La obligación de presentar información financiera auditada

COMENTARIO LEGAL
En: Suplemento Enfoque Contable de la Revista
Análisis Tributario (ISSN 2223-3016), Nº 2, AELE,
diciembre de 2011, 41 a 44.
La obligación de
presentar información
financiera auditada
INTRODUCCIÓN
1
En el complicado proceso del último cambio de Gobierno, el Congreso
de la República aprobó la Ley Nº 29720,
titulada como “Ley que promueve las
emisiones de valores mobiliarios y
fortalece el mercado de capitales” (en
adelante, “la Ley”). Es muy probable
que sea precisamente el particular contexto político que había en el país –con
los inversionistas mucho más preocupados por la orientación económica
general del nuevo gobierno que por
algún dispositivo legal en concreto– lo
que permitió que esta cuestionable
norma haya sido aprobada sin el debate que ameritaba.
En este breve artículo pretendo
concentrarme en uno de los muchos
polémicos temas que trae la Ley: la
obligación impuesta a las empresas
que no participan en el mercado de
valores de hacer auditar y de poner a
disposición del público su información financiera.
2
LA FALTA DE UN CONCEPTO
CLARO
Como en muchos otros casos, bajo
la palabra “promoción” se justifica
prácticamente cualquier cosa en la
normativa peruana. De hecho, parece que cada vez que hay alguna iniciativa legislativa relacionada con el
mercado de valores resulta imprescindible tildarla de “promoción”, aun
cuando esta palabra no guarde correspondencia alguna con lo que se está
haciendo(1).
ANTONIO GUARNIZ IZQUIERDO (*)(**)
En este caso, por el título que tiene la Ley, se esperaría encontrar una
serie de dispositivos cuyo objetivo sea
incentivar o ayudar a las empresas a
que realicen emisiones en el mercado
de valores. Sin embargo, lo que contiene la Ley es una serie de disposiciones que no guardan una coherencia interna entre sí. Muchas de ellas
constituyen cambios verdaderamente triviales y otras van inclusive directamente en contra del objetivo declarado de promover las emisiones de valores(2).
En este contexto se enmarca el
artículo 5° de la Ley, que establece una
obligación de presentación de información para las empresas que no se
encuentran supervisadas por la Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV).
3A
LCANCES DE LA
OBLIGACIÓN
La Ley impone básicamente dos
obligaciones: (i) auditar anualmente
la información financiera; y, (ii) pre-
sentar esta información auditada a la
SMV, quien, a su vez, la pondrá a disposición del público. Como puede verse, los alcances de la obligación parecen bastante simples, excepto por un
asunto importante que conviene analizar en detalle.
La obligación de presentar información financiera auditada no comprende a todas las personas jurídicas
sino únicamente a aquellas que alcanzan o superan la cifra de tres mil Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
–en la actualidad esta cifra equivale a
S/. 10 800 000,00 (aproximadamente
U$S 4 000 000,00)– en: (i) activos totales; o, (ii) ingresos anuales por venta de bienes o prestación de servicios.
Es precisamente este segundo punto
el que conviene analizar.
Es sencillo determinar si a determinada fecha los activos totales de
una empresa superan o no cierta cifra. Lo único que se necesita para ello
es consultar el Balance General a esa
fecha. Sería igualmente sencillo determinar los ingresos “totales” anuales de
una persona jurídica, para ello solo se
––––––
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster in Laws – Columbia University. Asociado Senior del Estudio Ferrero Abogados.
(**) El presente artículo expresa la opinión personal del autor, que no es necesariamente compartida ni compromete la opinión institucional del Estudio Ferrero Abogados.
(1) En otras ocasiones me he referido al tema de la “promoción” del mercado de valores. Ver: GUARNIZ IZQUIERDO, Antonio. “La promoción del mercado de valores en el Perú”. EN: Ius et Veritas, Nº 26, págs. 182 y siguientes.
(2) Solo por poner un ejemplo, esta norma, supuestamente promotora, instaura un régimen de responsabilidad
objetiva para directores y gerentes de empresas listadas. Es decir, que estas personas en adelante son responsables por las pérdidas del negocio aun cuando hayan actuado con la debida diligencia y lealtad. Semejante
medida no solo no promueve nuevas emisiones, sino que genera incentivos para que las empresas que actualmente participan en el mercado de valores, se retiren de él.
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requiere revisar el Estado de Ganancias y Pérdidas por el periodo relevante. No obstante, en el segundo supuesto, la Ley no se refiere a los ingresos
“totales” anuales, sino únicamente a
aquellos ingresos que se generan
como consecuencia de “venta de bienes o prestación de servicios”.
Como consecuencia de lo anterior,
teóricamente, una empresa podría sostener que aun cuando sus ingresos
anuales superan con exceso las tres mil
UIT, no todos ellos –ni siquiera la mayoría– se explica por la venta de bienes ni por la prestación de servicios.
Imaginemos, por ejemplo, una empresa que se dedica a alquilar locales comerciales. Todos los ingresos derivados del arrendamiento de tales locales –teóricamente deberían ser sus ingresos principales, pues se trata de su
objeto social– deberían ser deducidos
de los ingresos totales anuales para
efectos de determinar si dicha empresa se encuentra sujeta o no a la Ley.
Cabe indicar, para aclarar el ejemplo, que si bien para efectos de las normas del Impuesto General a las Ventas
(IGV) el arrendamiento de bienes constituye un servicio, al igual que los “servicios financieros”, esta interpretación
es excepcional y únicamente válida
para los propósitos de dicho tributo.
Es más, la calificación de tales actividades como “servicios” en la normativa sobre IGV está justificada precisamente en el criterio de especialidad de
la norma tributaria, que define sus propios términos. En consecuencia, no
puede hacerse una analogía de esa definición –la de la norma del IGV– a la
que correspondería aplicar en esta Ley,
que no solo no se trata del IGV, sino
que ni siquiera es una norma tributaria. Por lo tanto, para la calificación de
“venta de bienes” y “prestación de servicios”, deben regir las normas generales del Código Civil (CC).
Bajo este punto de vista, los ingresos que una persona jurídica tenga por
concepto de contratos de permuta,
suministro, donación, mutuo, arrendamiento, hospedaje, comodato, fianza, renta vitalicia u otros contratos
atípicos y/o innominados deben ser
deducidos de los ingresos totales
anuales de dicha persona jurídica para
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efectos de determinar si está sujeta o
no a las obligaciones de presentación
de información financiera auditada
contempladas por la Ley. Dicho de
otra forma, únicamente los ingresos
derivados de contratos de locación de
servicios, obra, mandato, depósito o
secuestro –que el CC incluye dentro
del Título IX “Prestación de Servicios”– deben ser tenidos en cuenta
para efectos de determinar si la Ley
es aplicable o no.
Ahora bien, aun cuando desde mi
punto de vista es muy claro que esta
es la manera correcta en que debe interpretarse la norma, probablemente
la intención de sus autores fue distinta. Es posible que con el término “ingresos anuales por venta de bienes o
prestación de servicios” la norma
haya querido hacer referencia a los
ingresos operativos de la empresa. En
otras palabras, a los ingresos por la
realización de actividades propias de
su giro social, excluyendo, por ejemplo, los ingresos financieros y los ingresos extraordinarios. Sin embargo,
tal como está redactada la Ley, no puede hacerse esta distinción. Considerando que se trata de una norma que
restringe derechos –pues establece
una contratación obligatoria de auditores, recortando la libertad de las
empresas– debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, ni el término “venta” ni el término “prestación
de servicios” deben extenderse a otro
tipo de contratos (arrendamiento,
mutuo, etc.) fuera de los estrictamente comprendidos en esos conceptos.
4 JN
USTIFICACIONES DE LA
ORMA
La exposición de motivos de la Ley
es [no tan] sorprendentemente lacónica respecto de la obligación de presentar información financiera auditada. El argumento es el siguiente: la
obligación de auditar y difundir la información financiera completa la
información disponible a través de
otras fuentes de información, tales
como las centrales de riesgo. Esto
permite que los propios accionistas de
las empresas obligadas y sus proveedores de fondos (instituciones finan-
cieras, obligacionistas y acreedores
comerciales) accedan a mejor información, pues actualmente la información con la que cuentan es parcial. Se
habla inclusive de asimetría informativa.
Las justificaciones planteadas en
la exposición de motivos de la Ley son
deleznables.
En primer lugar, analicemos el
tema de la supuesta asimetría informativa de un proveedor de fondos
(institución financiera, obligacionistas o acreedores comerciales). En este
contexto, existen dos tipos de situaciones previstas por la normativa. La
primera situación es la contratación
por oferta pública. Sin embargo, esta
primera situación no puede ser una
justificación de la Ley, puesto que ya
existen otras normas –particularmente la Ley del Mercado de Valores– que
obligan a auditar y publicar la información en estos supuestos y, por lo
tanto, la Ley era completamente innecesaria.
El segundo supuesto es la contratación paritaria. Es decir, la contratación en la que aun cuando alguna de
las partes pudiera tener un poder de
negociación relativamente o incluso
claramente mayor que el de la otra
parte, habrá una negociación. Estos
son los casos que el sistema legal pretende englobar bajo el concepto de
contratación mediante oferta privada,
ya sea en el mercado de valores o en
el mercado bancario.
Cuando una empresa busca financiamiento es muy difícil que pueda
considerársele la parte fuerte de la
negociación. En una negociación en
la que una empresa busca financiarse, es normalmente el proveedor de
fondos el que tiene el poder de negociación. En este contexto, es completamente ingenuo pensar que el proveedor de fondos está a merced de la
información que el futuro deudor desee proporcionar. Lo que ocurre en la
realidad es que el proveedor de fondos tendrá el poder de exigir toda la
información –no solamente la información financiera– que desee respecto de quien pretende ser financiado
porque, de otro modo, no concederá
el financiamiento. Es más, para las
COMENTARIO LEGAL
empresas del sistema financiero, ya la
Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradora Privadas de Fondos de
Pensiones establece normas orientadas a que estas actúen diligentemente
al evaluar una solicitud de crédito, estando entre los requisitos mínimos
para las empresas la presentación de
su información financiera. Consecuentemente, sostener que necesitamos la
Ley para asegurar que los proveedores
de fondos puedan tener acceso a información, pues existe asimetría informativa, denota muy poca seriedad o
una profunda ignorancia por parte de
los autores de la norma.
En segundo lugar, está el acceso a
información por parte de los accionistas de la propia empresa obligada. Una
vez más, existen situaciones en las que
esto se requiere, pero ya están contempladas por la normativa. En efecto, en el caso de la gran mayoría de
las empresas, los accionistas tienen la
posibilidad de acceder a la información de su negocio a través de sus propios medios privados. Esta es la regla
y no se requiere que el Estado intervenga en las relaciones privadas de los
accionistas de una empresa.
Sin embargo, excepcionalmente
existen situaciones en las que una
empresa tiene tantos accionistas que
es materialmente imposible que todos
puedan tener ese nivel de relación que
permita que accedan a toda la información que es de su interés. Esta situación, no obstante, ya está prevista
en la normativa: se trata de las sociedades anónimas abiertas.
Las sociedades anónimas abiertas
son organizaciones que tienen una
cantidad de accionistas tal que la ley
les obliga a cotizar en un mecanismo
público de negociación y, por lo tanto, auditar y difundir su información
financiera, entre otras obligaciones de
información para beneficio de todos
los accionistas.
Por lo tanto, cuando la Ley obliga
a determinadas personas jurídicas a
auditar su información financiera y
hacerla pública, no se refiere a las
empresas que se financian a través del
público –pues esto ya está comprendido por la Ley del Mercado de Valores–
ni a las empresas que tienen una signi-
ficativa cantidad de accionistas –pues
esto ya está contemplado en la Ley
General de Sociedades– ni a las empresas que obtienen créditos de entidades
del sistema financiero –pues esto ya
está contemplado por la normativa de
la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradora Privadas de Fondos
de Pensiones–. Las preguntas serían
entonces: ¿qué empresas quedan?,
¿cuál es exactamente la situación que
la Ley está tratando de proteger?, y
¿quién es exactamente el sujeto protegido por la norma?
Debe tenerse presente que la Ley
genera legítimas preocupaciones para
las empresas sujetas a su ámbito de
aplicación. Una primera preocupación generada por la Ley, la más obvia, es el sobrecosto. Se trata de una
norma adicional que sobrecarga de
costos a las empresas –evidentemente a las empresas formales– al obligarles a contratar un servicio de auditoría que sus accionistas no han decidido contratar y que sus acreedores no
le exigen. Debe tomarse en cuenta que
los niveles de ingresos y/o de activos
que la Ley exige para estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación
no corresponden necesariamente a
grandes empresas. Varias empresas
medianas o incluso pequeñas se encontrarían comprendidas en esta obligación.
No obstante lo anterior, el sobrecosto no es la única ni la principal preocupación. Muchas empresas que no
participan del mercado de valores ni
son sociedades anónimas abiertas
efectivamente auditan su información
financiera y, consecuentemente, el
sobrecosto no es la variable relevante. La preocupación principal es, sin
lugar a dudas, el derecho a la intimidad de las empresas.
En efecto, es muy posible que las
empresas auditen su información financiera y las entreguen a sus potenciales proveedores de financiamiento para que efectivamente decidan si
les otorgan o no un crédito, pero ¿por
qué tiene que estar esta información
a disposición de todo el público?, ¿por
qué tiene que estar a disposición de
sus competidores o de sus clientes?
5O
PINIÓN
PERSONAL
En los pocos artículos o trabajos
que han tratado respecto de la obligación de presentar información financiera auditada que establece la Ley, se
la ha tratado como una nueva obligación. Sin embargo, no se trata de una
novedad. Se trata, más bien, de un retroceso.
Efectivamente, hasta el año 1999
la antigua Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (ahora
rebautizada Superintendencia del
Mercado de Valores) tenía entre sus
funciones el requerir información financiera auditada de las empresas
con fines estadísticos. De hecho, había toda un área de CONASEV que se
dedicaba a recibir esta información y
elaborar estadísticas con ella. Era un
área muy rentable. CONASEV no solo
cobraba una UIT por recibir esta información –sin prestar ningún servicio a cambio, por lo que difícilmente
podría calificarse este pago como una
“tasa” en el sentido tributario del término– sino que evidentemente una
parte de la función era sancionar a las
empresas que incumplían con su obligación de presentar la información o
lo hacían tardíamente.
La obligación de presentar información financiera auditada a CONASEV por parte de las empresas “no
supervisadas” era tan cuestionada que
comúnmente se le incluía entre los
sobrecostos que imponía la legislación a las entidades privadas. En el
planeamiento estratégico y la reingeniería que realizó CONASEV, entre los
años 1997 y 1998, existía consenso en
que esta obligación no solamente era
injustamente gravosa para el sector
privado –dado que no había un verdadero interés público detrás de esta
exigencia– sino que además no tenía
ninguna relación con las verdaderas
funciones de la institución, que eran
supervisar los mercados de valores,
de productos y de fondos colectivos.
El consenso era tal que la propia CONASEV promovió en ese entonces diversas modificaciones normativas que
concluyeron en la eliminación de la
obligación.
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En efecto, en el año 1998, CONASEV celebró un convenio de cooperación institucional con el Instituto Nacional de Estadística e Informática
(INEI) para que sea esa entidad y no
CONASEV quien se encargue de recibir y procesar estadísticamente la información financiera de las empresas.
Entre las principales razones para este
cambio se señalaba expresamente “lograr adecuados niveles de eficiencia
en el procesamiento de la información financiera de las empresas, centralizando dichas funciones en el
INEI y eliminando los sobrecostos
que afectan al sector privado”(3).
Posteriormente, se aprobó la Ley
Nº 27323 que eliminó definitivamente
de entre las funciones de CONASEV
el requerimiento de información financiera auditada a las empresas que
no participaban de ninguno de los
mercados supervisados por dicha entidad, es decir, el mercado de valores,
de productos y los fondos colectivos.
La misma norma amplió las competencias del INEI para recibir esta función, con la diferencia de que no existía la obligación de que la información
fuera auditada, sino que se presentara de acuerdo con los formatos que
aprobara dicha entidad.
Cuando se dictó la Ley Nº 27323
las mayores voces de protesta vinieron de los gremios de contadores,
pues, evidentemente, este cambio
implicaba que perdieran un mercado
cautivo del que habían disfrutado por
años. En el caso de esta nueva Ley, la
situación no ha cambiado.
Consideramos entonces que la Ley
es una norma anticompetitiva. La Ley
acaba de facilitar a los auditores la venta de sus servicios. Gracias al mercado cautivo que ahora provee la Ley, las
sociedades de auditoría y auditores independientes no requieren convencer
a las empresas comprendidas dentro
de los alcances de la Ley de los beneficios de realizarse una auditoría. La Ley
toma esa decisión por las empresas y
les exige auditar. Las sociedades de
auditoría tienen ahora –según estimados conservadores– no menos de cinco mil nuevos clientes que estarán obligados a contratar servicios de auditoría, los mismos que o bien no requie-
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ren o no hubieran contratado, en caso
de haberlo podido decidir libremente.
Para apreciar la gravedad de esta
situación, imaginemos lo siguiente:
¿Por qué no se aprueba otra norma
que obligue a estas mismas empresas
a realizarse un due diligence legal
cada año? Seguramente el gremio de
abogados estaría feliz con la iniciativa. ¿Por qué no se aprueba otra que
les obligue a realizar cada año un estudio estructural de sus locales? Sin
duda los ingenieros civiles aplaudirían. ¿Por qué no una norma más que
obligue a estas empresas a presentar
flujos de caja proyectados debidamente suscritos por economistas colegiados? Es obvio que los gremios de
economistas estarían de acuerdo.
No me cabe duda de que en todos
los casos sería posible encontrar una
serie de argumentos –tan gaseosos e
inconsistentes como los de la exposición de motivos de la Ley– que traten
de disfrazar de razones de orden público lo que no es otra cosa que mercantilismo. Estas normas –tal como lo
hace la Ley en cuestión– estarían simplemente transfiriendo rentas de los
sujetos obligados a los sujetos beneficiados.
El punto es que en una economía
que pretende sobrevivir sobre la base
de la competencia y no de la planificación estatal –nuestra Constitución,
al menos hasta que la modifiquen, aun
preconiza que el Estado protege la libre competencia– los participantes
del mercado venden sus bienes o prestan sus servicios cuando convencen
a sus potenciales contrapartes de que
esos bienes y/o servicios son valiosos
para ellos. El sistema legal no debería intervenir en este proceso asegurando rentas a un ofertante que no es
capaz de convencer a su potencial
demandante del valor de los bienes
que le pretende vender o de los servicios que le pretende prestar.
En este contexto, tanto por razones legales como económicas, los supuestos de contratación obligatoria
impuesta legalmente deberían estar
completamente limitados a situaciones muy excepcionales y en las que
es muy claro que no hay una manera
menos gravosa para el particular que
permita satisfacer el interés público
protegido.
La razón legal es que la contratación obligatoria es una restricción a
las libertades del ciudadano. La Constitución establece como uno de los
derechos fundamentales de la persona la libertad de contratar, lo que implica tanto la libertad de conclusión
del contrato como la de configuración
interna. Esta libertad –como derecho
fundamental– solo debería ser restringida cuando existe otro derecho fundamental de mayor valor que así lo
amerita. La razón económica es que
cuanta más libertad se preserve entre
los agentes económicos, más motivación tendrán estos para ofrecer los
productos o servicios con la calidad
suficiente como para que los consumidores deseen consumirlos.
Desde ese punto de vista, es razonable y deseable que el sistema legal
nos obligue a celebrar ciertos contratos, como el del seguro obligatorio de
accidentes de tránsito o el de administración de fondos de pensiones, entre
otros muchos casos que existen en la
normativa. Sin embargo, obligar a las
empresas a que auditen y publiquen su
información financiera, tal como lo
hace la Ley, resulta una restricción indebida e indeseable que debería ser
eliminada del sistema legal.
––––––
(3) Ver penúltimo considerando de la Resolución de CONASEV N° 163-98-EF/94.10, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 18 de diciembre de 1998.