Lagunas del derecho.

LAGUNAS
DERECHO
DEL
MARTÍN
Profesor
Antes
la existencia
primero
de
qué
analizar
o no
de
es
una
tión podría reducirse
tomaría
totalmente
en
La
estando
palabra
el derecho
adjunto
las
dos
(i)
posiciones
antagónicas
lagunas en el derecho,
De
laguna del derecho.
a
mero
un
desacuerdo
FARRELL
D.
Introducción
de
al
menester
es
lo contrario,
verbal,
Derecho
respecto
lo
a
definir
la cuescual
la
estéril.
“laguna”
la idea
de normas,
norma".
evoca
compuesto
guna” equivale a “falta de
Debe
decirse, empero,
de
“vacío”, de
puede
creerse
“falta”;
que
“la-
basta
la simple
ausencia
de
que no
sancionadora
de una
determinada
condücta
para
que
hablarse
de laguna. La conducta
de “fumar”, por ejemplo,
no
está sancionada
si algún
norma
obstante,
por ninguna
y no
fumador
el juez no
'fuera llevado
de justicia,
ante
los tribunales
dudaría
frente
en
absolverlo, sin pensar
por eso que se encuentra
a una
laguna del derecho.
del derecho
Es por lo tanto
las lagunas
erróneo
identificar
la sola ausencia
con
de normas
que sancionan.
una
norma
pueda
-
el caso
de
En cambio, algo distinto
al juez en
le ocurriría
los CabaCuando
conductas
sometidas
a su
consideración.
se
dedicaban
al
de la Noche
lleros
—banda
de individuos
que
a los
tribunales
'robo de cadáveresfueron
llevados
y se descutal
brió que no había
norma
robo, sin
alguna que sancionara
ante
una
duda
el juez sintió
laguna del deque se encontraba
recho.
casos?
Fundamentalmenambos
entre
¿Cuál es la diferencia
considera
se
a
contraria
te que
la conducta
“robar
cadáveres”
otros
sistemas
normatien
determinados
contenidos
preceptos,
vos
distintos
al jurídico: morales,
éticos, religiosos, etc. Podemos
llamó
la “tradición
de
en
lo que Ross
englobar a esos sistemas
de cultura
de la comucultura
de la comunidad”.
Esa tradición
de mito,
nidad
en
religión, moral, poesía,
cuestión, compuesta
otras
combinación
de valoraciones
etc., es una
arte,
exque
filosofía
de la vida.
Y en
determinada
todo
pueblo,
tradición
una
común
de cultura
vive
Ross,
anima
que
de vida
de aquél, sus
manifiestas
formas
costumbres,
1
jurídicas, religiosas y sociales.
determinada
conducta
contradice
la tradición
filosofía,
presa
agrega
una
todas
las
sus
instituciones
una
Cuando
de cultura
entonces
no
está
sancionada
dice
que
estamos,
y
se
ningUna
de
presencia
por
en
jurídica,
laguna del
norma
una
derecho.
también
necesario
se
precisar dónde —en
qué ámbito-h
existencia
de las lagunas;
el ámbito
o inexistencia
será
en su totalidad.
jurídico considerado
de lagunas
Quienes niegan la existencia
apelan a un razodiferente
del antes
mencionado.
Para
namiento
Kelsen, por ejemlas lagunas
los jueces
ya que
siempre están en
plo, no existen
el derecho
norma
de aplicar
condiciones
vigente; o aplican una
al demandado
ausencia
de tal norma,
o, en
aplican
que sanciona
la regla general
según la cual todo lo que no está prohibido está
al deabsuelven
consecuencia,
y, en
jurídicamente permitido,
'-'
mandado.
este
ha
destacado
García
principio
que
para
que
Maynez
colmar
lagunas debe expresár'selo así: “lo que
para
pueda servir
como
no
está
implíexpresamente
prohibido debe considerarse
estos
De lo contrario,
citamente
agregados,
y sin
permitido".3
a expreenunciativo
sería
un
que se limitaría
juicio puramente
entre
“lo no prohibido
sar
la identidad
jurídicamente” y “lo juríEs
la
busca
el sistema
dicamente
permitido".
del possentido
que el verdadero
Gioja, por su parte, afirma
no
acción
“si una
diciendo
se
en
cuestión
tulado
que
expresa
no
es
acción
esa
como
está establecida
proprohibida, entonces
4
hibida”.
a
sirve
le
en
cuestión
el
u
otra
En una
versión,
principio
El
el derecho.
en
de lagunas
la existencia
Kelsen
para
negar
el
solución
una
de brindar
está imposibilitado
para
juez nunca
en
caso
cuestión.
no
al
absolver
de
la
solución
está
Claro
demandado
que
como
“justa” por los súbditos, ni a
siempre aparecerá valorada
1
Aires,
'-’
Aires,
3
recho
‘tivos".
xico,
4
ALF
“Sobre
ROSS:
el
derecho
y
la
justicia",
EUDEBA,
Derecho",
EUDEBA,
1963, págs. 95' y sigs.
HANS
“Teoría
KELSEN:
1960, pág. 172.
Pura
del
Buenos
Buenos
“Ensayos
1959. pág. 296.
en
AMBROSIO
Librería
Jurídica
“El
GIOJA:
Valerio
Abeledo.
L.
norma-
M6
_
postulado
Buenos
jurídico
Aires.
de
la
1954. Pág.
dei
del
“Los
MAYNEZ:
principios generales
y no
jurídicos normativos
principios
Veracruzana,
Universidad
filosófico-jurídicos”,
EDUARDO
GARCIA
entre
y la distinción
.
prohibición",
20.
"
no
de
juez; pero
podrá hablarse
lagunas
por el propio
en
solución
No hay
el momento
el caso.
que hubo
para
falta
de norma
es
situación
esta
jurídica, lo que sucede
que
a
Es un
la que
quien debe aplicar el derecho.
hay desagrada
5
del derecho.
problema de política jurídica, no de ciencia
las dos
utilizan
dimétodos
posiciones
Como puede verse,
lo que
versos
conclusiones,
para
llegar a sus respectivas
impide
entre
ambas
real confrontación
sus
una
sobre
para
pronunciarse
respectivos méritos.
las lagunas
La teoría
interemplea un método
que admite
veces
desde
en
dos sistemas
distintos
sistemático:
compara
el sistema
jurídico, el otro el de la tradición
sanción
reclama
la tradición
de cultura
para
se
dice
sistema
jurídico la omite, entonces
de
de
una
que
normas.
es
Uno
cultura.
Cuando
conducta
y el
en
el sistema
jurídico hay laguna.
Al
la teoría
que
intra-sistemático:
contrario,
emplea un método
si
tema.
jurídico y verificar
Si es un sistema
completo,
Para
esto,
deductivo,
esto
debe
es,
se
niega
se
trata
o
no
obviamente
de lagunas
la existencia
el sislimita
a analizar
de un sistema
completo.
de lagunas.
carecerá
sistema
un
al derecho
como
considerarse
de todas
el conjunto
aquellas proposi“
deducir
deíun conjunto dado de premisas.
como
ciones que se pueden
¿Cuándo puede
completo? La totalidad
es
deductivamente
un
sistema
decirse
que
la base
sobre
de las fórmulas
construidas
las
en
tres
de un sistema
dado puede dividirse
1°) todas
grupos:
las
dentro
del sistema;
fórmulas
2°) todas
comprobables
que son
sistedel
dentro
son
fórmulas
comprobables
negaciones
,cuyas
sus
ni
ellas
ni
tales
todas
fórmulas
nega3°)
ma,
que,
aquellas
y
Si el tercer
del sistema.
dentro
grupo
ciones, son comprobables
es
fórmula
está vacío, es decir,
no
contiene
alguna, el sistema
deductivamente
completo.
“ínes
En el mismo
sentido
Camap que un sistema
expresa
da el caso
se
cuando
para
cualquier sentencia
teoremas.
o su
ella misma
que
negación sean
tendría
Traduciendo
al sistema
lo anterior
jurídico, este
también
tres
1°) conductas
podría comprobarse
que
grupos:
están
2°) conductas
podría comprobarse
sancionadas;
que
que
sancionadas,
que no podría comque no están
y 3°) conductas
tegro” (completo)
de
5
HANS
“Teoría
NAWIASKY:
general
del
derecho".
Edic.
Rialp,
pág.
'0
BERTRAND
“Atomismo
RUSSELL:
lógico”, en “El positivismo
de Cultura
Fondo
A. J. AYER.
Económica, Méxilógico”, compilado
por
caracteristicas
de los
las
estudiar
co-Buenos
Aires," 1965, pág. 39. Para
“Introduction
to
Rudolf
véase
sistemas
symbolic
Carnap
axiomáticos,
Hilbert
M. Copi
“Symbolic
Logic":
Irving
logic and its applications";
Madrid,
y
1962,
Ackerman
201.
"Elementos
de
Lógica
Teórica".
27
o no
están
el sistema
si
probarse
vacío,
viera
sancionadas;
sería
evidente
Y parece
que
a la consideración
sometida
sancionada
probada como
incrimina,
no
está
aplica
se
o
prohibido
está
el
Si
este
tercer
no,
citado
permitido.
hay una
principio de que
o
El
conducta
de
es
pues,
tercer
cuencia,
queda vacío.
del
esta
sistema
Además,
completidad
su
ende, su inutilidad.
incompatibilidad
y, por
como
dice
(o “inconsistente”,
incompatible
ser
todo
trae
com-
que la
lo que
norma
grupo,
no
estu-
grupo
completo.
En efecto, cualquier
juez,
susceptible
lo es.
del
o
en
conse-
aparejada
El sisteín‘a es
cuando
Camap),
sus
teoremas
De este
hay uno que es la negación de otro.
a
sistema
la vez
A y no‘A;
el mismo
permitiría deducir
funesto
el cálculo
resultaría
a
la
csto
pues
quedaría reducido
de sentido.
falta
el sistema
Pero
puede ser completo y compatible a la vez;
el primer
de los que
ello que
basta
grupo
y el segundo
para
fóres
sean
considerado
hemos
distintos,
decir, que no tengan
sistema
el caso
del
En
mulas
comunes.
jurídico, éste sería
esmisma
conducta
existiera
una
cuando
no
que
compatible
sancionada
a
la vez,
tuviera,
y no-sancionada._
entre
modo,
De
discutir
ya
que
partida.
recerá
para
de
la inutilidad
brevemente
lo expuesto
aquí surge
el derecho,
en
o
no
de las lagunas
la existencia
sobre
todo
punto de
depende del método que se adopte como
el sistema
Si se considera
jurídico aislado, éste apacompleto y sin lagunas. Si, en cambio, se lo comlas
de cultura,
el de la tradición
como
otro
sistema,
conductas
si el último
que
reprueba
pueden aparecer
como
con
lagunas
el primero
no
Considerar
sanciona.
al sistema
plo, del positivismo
en
cambio,
se
acerca
es
jurídico aislado
jurídico; la comparación
a la posición iusnaturalista.
propio,
con
otros
por
ejem-
sistemas,