y S. T. 8, pág. 31), y
de la propia Corte Suprema de Justicia de la Provincia (“Sanitek”, A.
y S. T. 183, pág. 189; “Cotal”, A. y S. T. 191, pág. 290; etc.), a
cuyos fundamentos en lo pertinente corresponde remitir.
Sólo puede agregarse que no se ha cuestionado que la actora sea
-en
efecto-
una
empresa
dedicada
a
la
producción,
elaboración
y
comercialización de, entre otras, una bebida energizante, con lo que
su interés aparecería suficientemente perfilado a los fines de su
impugnación.
Corresponde, pues, adentrarse al análisis de la procedencia del
pedido.
2.a.
Recientemente
el
Tribunal
ha
recordado
(en
autos
“Martínez”; A. y S. T. 12, pág. 36) el inveterado criterio según el
cual las cuestiones que se resuelven en la interpretación de hechos y
la
valoración
de
diversos
elementos
probatorios
y
normativos,
exorbitan el limitado ámbito de conocimiento de estas cautelares
(“Marcelli”, A. y S. T. 115, pág. 497; “Soria”, A. y S. T. 139, pág.
271; “Ivalsa”, A. y S. T. 160, pág. 318; “Barrionuevo”, A. y S. T.
163, pág. 145; etc.; de esta Cámara: “Pérez”, A. T. 1, pág. 210;
“Guaita”, A. T. 1, pág. 178; “Grande”, A. T. 2, pág. 87; “Giordano”,
A. T. 2, pág. 437; “Veniselo”, A. T. 3, pág. 197; “Cáceres”, A. T. 3,
pág. 260; etc.); concluyéndose también que “los planteos que exigen
una labor interpretativa del derecho aplicable, obstan en principio a
que se pueda encuadrar el caso en el tercer párrafo, primera parte,
del artículo 14 de la ley 11.330” (“Estrubia”, A. y S. T. 140, pág.
115; “Hernández”, A. y S. T. 140, pág. 120; “Álvarez”, A. y S. T.
151, pág. 365; de esta Cámara: por todos, “Uleriche”, A. T. 5, pág.
350; “Pérez”, A y S, tomo 4, pág. 157).
En similar orden, ha considerado que la cuestión vinculada a la
razonabilidad de las medidas impugnadas (y específicamente en cuanto
a
su
proporcionalidad),
constituye
un
aspecto
que
también,
en
principio, exorbita el conocimiento cautelar (C.S.J.P.: criterio de
“Mandolini”, A. y S. T. 94, pág.238; “Campbell”, A. y S. T. 139, pág.
417; “Avendaño”, A. y S. T. 141, pág. 188; “Carboni”, A. y S. T. 166,
pág.
238;
etc.;
C.C.A.1:
“A.S.T.E.O.M.”,
A.
T.
4,
pág.
349;
“Camargo”, A. T. 5, pág. 45; “Salva”, A. T. 5, pág. 389; “C.T.I.”, A.
y S. T. 9, pág. 159; entre otros); máxime en supuestos como el de
autos, en los que, según se ha relatado, la medida cuya razonabilidad
se cuestiona es materialmente legislativa (criterio de “Fabrizi”, A.
T. 2, pág. 18; “Abaca”, A. T. 3, pág. 313; etc.), resolviéndose el
pedido en una provisional declaración de inconstitucionalidad de la
norma.
Así lo ha declarado reiteradamente tanto la Corte Suprema de
Justicia
de
la
Provincia
(“Perrone”,
A.
y
S.
T.
142,
“Sandaza”, A. y S. T. 145, pág. 51; “Abba”, A. y S. T.
pág.
51;
169, pág.
280; etc.), como esta Cámara (“Acosta”, A. T. 1, pág. 120; “Arzeno”,
A. T. 1, pág. 125; “Andreozzi”, A. T. 1, pág. 129; “Ahumada”, A. T.
1, pág. 133; etc.); incluso ante supuestos de normas reglamentarias
(C.C.A.1: “Revuelta”, A. T. 1, pág. 343;
“Correo Argentino”, A. T.
2, pág. 482; “Mascheroni Torrilla”, A. T. 4, pág. 102; “Zalazar”, A.
T. 5, pág. 70; etc.).
En consecuencia, y salvo que la potestad normativa aparezca
ejercida
de
un
constitucional
“Palacios”
“Asociación
modo
(como
-A.
T.
de
manifiestamente
se
5,
entendió
pág.
Productores”
344-;
-A.
que
contrario
ocurría,
“Credife”
y
S.
T.
-A.
2,
al
v.
T.
pág.
ordenamiento
gr.,
en
autos
7,
pág.
85-;
250-,
etc.),
cuestiones como las descriptas en principio resultan extrañas al
debate cautelar.
b. En el sub judice, no se advierten razones que autoricen
apartarse de esos consolidados criterios, lo que, se adelanta, sella
la suerte adversa del pedido.
En
efecto,
según
se
ha
relatado,
la
recurrente
funda
su
solicitud en, básicamente, tres órdenes de razones: en primer lugar,
argumenta
en
torno
a
que
-en
suma-
la
Municipalidad
sería
incompetente para prohibir la venta de un producto que es de libre
circulación
según
la
legislación
y
reglamentación
federales;
en
segundo lugar, cuestiona la razonabilidad de la ordenanza 11.424/07,
a
la
que
considera
arbitraria;
y,
en
tercer
lugar,
invoca
la
violación de determinados derechos y garantías constitucionales.
En relación al primer orden de agravios, y en un examen liminar
propio de esta instancia, no puede afirmarse con certeza que la
demandada sea incompetente para dictar la medida cuestionada, ni, en
otros
términos,
que
dicha
medida
violente
de
modo
manifiesto
la
normativa federal invocada.
En ese sentido, no puede soslayarse que la Municipalidad de
Santa Fe ha actuado en ejercicio del poder de policía, el cual -por
comprometer
un
cúmulo
de
circunstancias
(culturales,
sociales,
económicas, etc.)- es esencialmente local; tanto, como el Derecho
Administrativo que lo regula (art. 121, Constitución nacional).
Como
lo
ha
recordado
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Provincia en autos “Vicentín” (A. y S. T. 160, pág. 17), la Corte
nacional tiene dicho, con cita del precedente publicado en Fallos
156:323, que “[...] ‘el régimen municipal que los constituyentes
reconocieron como esencial base de la organización política argentina
al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5),
consiste en la administración de aquellas materias que conciernen
únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que
afecte directamente a la Nación en su conjunto [...] y, por lo tanto,
debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas
de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la
Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las
infracciones de las mismas’ [...]” (Fallos 321:1052).
Este
poder
de
policía
está
expresamente
reconocido
por
el
constituyente federal, quien habilita a las Provincias y Municipios a
ejercerlo
incluso
en
los
establecimientos
(artículo
75,
inciso
30,
Constitución
de
utilidad
nacional),
con
nacional
la
sola
condición de que no interfieran en el cumplimiento de los fines
específicos de tales establecimientos.
En congruencia con dichos criterios, en la Provincia de Santa
Fe, donde el régimen municipal está definido por la Constitución y la
ley (arts. 106 y ss. de la Constitución provincial), se reconoce a
los
Concejos
Municipales
la
atribución
de
“en
general
dictar
ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad y sobre los
demás
objetos
propios
a
la
institución
municipal”
(artículo
39,
inciso 14, ley 2756); asignándoseles, concretamente, “la vigilancia
en el expendio de sustancias alimenticias, pudiendo prohibir la venta
de aquellas que sean nocivas a la salud” (artículo 39, inciso 57, ley
2756);
como
medidas
que
así
también
tiendan
a
“la
adopción,
asegurar
la
en
salud
general,
y
el
de
todas
bienestar
de
las
la
población [...]” (artículo 39, inciso 62, ley 2756).
En tales
condiciones
normativas,
no
puede
afirmarse
que la
ordenanza impugnada sea “palmariamente” inconstitucional por extraña
a las competencias locales, restando analizar -en lo que este estadio
lo permite- si su ejercicio ha invadido competencias federales de un
modo
manifiesto,
y,
en
su
caso,
si
es
descalificable
por
evidentemente irrazonable.
En cuanto a la primera cuestión, no es desechable liminarmente
lo
afirmado
por
la
demandada
en
torno
a
que
la
prohibición
cuestionada -lejos de ser absoluta- aparece acotada a determinados
productos y lugares de consumo, con lo que prima facie no resulta que
la medida impugnada verdaderamente cancele -frustrando la realización
de cometidos federales- la libertad de comercialización, circulación
y expendio en el territorio municipal, ni “afecte directamente a la
Nación en su conjunto” (en los términos de la jurisprudencia citada).
Es posible, entonces, distinguir las potestades vinculadas a
establecer qué producto destinado al consumo humano se comercializa,
circula y expende en el territorio nacional, de las relacionadas a la
fijación de condiciones -entre otras- de tiempo y lugar en que dicho
producto puede comercializarse.
La regulación de estos últimos aspectos prima facie serían del
resorte de la autoridad local, encargada también de habilitar los
respectivos negocios.
Al respecto, y parafraseando a la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N° 2 de Rosario (autos “Servi Sur”, del 14.3.2002) -en
relación a la prohibición de vender bebidas alcohólicas en estaciones
de servicios- no se prohíbe la comercialización, exposición y venta
de bebidas “energizantes” en el ejido del municipio, ni se requiere
determinadas
exigencias
a
los
productos
caracterizados
como
“suplementos dietarios”, ni se regulan las condiciones en que deben
efectuarse las transacciones sobre los mismos, lo que importaría
regulación del comercio (a lo que refiere el invocado artículo 75,
inciso 13, de la Constitución nacional).
Por el contrario, la norma cuestionada se limita a regular -por
razones vinculadas a la salud pública- condiciones que en principio
harían
al
contenido
y
alcance
mismo
de
la
habilitación,
cuyo
otorgamiento, por lo demás, le compete a la demandada, sin que se
advierta
-al
menos
con
evidencia-
que
ello
pueda
de
algún
modo
afectar las competencias delegadas a la Nación.
En rigor,
entender
que
cualquier
interferencia
local
en la
libertad de comercio es inconstitucional por invadir competencias
federales,
dejaría
sin
explicación
a
las
innumerables
leyes
provinciales que regulan, por ejemplo, el consumo de alcohol u otros
artículos:
Provincia
entre
de
muchísimas
Buenos
Aires
otras,
(sobre
leyes
11.825
régimen
de
y
11.748
venta,
de
expendio
la
o
suministro de bebidas alcohólicas, y de venta y consumo de bebidas
alcohólicas a menores de 18 años); ley 4543 del Chaco (que prohíbe la
venta de bebidas alcohólicas desde las 22:00 hasta las 08:00); leyes
1798 y 247 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sobre prohibición
de
comercializar
prendas
deportivas
con
publicidad
de
bebidas
alcohólicas y/o tabaco en los talles infantiles, y de consumo de
bebidas alcohólicas en estaciones de servicio; ley 3770 de Río Negro
(sobre restricciones al expendio y consumo de bebidas alcohólicas);
ley 5629 de Salta (de represión al alcoholismo); ley 11.254 de Santa
Fe (sobre el expendio de bebidas alcohólicas en comercios); etc.
Es más, recientemente el propio Congreso nacional ha reconocido
las potestades locales en materia de prohibición de venta de alcohol
en
determinados
ratificatoria
lugares;
del
Convenio
en
efecto,
Federal
la
sobre
ley
nacional
Acciones
en
26.353,
Materia
de
Tránsito y Seguridad Vial, dispone que las partes acuerdan establecer
“en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, mediante el dictado
de las normas que resulten pertinentes, la prohibición absoluta de
expendio de bebidas alcohólicas, cualquiera sea su graduación, en
estaciones de servicio, paradores u otro tipo de establecimientos que
tengan
acceso
directo
desde
caminos,
rutas,
autopistas [...]” (la cursiva no es del texto).
semiautopistas
o
De
ello
competencias
se
que
sigue
podría
que,
en
todo
postularse
caso,
es
entre
el
la
conflicto
Provincia
y
de
la
Municipalidad; sin embargo, ello no ha sido planteado en el caso, ni
podría
-por
lo
demás-
desecharse
liminarmente
un
supuesto
de
competencias concurrentes (C.C.A.2: criterio de “Servi Sur”, citado).
En cuanto a la ley 9821 de la Provincia de Entre Ríos, cuya
declaración
judicial
de
inconstitucionalidad
ahora
invoca
la
peticionaria, puede señalarse que tal declaración no fue decidida en
razón de haberse aceptado los argumentos esgrimidos por ella en el
respectivo juicio, sino exclusivamente por el allanamiento de la
demandada,
y
allanamiento,
mediante
se
una
hubiese
vía
que,
de
declarado
no
haber
mediado
inadmisible
por
dicho
razones
procedimentales, conforme lo señala el Tribunal interviniente (ver
documentación reservada en Secretaría).
Por ende, lo aquí invocado en torno a dicha ley no mejora -al
menos
a
los
fines
cautelares-
la
posición
substancial
de
la
recurrente, ni aporta mayor verosibilitud a su derecho.
Y, más allá de que algunos no son estrictamente trasladables al
supuesto
de
autos,
tampoco
lo
hacen
los
restantes
precedentes
judiciales invocados en sustento de su derecho sustancial, cuyas
conclusiones,
en
cuanto
implican
sostener
la
“manifiesta”
inconstitucionalidad de medidas similares a los fines cautelares, el
Tribunal no comparte; máxime si se considera que también se registran
pronunciamientos desfavorables al derecho postulado (autos “Red Bull
S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Córdoba - Acción declarativa
de certeza”, del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba, del 28.2.2006, Reg.
N° 59/2006; autos “Energy Group S.R.L. contra Municipalidad de San
Carlos de Bariloche sobre amparo”, pronunciamiento del 27.7.2006, del
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería N° 5 de
Bariloche; etc).
Igual consideración merecen los vetos y observaciones decididos
por distintas autoridades, los que a criterio del Tribunal tampoco
son idóneos -ni por sí mismos, ni en su valoración con los restantes
elementos aportados- para provisionalmente privar al acto impugnado
de su eficacia propia.
En ese orden, se observa que la actora destaca la circunstancia
de que la ordenanza cuestionada fue tácitamente promulgada por quien
anteriormente vetó una norma similar.
Sin embargo, al analizar ese dato, soslaya otra perspectiva,
también
posible
de
abordar,
consistente
en
que
en
definitiva
el
Concejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe insistió en su posición,
y, en ambas oportunidades, mediante “ordenanzas”, las que -sabido esconstituyen “una expresión ‘soberana’ de la voluntad popular, de la
voluntad comunitaria organizada” (Fallos 312:1394).
Por otra parte, no mejor suerte pueden correr -a los fines del
pedido cautelar- las razones sobre las cuales la actora funda la
arbitrariedad o irrazonabilidad de la ordenanza impugnada.
En efecto, ya se ha señalado que la prohibición impugnada no es
absoluta, ni en cuanto al lugar, ni en cuanto a los productos.
Pues bien, sólo puede agregarse que de conformidad a la propia
Administración
Nacional
de
Medicamentos,
Alimentos
y
Tecnología
Médica (A.N.M.A.T.) -cuya autoridad reconoce la actora en la materia-
ha admitido que el uso de estos productos “se ha desvirtuado”, siendo
menester tomar las medidas necesarias “a los efectos de disminuir los
riesgos por el mal uso de estos productos con el fin de proteger la
salud de la población” (considerandos de la disposición 3634/05; fs.
4/5 de autos).
Es así que ordenó que los respectivos rótulos contengan, entre
otras advertencias, la siguiente leyenda: “el consumo con alcohol es
nocivo para la salud”, exigencia a la que la actora se sometió (ver
la fotocopia del rótulo reservada en Secretaría, ya que la obrante a
foja 6 no es en este punto legible).
De ese modo, cualquiera sea el grado de asidero científico de
esa decisión (cuestión en principio ajena a las competencias técnicas
del Tribunal), estaría prima facie admitido que la combinación de
este
“suplemento
dietario”
con
bebidas
alcohólicas,
sería
efectivamente nociva para la salud.
Por lo tanto, que se limite la venta de estos “suplementos” en
espacios tradicional y especialmente predispuestos para el consumo de
bebidas alcohólicas, no parece -siempre en un examen provisionalmanifiestamente arbitrario; sobre todo si se considera que -como es
de público conocimiento- en dichos lugares derechamente se ofrece un
elenco de “tragos” que incluyen, en su propia composición, la mezcla
de alcohol y energizantes.
En tales condiciones, tampoco pueden entenderse
vulnerados, al
menos de modo manifiesto, los derechos y garantías constitucionales
invocados.
Aunque
lo
hasta
ahora
expresado
es
suficiente
en
orden
al
rechazo del pedido (C.S.J.P.: por todos, “Lazzarini”, A. y S. T. 127,
pág. 233; de esta Cámara: “Línea 18", A. T. 1, pág. 400, entre muchos
otros), le asiste razón a la demandada en cuanto a que no se ha
demostrado el peligro en la demora; lo que tampoco se advierte con
evidencia,
siendo
que
se
trata
de
un
interés
exclusivamente
patrimonial, y -como se dijo- ni se han cancelado por completo las
posibilidades de comercializar el producto “energizante”, ni, por lo
demás, sería el único que elabora y comercializa la actora según sus
propios dichos (f. 50).
4. Desde luego, las consideraciones que anteceden no soslayan
-no podrían hacerlo- los intereses jurídicos en juego, a cuya debida
ponderación está obligado el Tribunal de conformidad al artículo 14
de la ley 11.330.
Así
lo
ha
destacado
explicando
en
autos
mencionada
ponderación
esta
“Godoy”
supone
Cámara
(A.
‘la
y
S.
en
T.
reiterados
4,
pág.
consideración,
precedentes,
19)
que
“la
ineludible,
del
interés público’ (Fallos 307:2267); como así también los intereses de
terceros y, naturalmente, el del particular cuya protección cautelar
se pretende”; y que “tal ponderación debe efectuarse considerándose
la naturaleza misma de los bienes jurídicos en juego”.
En el caso, ya se ha señalado que la medida cuestionada ha sido
dictada en ejercicio del poder de policía municipal en materia de
salud, respecto de la cual, y del alcance de su protección en la
Carta
provincial,
se
ha
pronunciado
la
Corte
local
en
distintas
oportunidades (A. y S. T. 54, pág. 149; T. 56, pág. 190; T. 76, pág.
415), reconociendo su relevancia y el deber que tiene el Estado en
orden a su protección (de esta Cámara: “Vea Iedro”, A. T. 4, pág. 43;
“Ottinger”, A. T. 4, pág. 279; etc.).
Asimismo, también es obvio que, frente a ello, la peticionaria
opone su interés meramente privado que, aunque muy respetable por
cierto, es exclusivamente patrimonial, naturaleza esta que -como se
dijo- a la par incide en su reparabilidad.
Tales circunstancias exigen una especial estrictez a la hora de
analizar pedidos como el de autos, habiéndose incluso considerado que
“no son admisibles las medidas cautelares de no innovar respecto de
actos
que
suponen
el
ejercicio
del
poder
de
policía”
(Fallos
307:1994); principio este que también aparece en cierto modo plasmado
en el artículo 17 de la ley 2756 (Orgánica de Municipalidades), el
cual, si bien no puede entenderse que cancele de plano el ejercicio
de jurisdicción cautelar por el Tribunal, claramente robustece la
ejecutoriedad propia de los actos que, como el impugnado, comportan
el ejercicio de dicho poder de policía.
Corresponde, pues, rechazar el pedido cautelar formulado; con
costas a la actora.
En consecuencia, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°
1 RESUELVE: Rechazar, con costas a la actora, el presente pedido
cautelar. Regular en la suma de $ 800 los honorarios profesionales de
los doctores Alfredo R. Stalker y Hernán J. Botta, conjuntamente y en
partes iguales, por su labor en autos; y en $ 1000 los honorarios
profesionales de los doctores Silvia María Leguizamón y Aidilio G.
Fabiano, conjuntamente y en proporción de ley, por idéntico concepto
(arts. 1, 2, 3, 5, 12, y concordantes, ley 6767).
Regístrese, hágase saber y córrase vista a la Caja Forense.
(Abstención)
(art. 26, ley 10.160)
ABSTENCIÓN DEL SEÑOR JUEZ DE CÁMARA DOCTOR LUIS ALBERTO DE MATTIA:
Habiendo tomado conocimiento de los autos y existiendo votos
totalmente concordantes de dos Jueces, de conformidad al artículo 26
de
la
ley
10.160
y
a
la
jurisprudencia
de
la
Corte
Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.
Suprema
de