Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la

Trabajadores desplazados
y trabajadores fronterizos
en la Seguridad Social europea:
del Reglamento 1408/1971
al Reglamento 883/2004
AURELIO DESDENTADO BONETE *
1. INTRODUCCIÓN
E
l presente trabajo se debe a una invitación del Profesor Ojeda a quien
agradezco la oportunidad que me ha
brindado para colaborar con estas reflexiones aunque ha sido una invitación no exenta
de alguna dificultad. A diferencia de lo que
ocurre con otras materias, como el cálculo de
las pensiones de los trabajadores migrantes
o la aplicación a éstos del desempleo asistencial, el tema de los trabajadores desplazados
y de los trabajadores fronterizos no ha entrado en el ámbito de mi ejercicio profesional.
Es para mí un tema nuevo que sigue siendo
bastante ajeno a la práctica judicial y que
tampoco ha sido muy frecuentado por la doctrina española, por lo que en algún momento
* Magistrado del Tribunal Supremo.
me hubiera gustado proponer un desplazamiento temático hacia algún tema fronterizo,
en el que me moviese con más seguridad. Pero hay que aceptar los desafíos y para hacer
frente a éste justo es reconocer que he contado con la inestimable ayuda de los trabajos
de Carlos García de Cortazar, Covadonga
Herrero y Dolores Carrascosa. Con esta última tengo una deuda especial por sus sugerencias y observaciones en la elaboración del
estudio, que debo hacer extensiva también a
Marta Vives Caballero.
La reflexión se moverá al hilo de los dos
Reglamentos –el 1408/1971 y el 883/2004– 1,
pues lo que permanece es más importante
que lo que cambia y comenzaré con el régimen de los trabajadores desplazados para
terminar con los fronterizos.
1
El art. 91 del Reglamento CE 883 /2004 establece
que el mismo entrará en vigor a los veinte días de su
publicación, pero añade que sólo será de aplicación a
partir de la fecha de entrada en vigor de su Reglamento
de aplicación.
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ESTUDIOS
2. LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS
2.1. El desplazamiento como excepción
al principio de lex loci laboris:
funciones y disfunciones
El desplazamiento de trabajadores es un
fenómeno típico de la economía globalizada y
transnacional. Se ha dicho que en el marco de
la UE el desplazamiento crece mientras que
la emigración interna tradicional se estabiliza o disminuye2. Quizá esto cambie con la
nueva incorporación de los trabajadores del
Este, pero se tratará de un cambio transitorio
que no alterará la tendencia general. En el
marco de la Unión ya no se cambia de país
sólo para encontrar trabajo, sino también
para realizar el trabajo que ya se tiene. Las
empresas necesitan enviar personal en
misión para realizar trabajos específicos fuera del territorio nacional, para reforzar temporalmente a una filial, para ejecutar programas de colaboración también temporales. La
libre prestación de servicios favorece este
proceso. En la era de las multinacionales el
trabajo se hace también transnacional. Se ha
dicho que entre 1988-1994 se realizaron más
de dos millones de desplazamientos y la cifra
se habrá multiplicado.
El desplazamiento puede producirse tanto
con respecto a trabajadores por cuenta ajena
o por cuenta propia y es un fenómeno que tiene consecuencias en el ámbito laboral y en la
Seguridad Social. En el ámbito laboral la
Directiva CE 96/71 ha establecido garantías
para el desplazamiento de trabajadores en el
marco de una prestación de servicios que ha
sido objeto de transposición en España a través de la Ley 45/19993. La finalidad de esta
norma es la garantía de la aplicación de
determinadas condiciones mínimas de trabajo de la normativa del país de ejecución del
trabajo cualquiera que sea la legislación labo-
CARRASCOSA, p.159, VAN REGENMORTEL, pp. 4-6.
Vid. sobre el tema el trabajo de GARCÍA NINET y
VICENTE PALACIO.
2
3
20
ral que haya de regir la relación. Justo la
finalidad contraria a la que se persigue en
materia de la Seguridad Social en la que de lo
que se trata es de establecer una excepción a
la regla general sobre la determinación de la
legislación aplicable. Esa regla tanto en el
Reglamento 1408/1971 –art. 13–, como en el
Reglamento 883/2004 –art. 11– es la de la
aplicación de la legislación del Estado en el
que se ejerza la actividad determinante de la
inclusión4. La regulación del desplazamiento
es una excepción a partir de la cual se permite que en los casos de realización de un trabajo temporal en otro país no se apliquen las
normas de Seguridad Social de éste, sino las
normas del país de procedencia o de origen.
Es interesante subrayar esa finalidad distinta de las normas de trabajo y de Seguridad
Social: en el régimen laboral se establece una
garantía de la aplicación de los mínimos del
Estado de ejecución, mientras que en la Seguridad Social de lo que se trata es de permitir
el mantenimiento de la norma del país de procedencia. ¿Por qué sucede esto? La explicación está sin duda en que la norma de Seguridad Social, como norma de formación de derechos a lo largo del tiempo, es más compleja
que la norma laboral que normalmente se
agota en el momento de la ejecución del contrato. Así, se ha dicho que la finalidad de la
excepción del trabajo de los desplazados se
debe a la conveniencia de «facilitar la circulación de trabajadores y la interpenetración
económica, evitando complicaciones administrativas». Y ciertamente tiene poco sentido
incluir en la Seguridad Social del país de ejecución al trabajador desplazado por un corto
periodo de tiempo, obligando en su momento
4
En realidad, se trata de dos reglas: la primera establece que a los trabajadores migrantes durante la ejecución de la prestación de trabajo se les aplica sólo una
legislación de Seguridad Social y, en segundo lugar, se
establece que esa legislación es la del lugar en que se
desarrolla la prestación de trabajo. Con la primera regla
se evitan los costes de una eventual doble afiliación; con
la segunda se garantiza el principio de territorialidad que
resulta más adecuado en materia de Seguridad Social.
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a poner en marcha todo el complicado y costoso sistema de totalización de periodos de cotización y de cálculo a pro rata de las prestaciones. Es más sencillo que en estos periodos
temporales se mantenga el alta en la Seguridad Social de origen. Pero el problema consiste en determinar qué es un corto periodo de
tiempo y qué es un desplazamiento. En su
momento abordaremos estas cuestiones. Por
ahora baste señalar que el régimen de los
desplazamientos tiene también su lado oscuro. Ese lado está en función de las conductas
estratégicas que en determinados casos pueden producirse en la utilización del desplazamiento para organizar ciertas formas de
dumping social, eligiendo el desplazamiento
desde países con costes de Seguridad Social
más bajos para competir con ventaja con los
que tienen que afrontar los costes más altos
vigentes en el país de ejecución. Estas estrategias pueden desarrollarse con mayor facilidad
en el marco de las ETT, los grupos de empresa
y determinadas formas de trabajo autónomo.
Toda la regulación del desplazamiento está en
función de estos objetivos: lograr que los desplazamientos no se penalicen por el coste de la
aplicación de la ley del país de ejecución, pero
evitando que el desplazamiento se convierta
en una vía para practicar una competencia
socialmente desleal.
2.2. El esquema general
de la regulación
del desplazamiento en materia
de Seguridad Social
y los tres niveles de regulación:
reglamentos comunitarios,
convenios bilaterales
y legislación interna
El esquema general de la regulación del
desplazamiento contiene tres puntos básicos:
la delimitación del supuesto de hecho como
una excepción del principio de territorialidad
y las reglas específicas previstas para la protección social de los trabajadores desplazados
en relación con algunas prestaciones (asis-
tencia sanitaria, accidentes de trabajo, desempleo y prestaciones familiares) y las normas sobre tramitación administrativa.
La delimitación del supuesto de hecho en
el Reglamento 1408/1971 opera a través de
dos regímenes diferenciados: 1) el que podríamos denominar el desplazamiento normal
que se regula en el art. 14.1 del Reglamento
para los trabajadores por cuenta ajena, en el
art. 14 bis para los trabajadores por cuenta
propia y en el art. 14 ter para los trabajadores
del mar, por cuenta propia o ajena, que se
remite a las reglas correspondientes de los
artículos citados, y el régimen excepcional del
art. 17 que puede aprobarse por acuerdo
entre los Estados miembros para los desplazamientos de determinadas categorías de
personas.
En el Reglamento 883/2004 se sigue el
mismo esquema, aunque de forma más simplificada: el art. 12 regula el supuesto normal
para asalariados y trabajadores por cuenta
propia; el art. 16 se refiere al régimen convencional de excepción.
La regulación se completa con las normas
administrativas que recoge el Reglamento
74/1972 en el art. 11 y siguientes. El país de
origen debe expedir un certificado en el formulario E- 101, en el que se constata que continuará aplicándose la legislación del Estado
de origen5. De ahí el nombre de «certificado
de legislación aplicable». En algunos casos
(Bélgica, Finlandia y Países Bajos) una copia
del certificado se remite también a la institución competente del país de empleo, pero lo
normal es que el certificado se entregue al
5
En el certificado se consignan los siguientes datos:
1) los personales del trabajador desplazado, 2) los del
empresario que ordena el desplazamiento, 3) los datos
de empleo anteriores al desplazamiento, 4) el periodo
previsible de desplazamiento, 5) la empresa para la que
se realizará el trabajo en el país de empleo, 6) la persona que se hace cargo del pago del salario y las cotizaciones, 7) la legislación aplicable durante el desplazamiento y 8) la institución competente del país de origen.
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trabajador para que éste se lo proporcione a
la empresa del país de empleo de forma que
ésta pueda acreditar que el trabajador sigue
sometido a la legislación del país de origen.
Para la prórroga del desplazamiento debe
cumplimentarse el formulario E- 102 que ha
de remitirse a la institución competente del
país de empleo directamente o a través de la
institución del país de origen, a efectos de que
aquella institución exprese su conformidad.
De forma similar se tramitan las solicitudes
de desplazamiento excepcional por el art. 17
del Reglamento, donde también es necesaria
la conformidad de las dos instituciones implicadas. Se expide también en este caso el certificado E -101.
Esta es la regulación comunitaria. Pero en
el marco de la Seguridad Social española hay
dos vías más de regulación: la que se aplica a
través de los convenios bilaterales y la que
deriva de la regulación interna española
como consecuencia de la consideración del
traslado fuera del territorio nacional como
situación asimilada al alta en el art. 125.2
LGSS y en la Orden de 27-1-1982.
La regulación de los convenios bilaterales
es similar a la de los reglamentos comunitarios: se mantiene la legislación del Estado de
origen en un periodo inicial ampliable hasta
un máximo. El sistema interno opera como
una garantía subsidiaria respecto a los trabajadores que no quedan cubiertos por los reglamentos comunitarios y por los convenios bilaterales.
4.3. El desplazamiento
como supuesto de hecho
4.3.1. El desplazamiento del trabajador
por cuenta ajena
A. Los elementos generales
del supuesto de la norma
El primer problema que suscita el desplazamiento es determinar exactamente el
22
supuesto de hecho de la excepción. El art.
14.1.a) del Reglamento 1408/1971 establece
que el trabajador desplazado es «la persona
que ejerza una actividad por cuenta ajena en
el territorio de un Estado miembro al servicio
de una empresa de la que dependa normalmente y que (es) destacada en el territorio de
otro Estado miembro por esta empresa con el
fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta»,
cuya duración previsible no exceda de doce
meses y que el trabajador desplazado no se
envíe en sustitución de otra persona que haya
llegado al término del periodo autorizado. Por
su parte, el Reglamento 883/2004 define al
trabajador desplazado como «la persona que
ejerce una actividad asalariada en un Estado
miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que
este empleador envíe para realizar un trabajo
por su cuenta en otro Estado miembro, siempre que la duración previsible de dicho trabajo
no exceda de 24 meses y que el trabajador destacado no sustituya a otra persona».
Hay algunas modificaciones a las que luego
me referiré. Pero lo importante ahora es indicar que el desplazamiento exige la presencia
de los siguientes elementos básicos: 1) es
necesario que exista una relación previa entre
la empresa que destaca y el trabajador destacado, 2) la empresa que destaca tiene que
tener también un vínculo con el Estado de origen debiendo estar establecida en éste, 3) la
relación entre el trabajador y la empresa tiene que mantenerse durante el desplazamiento y 4) el desplazamiento tiene que ser temporal. Examinemos a continuación estas condiciones de aplicación de la norma.
B. La relación previa entre el trabajador
y la empresa que ordena la misión
a) La contratación para trabajar
en misión: el asunto Van der Vecht
El modelo normal del desplazamiento es el
del trabajador que ya tiene suscrito un con-
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trato de trabajo y en un momento determinado de su relación laboral es enviado por su
empresa a cumplir una misión de corta duración en el extranjero. Se suele citar el ejemplo
del técnico que se desplaza para instalar una
máquina vendida por su empresa a un empresario que tiene su explotación en el extranjero. En ese ejemplo se ve con claridad que la
misión del trabajador no es más que una incidencia en la ejecución de un contrato celebrado con anterioridad. En este sentido, la norma se refiere a que el trabajador depende
normalmente de la empresa. Pero ¿qué ocurre si el trabajador es contratado por la
empresa precisamente para instalar la
máquina en el extranjero? Entonces parece
que no estaríamos ante un trabajador que
normalmente trabaja para la empresa y que
es enviado en misión, sino ante un trabajador
que es contratado para la misión y probablemente sólo para ésta. ¿Puede aplicarse aquí
el art. 14? El problema se planteó en la
STJCE 5-12-1967 en el caso Van der Vecht y
la respuesta fue que este precepto se aplica
«al trabajador contratado exclusivamente
para realizar un trabajo en el territorio de
otro Estado distinto». Se dice que es irrelevante que el trabajador no haya sido ocupado
previamente por la empresa que le encomienda la misión o que los trabajos ejecutados en
la misión sean distintos de los que normalmente se realizan en la empresa. Lo decisivo
es el conjunto de circunstancias de ocupación
que ponen al trabajador bajo la dependencia
de la empresa que encomienda la misión. Por
cierto que el TJCE aclara también en esta
sentencia que los criterios de la Comisión
Administrativa de la Seguridad Social de los
Trabajadores Migrantes no son vinculantes
para los órganos jurisdiccionales6.
En la existencia de un vínculo orgánico y
en su mantenimiento insiste también la Decisión administrativa CE 2001/891, en su apartado 1, a tenor del cual «el trabajo se conside-
6
En el mismo sentido la STJCE 10-2-2000, caso FTS,
apartado 32.
rará efectuado por cuenta de la empresa del
Estado de envío cuando quede establecido
que el trabajo se efectúa para dicha empresa
y que subsiste un vínculo orgánico entre el
trabajador y la empresa que lo ha destacado»,
añadiendo que «para establecer si sigue existiendo ese vínculo orgánico, que supone,
pues, que el trabajador se halla subordinado
a la empresa de envío, es preciso tener en
cuenta varios elementos, en particular la responsabilidad en materia de contratación,
contrato de trabajo y despido, y la posibilidad
de determinar la naturaleza del trabajo».
b) La misión en empresas de trabajo
temporal: los casos Manpower y FTS
El problema se agrava, sin embargo, si la
que contrata a un trabajador para enviarlo en
misión a otra empresa en el extranjero es una
ETT. La complicación proviene de que en este
caso no se trata de un trabajador que es contratado para prestar servicios en la empresa
que ordena la misión, sino de un trabajador
que se contrata para prestar servicios en el
extranjero para una empresa distinta de la
que le ha contratado. Mientras que en la
misión normal el trabajador sigue prestando
servicios para su empresa y bajo su dependencia, en la cesión de trabajadores, que está en la
base de la actividad de interposición de la
ETT, es la empresa usuaria la que hace suyos
los frutos del trabajo y la que ejerce los poderes
de dirección sobre la prestación laboral. Desde
una perspectiva estricta ya no estaríamos ante
un trabajador que depende normalmente de la
empresa que ordena la misión, sino de un trabajador que ha sido contratado por la ETT
para prestar servicios bajo la dependencia de
otra empresa y por cuenta de ésta.
El TJCE no ha seguido esta línea. En la
STJCE 17-12-1970, asunto Manpower, se dijo
que en el marco de la cesión temporal de las
ETT «la empresa que contrata a los trabajadores continúa siendo su único empleador»
(apartado 17) y que durante toda la relación
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laboral se mantiene este vínculo entre la ETT
y el trabajador, porque es esta empresa la que
abona el salario y tiene la competencia para
despedir, mientras que la empresa usuaria
no responde frente al trabajador, sino frente
a la ETT. De lo que se deduce que el trabajador en misión realiza en la empresa usuaria
un trabajo por cuenta de la empresa que le ha
contratado (apartados 17-20).
Hay aquí, sin embargo, un riesgo importante de dumping social El caso de FTS que
resuelve la STJCE 10-2-2000 es ilustrativo.
Se trata de una ETT irlandesa que tiene su
sede en Irlanda y una oficina en Holanda.
Realiza su actividad en Irlanda y en Holanda,
enviando a este país trabajadores contratados
de acuerdo con el Derecho irlandés y que se
mantienen en alta en la Seguridad Social
irlandesa. Pero, como en los últimos años el
volumen de negocio de la ETT era superior en
Holanda, la Seguridad Social de este país consideró que los trabajadores desplazados deberían causar alta en Holanda. La sentencia
estableció que para que la ETT pudiera aplicar la norma reglamentaria tenían que cumplirse dos requisitos: 1) tenía que mantenerse
la vinculación orgánica entre el trabajador y
la ETT, para lo cual había que valorar el conjunto de circunstancias de ocupación» (apartado 24), y 2) la empresa debía ejercer normalmente sus actividades en el Estado miembro (apartado 30) y para ello es necesario que
desarrolle una actividad significativa en el
Estado miembro de origen (apartado 45).
Para determinar si es así hay que valorar una
serie de criterios, como el lugar del domicilio
social de la empresa y de su administración, la
situación de la plantilla de personal administrativo, el lugar de celebración de los contratos laborales y mercantiles y el volumen de
negocios (apartado 43). También aborda esta
sentencia el problema del valor de los certificados expedidos por el Estado miembro (en
particular, el certificado E-101), estableciendo que éste es en principio vinculante para el
otro Estado miembro afectado. Pero si este
Estado plantea objeciones a la corrección del
24
certificado, el Estado que lo ha expedido está
obligado a reexaminar su decisión y a, en su
caso, retirarla (apartados 46-59).
C. La relación entre la empresa que ordena
la misión y el Estado miembro de origen:
el asunto Plum
La STJCE 9-11-2002, asunto Plum aborda
un problema similar, pero en el marco de un
empresario normal, al margen por tanto de
las particularidades de las ETT. El Sr. Plum
era un ciudadano alemán que tenía dos
empresas en Alemania dedicadas a la construcción y que sufrían una fuerte competencia
de las empresas holandesas con costes sociales más bajos. El Sr. Plum creó una empresa
en Holanda que con trabajadores también
contratados en Holanda realizaba ejecuciones
de obra en Alemania para las propias empresas del Sr. Plum, pero con costes sociales más
bajos, porque los trabajadores desplazados
seguían incorporados a la Seguridad Social
holandesa y las obras duraban menos de 12
meses. En Holanda la sociedad del Sr. Plum
sólo tenía una pequeña oficina con mínima
actividad administrativa. La Seguridad
Social alemana exigió, sin embargo, las cotizaciones de los trabajadores desplazados,
planteando así el problema de si estos trabajadores estaban sometidos a la Seguridad
Social holandesa (país de origen) o a la alemana (país de empleo). La Seguridad Social alemana consideraba que el art. 14.a) del Reglamento 1408/1971 no era aplicable porque la
empresa no ejerce ninguna actividad en el
Estado en que tiene su domicilio. La sentencia
del TJCE, citando la doctrina del caso FTS,
declaró que «una empresa de construcción
establecida en un Estado miembro que envía
a sus trabajadores al territorio de otro Estado
miembro, en el que dicha empresa ejerce
todas sus actividades, excepto la gestión
meramente interna, no está comprendida en
el supuesto del art. 14.1 a) del Reglamento».
La necesidad de vinculación también se
contempla en términos muy semejantes en la
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Directiva 2001/ 891, que en el apartado 3 b) ii)
exige que para el desplazamiento de personal
será necesario que la empresa ejerza habitualmente actividades significativas en el
territorio del primer Estado miembro. Para
determinar si una empresa ejerce habitualmente actividades significativas en el territorio del Estado miembro en el que está establecida, la institución competente de este último
deberá examinar la totalidad de los criterios
que caracterizan las actividades ejercidas por
dicha empresa, entre los que figuran, en particular, la localización de la sede de la empresa y de su administración, la plantilla de personal administrativo que trabaja, respectivamente, en el Estado miembro de establecimiento y en el otro Estado miembro, el lugar
donde se contrata a los trabajadores desplazados y donde se concluyen la mayoría de los
contratos con los clientes, la ley aplicable a los
contratos celebrados por la empresa con sus
trabajadores, por una parte, y con sus clientes, por otra, así como el volumen de negocios
realizado durante un período suficientemente
significativo en cada Estado miembro de que
se trate. Esta enumeración no pretende ser
exhaustiva, ya que los criterios elegidos
dependerán de cada caso concreto y tendrán
en cuenta la naturaleza real de las actividades desarrolladas por la empresa en el Estado
de establecimiento. Por inspiración de la sentencia Plum se concreta que una empresa
establecida en un Estado miembro, que envíe
trabajadores al territorio de otro Estado
miembro y que desarrolle en el primer Estado
miembro actividades de gestión puramente
internas no podrá acogerse a la letra a) del
apartado 1 del artículo 14 del Reglamento.
D. El mantenimiento de la relación
entre el trabajador y la empresa
durante el desplazamiento
y los supuestos especiales:
desplazamiento plural
y desplazamientos complejos
Si el trabajador está en misión, es obvio
que se mantiene su contrato de trabajo con la
empresa que ha acordado el desplazamiento,
aunque la prestación se ejecute dentro de la
esfera de actuación de la empresa donde se
cumple la misión. Ya se ha aludido a los criterios que en estos casos permiten establecer la
existencia del vínculo y su mantenimiento.
Hay que tener en cuenta el conjunto de circunstancias de ocupación, que han de ser
valoradas por el órgano jurisdiccional nacional, aunque se han mencionado específicamente como tales el pago del salario y las
facultades disciplinarias, en particular la
facultad de despedir (sentencia Manpower,
apartado 18). De manera más general, pero
también más imprecisa, la Decisión CE 2001/
891 se refiere a «la responsabilidad en materia de contratación, contrato de trabajo y despido» y a «la posibilidad de determinar la
naturaleza del trabajo» (apartado 1.3º). Lo
que habrá que determinar es si la empresa
que ordena la misión continúa conservando
su posición jurídica como parte del contrato
de trabajo y, más concretamente, como acreedor de trabajo, con las facultades y obligaciones propias de esa posición. Esto no es fácil,
cuando –como ocurre en el caso de las ETT y
puede ser normal en la misión– se trabaja
dentro de la organización productiva de otro
empresario y éste puede ostentar por delegación poderes de dirección de la prestación de
trabajo. En estos casos hay que entender, sin
embargo, que la empresa de origen mantiene
la condición de empresario si conserva la obligación de retribuir el trabajo, el poder de despedir y el de decidir sobre la misión (p.e. ordenando la terminación de la misión o la sustitución del trabajador desplazado por otro).
Por eso el punto 4. a) de la Decisión CE
2001/891 considera que el vínculo se rompe y
no se aplica el art. 14. 1 del Reglamento cuando «la empresa a la que se destaca el trabajador pone a éste a disposición de otra empresa
del Estado miembro donde se encuentra». La
exclusión es lógica, porque desde el momento
en que la empresa de recepción «desplaza» al
trabajador, poniéndole a disposición de otra
empresa, parece que el vínculo con la primera
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contratante desaparece. El que cede al trabajador está demostrando que tiene poder
–poder empresarial en este caso– sobre el
contrato. Pero hay que advertir que sería así
si la cesión fuese pacífica, es decir, consentida
por el trabajador y por la primera empresa.
La conclusión no sería tan clara si la cesión
no es consentida por la primera empresa o es
impugnada por el trabajador.
mento 1408/1971, que considera que la duración previsible no debe superar los doce
meses, aunque en el apartado b) se prevé una
prórroga por otros doce meses. En el art. 12
del Reglamento 883/2004 el régimen temporal se ha simplificado: se prevé directamente
que la duración previsible del desplazamiento no puede superar los 24 meses, con lo que
la prórroga desaparece.
Sin embargo, la aplicación del art. 14.1 se
mantiene, según el punto 3.a) de la Decisión
CE 2001 en los supuestos de desplazamiento
plural, que es un desplazamiento que se produce «cuando el trabajador, que haya sido
destacado por la empresa del Estado de envío
a una empresa del Estado de empleo, lo sea
también a una o varias otras empresas de ese
mismo Estado de empleo», aunque siempre
«con la condición de que el trabajador siga
ejerciendo su actividad por cuenta de la
empresa que lo haya destacado». Se aclara
incluso que este puede ser el caso cuando «la
empresa ha destacado al trabajador en un
Estado miembro para que éste realice su trabajo, sucesiva o simultáneamente, en dos o
más empresas situadas en el mismo Estado
miembro». No ocurre lo mismo si hay cambio
en el Estado miembro de desplazamiento, es
decir, si «se pone al trabajador destacado en
un Estado miembro a disposición de una
empresa situada en otro Estado miembro»
[punto 4. b) de la Decisión CE 2001/891] o
cuando en el desplazamiento a tres bandas el
trabajador es contratado en un Estado miembro por una empresa de otro Estado miembro
para ser desplazado a un tercer Estado [punto 4.c) de la Decisión CE 2001/891].
Tanto el desplazamiento inicial como la
prórroga han de ser previsiblemente inferiores a los límites. Si se sabe de antemano que
el desplazamiento va superar los límites, no
se puede acudir al art. 14, sino que habría que
instrumentar el desplazamiento por la vía del
art. 17. Esto se ve claramente no sólo en el
art. 14.1.a) cuando se refiere expresamente a
la exigencia de previsibilidad para el plazo de
los doce meses, sino también en el apartado b)
de este precepto que vincula la prórroga a la
aparición de «circunstancias imprevisibles»,
que han de ser sobrevenidas durante la duración inicial, pues la norma dice que la imprevisibilidad se produce «más allá de la duración en un principio prevista».
E. La temporalidad del desplazamiento:
la duración inicial, la prórroga
y el régimen extraordinario
del art. 17 del Reglamento
a) El desplazamiento inicial y la prórroga
El desplazamiento es, por definición, temporal. Así lo indica el art. 14.1.a) del Regla-
26
El régimen administrativo de la prórroga
cambia radicalmente respecto a la primera
autorización del desplazamiento, pues en
caso de prórroga ya no se trata de una decisión unilateral del Estado de origen, sino de
un acuerdo entre las dos instituciones afectadas a petición del interesado. Esto se refleja
en la tramitación. La prórroga ha de solicitarse antes de que termine el plazo inicial de 12
meses y entra en juego el certificado E-102,
que se presenta en cualquiera de los Estados
afectados, pero la institución del país de
empleo tiene que expresar su conformidad
para que la prórroga se acuerde. Si no hay
acuerdo, no hay prórroga y tampoco la puede
haber si excede el plazo.
El límite temporal se completa con una
previsión contra el encadenamiento de los
desplazamientos, pues se prevé que el desplazamiento no puede producirse «en sustitución
de otra persona que haya llegado al término
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del periodo por el que haya sido destacada».
No hay sustitución total, pero puede haberla
parcial, pues cabe sustituir, aunque obviamente sólo por el tiempo no agotado, al trabajador que, por determinadas razones, no ha
cumplido su misión.
La sucesión de desplazamientos plantea
algunos problemas importantes. Uno es el de
la interrupción. El apartado 3.c) de la Decisión 2001/891 establece que la interrupción
temporal de actividades del trabajador en la
empresa del Estado de empleo no interrumpirá el desplazamiento en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 14 y en el
apartado 1 art. 14 ter. No importa cuál sea la
causa de la interrupción y lo que se establece
es que, aunque haya interrupción del empleo,
no se interrumpe el curso del plazo que sigue
corriendo. La norma no se aplica, sin embargo, al trabajador autónomo, que parece que
podrá interrumpir el curso del plazo si prueba que ha interrumpido el empleo, lo que
parece que puede plantear problemas de control.
Sin embargo, pese al límite indicado, la
cadena de desplazamientos puede producirse. Ya se puso de relieve hace tiempo que el
Reglamento no establecía la obligación de
que el trabajador desplazado tuviera un
periodo mínimo de empleo en el país de origen antes de ser objeto de un nuevo desplazamiento7. Por ello, los desplazamientos pueden sucederse con el límite de la sustitución
que establece el art. 14.1. del Reglamento.
De esta forma, pueden distinguirse varias
situaciones: 1) el trabajador no podrá ser
desplazado de nuevo al mismo país para el
mismo trabajo, 2) pero podrá serlo al mismo
país para distinto trabajo y 3) a otro país
para distinto trabajo o para el mismo trabajo.
7
CORNELISSEN, p. 28.
b) El régimen extraordinario
de desplazamiento conforme
al art. 17 del Reglamento 1408/1971
El desplazamiento de régimen común está
sometido a límites temporales precisos en los
arts. 14, 14 bis y 14 ter del Reglamento
1408/1971. Lo mismo sucede con el art 12 del
Reglamento 883/2004. Sin embargo, esos
límites desaparecen –al menos, como límites
determinados– en el régimen extraordinario
que contemplan tanto el art. 17 del Reglamento 1408/1971, como el art. 16 del Reglamento 883/2004. El primer precepto citado
establece que « dos o más Estados miembros,
las autoridades competentes de dichos Estados o los organismos designados por dichas
autoridades podrán prever de común acuerdo, y en beneficio de determinadas categorías de personas o de determinadas personas,
excepciones a las disposiciones de los artículos 13 a 16». La regla del art. 16 del Reglamento 883/2004 tiene la misma redacción.
Lo que sorprende de esta norma es la libertad que se concede a los acuerdos entre los
Estados o instituciones implicadas, que puede determinar una auténtica derogación de
la regla general ius loci laboris. Por ello, se
han señalado los riesgos de que algunas
prácticas acogidas a esta autorización puedan suponer una quiebra del principio de
igualdad de trato para los trabajadores
migrantes y una vía para el dumping social8.
Hay que advertir, sin embargo, que el límite
temporal, aunque indeterminado, sigue existiendo y que lo que no cabría es amparar en
el art. 17 un «desplazamiento» permanente,
que obviamente ya no sería propiamente un
desplazamiento.
Los acuerdos que autoriza el art. 17 del
Reglamento 1408/1971 pueden ser de dos
tipos: 1) acuerdos generales, que operarían
como normas específicas, como auténticos
convenios de Seguridad Social, con una aplicación general, y 2) acuerdos específicos para
8
CARRASCOSA, p. 169.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
27
ESTUDIOS
determinadas personas o grupos de personas
también determinados.
Parece que la práctica se orienta en este
último sentido. En España las instrucciones
de la TGSS se refieren incorrectamente a
«otras prórrogas» y conciben el régimen del
art. 17 como un remedio o vía de regularización frente a los desplazamientos que superan
los límites del art. 14. El procedimiento se
pone en marcha a petición del interesado
(modelo TA 202) y se somete a la conformidad
del país de empleo; concedida ésta, se expide el
formulario E-101, que acredita que el trabajador continúa sometido a la Seguridad Social
española durante el periodo autorizado.
Hay alguna opacidad en este tema. Un
autor habla de un do ut des en el funcionamiento práctico del régimen extraordinario,
que opera así dentro de la regla general de
reciprocidad, que lógicamente varía en función de los Estados implicados. Según los
datos de García de Cortazar, la práctica se
mueve en una escala, en la que lo normal es la
aplicación de un límite de 5 años (Bélgica,
Dinamarca, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia,
UK), que en algunos casos llega a 8 años (Alemania y Francia), con una inquietante indicación de «flexible» para Portugal9.
2.1.2. El desplazamiento del trabajador
por cuenta propia:
el tipo de trabajo
a realizar en el desplazamiento
(asunto Banks)
y el mantenimiento
de la vinculación
con el Estado de origen
El régimen del desplazamiento del trabajador por cuenta propia se contiene en el art.
14 bis 1 del Reglamento 1408/1971, que es
muy similar al del art. 14. El apartado a)
establece que «la persona que ejerza normal-
9
28
GARCÍA DE CORTAZAR, p. 14.
mente una actividad por cuenta propia en el
territorio de un Estado miembro y que realiza
un trabajo en el territorio de otro Estado
miembro, seguirá sometida a la legislación
del primer Estado miembro, a condición de
que la duración previsible de este trabajo no
exceda de doce meses». El apartado b) añade
que «si la duración del trabajo que ha de ser
realizado se prolonga en razón de circunstancias imprevisibles más allá de la duración en
un principio prevista y llega a exceder de doce
meses, la legislación del primer Estado
miembro seguirá siendo aplicable hasta la
finalización de ese trabajo, a condición de que
la autoridad competente del Estado miembro
a cuyo territorio se haya trasladado el interesado para efectuar dicho trabajo, o el organismo designado por esta autoridad, haya dado
su conformidad»; conformidad que deberá ser
solicitada antes de que termine el periodo inicial de doce meses y que no podrá darse para
un periodo que exceda los doce meses. El régimen del desplazamiento extraordinario del
art. 17 del Reglamento también es aplicable a
los trabajadores por cuenta propia.
El Reglamento 883/2004 contiene una
regulación muy similar, aunque con la innovación ya señalada de eliminar la prórroga y fijar
el periodo máximo de desplazamiento único de
24 meses. El régimen extraordinario de desplazamiento también se incluye en el art. 16.
El contenido de la regulación es prácticamente idéntico al de los trabajadores por
cuenta ajena y debe darse aquí por reproducido lo ya dicho, con la diferencia de que en el
desplazamiento del trabajador por cuenta
propia no hay una empresa de la que se
depende y que ordena el trabajo en el país de
empleo. Esto determina algunos problemas
específicos.
Un primer problema es el relativo al tipo
de trabajo que el trabajador autónomo ha de
desarrollar10. El art. 14 bis.1 sólo indica que
10
CARRASCOSA, pp. 165 -167.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
AURELIO DESDENTADO BONETE
ha de tratarse de un trabajo, pero no nos dice
si ha de ser un trabajo por cuenta propia o por
cuenta ajena. El tema es importante, porque
puede ser una vía de dumping mantener una
afiliación de bajo coste como autónomo en un
país y trabajar en otro como trabajador por
cuenta ajena sin cotizar como tal en el país de
empleo. Para evitar esto podría sostenerse
que ha de haber una correspondencia entre
los trabajos y que, por ello, se tiene que trabajar también por cuenta propia en el país de
ejecución. Esto es lo que sucede en el caso del
autónomo del mar para el que el art. 14 ter 2
establece que el trabajo en el buque del
segundo Estado ha de ser también un trabajo
«por su propia cuenta».
Pero no ha sido éste el criterio del TJCE,
que en la sentencia de 30-3-2000, asunto
Banks, ha realizado una interpretación más
flexible. Examinemos brevemente el caso. El
Sr. Banks y otros ocho cantantes de ópera
residían en Inglaterra donde estaban incluidos en la Seguridad Social como trabajadores
autónomos. Fueron contratados para actuar
en un periodo inferior a cinco meses en el
Teatro de la Monnai de Bruselas, que les descontó las cotizaciones de la Seguridad Social
belga como trabajadores por cuenta ajena
incluidos en el Régimen General. La Seguridad Social belga consideraba aplicable el art.
14 quater, que para el trabajo simultáneo por
cuenta ajena y propia en diferentes Estados
prevé la aplicación de la legislación del Estado en que se ejerce la actividad por cuenta
ajena. El TJCE aceptó, sin embargo, la interpretación de los demandantes, razonando
que la expresión trabajo comprende las actividades por cuenta propia y por cuenta ajena. No obstante, el Tribunal recoge la preocupación de algunos Gobiernos que consideraban que esa interpretación podría tener
«graves consecuencias» en la medida en que
una persona podría afiliarse a un régimen de
trabajadores autónomos con la única finalidad de trasladarse a otro Estado miembro
para ejercer un empleo por cuenta ajena sin
pagar las correspondientes cotizaciones.
Pero el TJCE considera que este efecto perverso puede evitarse con la exigencia de que
el trabajo autónomo tiene que venir desarrollándose normalmente en el Estado de origen. Hay que tener en cuenta que el art. 12.2
del Reglamento 883/2004 introduce un cambio importante en esta materia, pues exige
que la actividad que se ha de desarrollar en
el Estado miembro de empleo debe ser «similar» a la que se desarrollaba en el Estado de
origen. Cabe preguntarse si tenemos así una
solución o un nuevo problema, porque la
semejanza puede referirse a los contenidos
materiales de la prestación de trabajo o al
régimen de acuerdo con el que el trabajo se
presta, es decir, por cuenta propia o por cuenta ajena.
El segundo problema a examinar es el de
la vinculación entre el trabajador por cuenta
propia y el Estado de origen. Se trata del problema ya examinado al comentar la vinculación de la empresa que ordena la misión en el
marco del art. 14. La vinculación se define en
art. 14 ter mediante la exigencia de que el
trabajador autónomo ejerciera normalmente
antes del desplazamiento una actividad por
cuenta propia en el Estado de origen11. ¿Qué
alcance tiene esta exigencia? Estamos, desde
luego, ante un concepto jurídico indeterminado, pero la sentencia del asunto Banks proporciona algunos criterios de ponderación en
línea de lo que ya hizo la STJCE del asunto
FTS para las empresas. En primer lugar, el
trabajador debe ejercer «habitualmente actividades significativas en el territorio del
Estado miembro» de procedencia, lo que
supone que «deberá llevar ejerciendo desde
hace algún tiempo su actividad» en el
momento en que pretenda desplazarse. En
segundo lugar, debe también mantener en el
Estado de origen la infraestructura económica necesaria para el desarrollo de su actividad. Estos criterios se recogen en la Decisión
2001/891, que en su punto 2 reproduce lite-
11
La misma exigencia se incorpora en el art. 12.2
del Reglamento 883/2004.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
29
ESTUDIOS
ralmente algunos pasajes de la sentencia
citada. Dice la Decisión que «el apartado 1 del
artículo 14 bis exige que antes de realizar un
trabajo en el territorio del Estado de actividad el trabajador tiene que haber ejercido
una actividad por cuenta propia en el territorio del Estado de establecimiento» y que esa
obligación se traduce en dos exigencias: 1º) la
primera consiste en que «el trabajador realice
desde algún tiempo actividades significativas
en el territorio del Estado en el que está establecido antes de trasladarse a otro Estado
miembro para ejercer allí una actividad, por
cuenta propia o ajena, de contenido y duración predeterminados, y cuya existencia efectiva se debe acreditar mediante la presentación de los contratos correspondientes» y 2ª) la
segunda implica que «durante el período a lo
largo del cual el trabajador efectúe este trabajo, debe seguir cumpliendo en el Estado de
establecimiento las condiciones que le permitan proseguir su actividad a su regreso».
Para ello se considera que el trabajador
«deberá mantener la infraestructura necesaria para el ejercicio de su actividad en el
Estado de establecimiento, de conformidad
con las disposiciones legales de dicho Estado,
como, por ejemplo, la utilización de oficinas,
el pago de cotizaciones al régimen de Seguridad Social12, el abono de impuestos, la posesión de un documento profesional y un número de identificación fiscal o la inscripción en
cámaras de comercio u organizaciones profesionales
2.1.3. El desplazamiento de los trabajadores
del mar. Remisión
El régimen general de desplazamiento es
aplicable a los trabajadores del mar que son
desplazados a prestar servicios en buques
que enarbolan el pabellón de otro Estado
12
Parece que este es un efecto obligado como consecuencia de la aplicación de la legislación del Estado de
origen durante el desplazamiento.
30
miembro y ello tanto si se trata de trabajadores por cuenta ajena (art. 14 ter 1 del Reglamento 1408/1971), como por cuenta propia
(art. 14 ter 2). En el primer caso la remisión
opera sobre al art. 14.1 y en segundo sobre el
art. 14 bis 1.
2.4. Las consecuencias
del desplazamiento
2.4.1. La consecuencia principal:
la continuidad de la aplicación
de la legislación del país de origen
La consecuencia jurídica fundamental de
la aplicación del art. 14. 1 y, en su caso, del
acuerdo del art. 17 del Reglamento 1408/1971
será la exclusión de la regla del art. 13.2.a)
del mismo Reglamento que consagra la aplicación de la ley del lugar del trabajo. De esta
forma, el trabajador desplazado quedará
sometido a la legislación del Estado de origen
y no del Estado de empleo. Continuará encuadrado en la Seguridad Social de aquel Estado;
las cotizaciones se abonarán a esa Seguridad
Social y las prestaciones se reconocerán a su
cargo, sin perjuicio de las particularidades a
las que se aludirá más adelante.
Hay que tener en cuenta que esta norma se
refiere a la protección de la Seguridad Social
básica, por lo que no se aplica a las prestaciones de Seguridad Social complementaria, que
no están incluidas en el ámbito objetivo del
Reglamento. Este sólo se aplica a los regímenes obligatorios de Seguridad Social. A las
prestaciones complementarias se refiere, sin
embargo, la Directiva CE 1998/49. Esta contiene tres garantías: 1) que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias
para que se reconozcan a los trabajadores
desplazados que han dejado de cotizar los
mismos derechos que tienen los trabajadores
que también han dejado de cotizar, pero que
permanecen en el territorio del Estado de origen (art. 1); 2) que se realizarán los pagos
transfronterizos que procedan a favor de los
trabajadores (art. 2) y 3) que puedan conti-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
AURELIO DESDENTADO BONETE
nuar realizándose las cotizaciones en el Estado miembro de origen a favor de los trabajadores desplazados (art. 3).
2.4.2. Particularidades en la prestación
de la asistencia sanitaria
El problema de la prestación de la asistencia sanitaria se produce porque, como consecuencia del desplazamiento, el trabajador se
encuentra físicamente en un Estado –el Estado de empleo–, que no es el que, por el efecto
del mantenimiento del encuadramiento en la
Seguridad Social del Estado de origen, está
obligado a prestar la asistencia sanitaria. En
la regulación inicial esto suponía una restricción importante, pues la asistencia en el
Estado de empleo sólo se prestaba con cargo a
la institución competente del Estado de origen cuando «el estado (del trabajador) requería de modo inmediato las prestaciones»
durante el desplazamiento. Esta limitación
estaba contenida en el art. 22.1 a) del Reglamento 1408/197113. Para superar estas restricciones el Reglamento 3096/1995 introdujo
un art. 22 ter en virtud del cual tanto el trabajador desplazado como sus familia tendrían derecho a la asistencia sanitaria en el país
de empleo en «cualquiera situación» que
requiera esa asistencia. El art. 22 ter ha sido
suprimido por el Reglamento 631/2004, que
ha incorporado al art. 22 una regulación todavía más amplia, al modificar la letra a) del
art. 22. 1 en unos términos que garantizan
que el trabajador desplazado recibirá la asistencia sanitaria en el país de empleo cuando
las prestaciones correspondientes «sean
necesarias desde un punto de vista médico»
teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia14. Esta norma es aplicable a los familiares
CORNELISSEN, pp. 30 y 31.
Se incorpora un apartado 1 bis al art. 22 para
precisar que la Comisión Administrativa elaborará una
lista de prestaciones en especie que, para poder ser servidas durante la estancia en otro Estado miembro, precisan, por motivos de orden práctico, el acuerdo entre
del trabajador, como aclara el art. 22.3. Por
su parte, el art. 19 del Reglamento 883/2004
mantiene en lo esencial esta regulación15.
2.4.3. Particularidades del accidente
de trabajo
El art. 55 del Reglamento 1408/1971 contiene una regla específica sobre los trabajadores
que sufren un accidente de trabajo durante la
estancia en un Estado distinto del competente.
En tal supuesto las prestaciones en especie se
abonan por el Estado de residencia como si el
trabajador estuviese afiliado a su Seguridad
Social, aunque con cargo al Estado competente y con la duración de las prestaciones previstas para el mismo. Las prestaciones en metálico se abonan por la institución competente, de
acuerdo con su legislación, pero, mediante
acuerdo con la institución del lugar de estancia, esta institución puede hacerse cargo del
pago. El problema se plantea en relación con el
control de las prestaciones de incapacidad
temporal, respecto a las cuales el art. 64 del
Reglamento 574/1972 remite al art. 61 del
mismo Reglamento. En este precepto se prevé
que el trabajador –en el plazo de tres días– tiene que acudir ante la institución de estancia
aportando una notificación o certificación de
baja. La institución de instancia remite a la
institución competente la certificación de la
situación con indicación de la duración prevista para el proceso y asumirá el control de la
situación, aunque la institución competente
puede asumir directamente el control médico
mediante un médico designado por ella.
2.4.4. El problema de las prestaciones
económicas por incapacidad temporal
Para las prestaciones de incapacidad temporal el problema del control por parte del
13
14
la persona interesada y la institución que sirve la prestación.
15
Para un desarrollo más amplio vid. la ponencia
presentada a estas Jornadas por F. MARHOLD.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
31
ESTUDIOS
Estado competente se resuelve de forma similar mediante la remisión del art. 24 del Reglamento 574/1972 al art. 18 del mismo Reglamento, que establece un sistema próximo al
del art. 61.
2.4.5. Prestaciones por desempleo
Las prestaciones de desempleo se reconocen normalmente con cargo al Estado de origen que será el Estado competente, porque es
en él donde jurídicamente se han cubierto los
periodos de seguro, incluso en el último lugar.
La única especialidad puede derivar de la
regla del art. 71.1.b) ii del Reglamento
1408/1971, en el supuesto –quizá poco frecuente en la práctica– de que el trabajador
desplazado optara por fijar su residencia en
el Estado de empleo. En este caso el Estado
de empleo, que, sin embargo, no es el Estado
de aseguramiento, se convertiría en Estado
competente y las prestaciones se abonarían a
su cargo y de conformidad con su legislación.
En este sentido hay que tener en cuenta que
la Decisión 160/1995 menciona dentro de los
trabajadores comprendidos en la letra b) del
art. 71.1 a los trabajadores incluidos en un
acuerdo de los previstos en el art. 17 del
Reglamento 1408/1971. La Decisión añade
que «se presumirá, salvo prueba en contrario,
que los trabajadores desplazados residen en
el territorio del Estado competente», por lo
que puede probarse que han pasado a residir
en el Estado donde se desarrolla la misión16.
2.4.6. Protección a la familia
Las prestaciones de protección a la familia
siguen el régimen normal derivado del mantenimiento de la inclusión en la Seguridad
Social del Estado de origen. Así que será esta
Seguridad Social la que reconozca y abone las
prestaciones correspondientes. Sin embargo,
el art. 73 del Reglamento 1408/1971 contiene
16
32
HERRERO COCO, p. 30.
una regla especial para los supuestos en que
los familiares del trabajador desplazado
acompañen a éste al país de empleo. En ese
caso las prestaciones familiares se siguen
abonando por el Estado de origen, aunque los
familiares no residan en él. Se hace la salvedad de las particularidades que puedan derivarse del Anexo VI.
La regla se reitera en el art. 67 del Reglamento 883/2004.
2.5. Los problemas de gestión
del desplazamiento. En particular,
la vinculación del Estado
de empleo por las decisiones
del Estado de origen,
la impugnación de éstas y el papel
de la Comisión Administrativa
En el desplazamiento hay dos instituciones de Seguridad Social implicadas. Una
mantiene su competencia sobre la relación
de aseguramiento y la otra la pierde. Esto
puede generar conflictos entre esas instituciones, en especial porque el procedimiento
previsto concede una posición más relevante
al Estado de origen en el desplazamiento inicial. Este Estado es el que expide el certificado E-101, que establece que el trabajador
desplazado seguirá incluido en la legislación
del Estado de origen, y ello sin necesidad de
contar en este primer periodo con la conformidad del Estado de empleo. ¿Qué ocurre si
éste no está de acuerdo? El TJCE ha establecido que el certificado E-101 vincula al Estado de empleo y a la empresa que utiliza los
servicios del trabajador (sentencias FTS y
Banks). Si el Estado de empleo no está de
acuerdo puede plantear sus dudas al Estado
de origen, que debe reconsiderar su decisión.
Pero si no la cambia y la Comisión Administrativa no tiene éxito en sus funciones de
mediación, la discrepancia tendrá que dirimirse jurisdiccionalmente. La sentencia FTS
se refiere incluso a la posibilidad de un recurso por incumplimiento (apartado 58). Pero lo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
AURELIO DESDENTADO BONETE
normal será impugnar la decisión administrativa de la institución del Estado de origen
ante los propios órganos judiciales de ese
Estado, en su condición de órganos judiciales
comunitarios. Estos órganos pueden plantear una cuestión prejudicial de interpretación
ante el TJCE.
La Comisión Administrativa tiene una
función de mediación importante (Decisión
2001/891, punto 9), pero sus resoluciones no
son vinculantes para los Tribunales (asunto
Van der Vecht).
En la gestión de la prórroga del desplazamiento excepcional no se suscitan estos problemas al ser necesario el acuerdo. Pero la
negativa al acuerdo podría ser impugnada.
3. LOS TRABAJADORES FRONTERIZOS
3.1. El trabajador fronterizo
y sus problemas de Seguridad
Social
La posición del trabajador fronterizo es
muy distinta de la del trabajador desplazado17. No hay aquí, en principio, problemas de
delimitación de la legislación aplicable. El
principio general de lex loci laboris juega con
normalidad y, por tanto, el trabajador fron-
Sin embargo, en algunos casos la regulación de
la posición de los trabajadores fronterizos ha planteado
problemas de acumulación en la aplicación de las distintas legislaciones implicadas. Vid. en este sentido las
STJCE 15-1-2000 (Comisión vs Francia C- 34/1998 y C
169/1998), en las que se debatía la aplicación de unas
contribuciones francesas (la CRDS, contribución para
el reembolso de la deuda social, y CSG, contribución
social generalizada) a los trabajadores fronterizos residentes en Francia, pero que trabajaban en el extranjero. El Estado francés sostenía que se trataba de impuestos, pero el TJCE apreció su vinculación con la financiación de la Seguridad Social y declaró que la exigencia de estas contribuciones a los fronterizos imponía
una doble contribución, vulnerando el art. 13 del
Reglamento 1408/1971 y los arts. 48 y 52 del Tratado
CEE.
17
terizo queda incluido en el ámbito de la
Seguridad Social del país donde desarrolla
su trabajo. El art. 13.2 a) del Reglamento
1408/1971 lo establece claramente: «la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro
estará sometida a la legislación de ese Estado, incluso cuando resida en el territorio de
otro Estado miembro» y lo mismo prevé el
apartado b) para el trabajador por cuenta
propia.
La definición de trabajador fronterizo
viene dada por la separación territorial
entre esos dos elementos: residencia en un
país y trabajo en otro. Por ello, el art. 1 b) del
Reglamento 1408/1971 define el trabajador
fronterizo como aquel trabajador por cuenta
ajena o por cuenta propia que ejerce su actividad en el territorio de un Estado miembro y
reside en el territorio de otro Estado miembro, al que regresa en principio cada día o, al
menos, una vez por semana. El precepto
reglamentario aclara que el fronterizo puede
ser desplazado sin que pierda, en determinadas condiciones, su condición de tal. En
este sentido se establece que «el trabajador
fronterizo que esté destacado por la empresa
de la que depende normalmente, o que preste sus servicios en el territorio del mismo
Estado miembro o de otro Estado miembro,
conservará la condición de trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá de
cuatro meses, aun cuando durante su estancia como destacado no pueda regresar cada
día o al menos una vez por semana, al lugar
de su residencia». El nuevo Reglamento
883/2004 es más parco, pero no tiene innovaciones. El art. 1 f) se limita a indicar que
por trabajador fronterizo se entiende cualquier persona que realice una actividad por
cuenta ajena o propia en un Estado miembro
al que regrese a diario o, al menos, una vez
por semana.
No son muchos los trabajadores fronterizos. Según un informe reciente elaborado por
el Parlamento europeo, en el periodo 19901995 se situaban en un 0, 26% de la población
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
33
ESTUDIOS
activa18, con una concentración muy acusada
en determinadas zonas. Datos más recientes
dan un total de fronterizos del 0,50%19. La
situación variará probablemente como consecuencia de las nuevas incorporaciones de los
países del Este. Los problemas de la Seguridad Social son en general problemas técnicos
que se derivan de su característica fundamental: la separación territorial entre trabajo y residencia. Esta separación crea necesidades específicas de coordinación en determinadas prestaciones. A ellas nos referiremos a
continuación.
3.2. Reglas específicas
para determinadas prestaciones
3.2.1. La asistencia sanitaria
En la prestación sanitaria las reglas generales del art. 19 del Reglamento 1408/1971
consisten en que: 1) si el Estado competente
no es aquel en que reside o se encuentra el
beneficiario las prestaciones se conceden en
el territorio del Estado de residencia, 2) el
Estado competente se hará cargo del coste de
estas prestaciones, 3) estas disposiciones se
aplican por analogía a los familiares del trabajador –también residentes fuera del Estado
competente– cuando no tienen derecho a las
prestaciones de su propio Estado20. Para los
trabajadores fronterizos el art. 20 establece
que además éstos podrán obtener prestaciones en el Estado competente, de acuerdo con
su legislación, como si el beneficiario residiese en ese Estado. Pero hay una limitación
para los familiares que sólo reciben la asistencia sanitaria del Estado competente en
caso de urgencia o mediante acuerdo entre
18
«Los trabajadores fronterizos en la Unión Europea», www.euoparl.eu.int/workigs.papers.
19
Dictamen del Comité de Regiones de 30-9-2004,
sobre balance y situación de los trabajadores transfronterizos tras diez años de mercado interior, problemas y
perspectivas (DOC 18-2-2005).
20
VAN RAEPENBUSCH, pp. 540-555.
34
las instituciones de los Estados miembros
implicados o si hay autorización del Estado
miembro competente.
Esta limitación se supera parcialmente en
el Reglamento 883/2004, que en su art. 18.2
establece que «los miembros de la familia de
un trabajador fronterizo tendrán derecho a
las prestaciones en especie durante su estancia en el Estado miembro competente, salvo
que dicho Estado miembro figure en el anexo
III (Dinamarca, España, Irlanda, Países
Bajos, Finlandia, Suecia y Reino Unido)». En
este último supuesto se aplica la regla del art.
19.1, a tenor de la cual se tiene derecho a las
prestaciones necesarias tomando en consideración la naturaleza de las prestaciones y la
duración de la estancia.
Otra innovación destacable del nuevo
Reglamento ha sido el tratamiento específico
que para los trabajadores fronterizos jubilados introduce el art. 28. El trabajador fronterizo jubilado tendrá derecho en caso de enfermedad a optar por seguir recibiendo prestaciones en especie en el Estado miembro en el
que haya ejercido su última actividad como
trabajador por cuenta ajena o propia, siempre
y cuando dichas prestaciones sean continuación de un tratamiento iniciado en dicho
Estado miembro. Por «continuación del tratamiento» se entiende la continuación de las
pruebas, el diagnóstico y el tratamiento de
una enfermedad. Por otra parte, «el titular de
una pensión que en los cinco años anteriores
a la fecha efectiva de una pensión de vejez o
invalidez haya ejercido durante al menos dos
años una actividad como trabajador fronterizo por cuenta ajena o propia tendrá derecho a
prestaciones en especie en el Estado miembro
en que ejerció dicha actividad como trabajador fronterizo, siempre que dicho Estado
miembro y el Estado miembro en que se halla
la institución competente responsable del
coste de las prestaciones en especie facilitadas al titular de una pensión en su Estado
miembro de residencia hayan optado por ello
y ambos Estados figuren en el anexo V».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
64
AURELIO DESDENTADO BONETE
Esta regla se aplica por analogía a los
miembros de la familia del antiguo trabajador fronterizo o a sus supérstites si, durante
los períodos a que se refiere el apartado 2,
estas personas hubieran tenido derecho a las
prestaciones en especie con arreglo al apartado 2 del artículo 18, aun cuando el trabajador
fronterizo hubiera fallecido antes de comenzar su pensión, siempre que el mismo hubiera ejercido una actividad, por cuenta ajena o
propia, como trabajador fronterizo durante
un período de al menos dos años en los cinco
años anteriores a su muerte.
El nº 5 del art. 28 aclara que el coste de las
prestaciones en especie corre a cargo de la
institución competente responsable del coste
de las prestaciones en especie facilitadas al
titular de una pensión, o a sus supérstites en
sus respectivos Estados miembros de residencia.
3.2.2. La protección por desempleo
La prestación por desempleo es sin duda
la que tiene una territorialidad más marcada
tanto en el acceso a la protección como en la
exportación de prestaciones21. El art. 67.3
del Reglamento 1408/1971 subordina la totalización de periodos de cotización a que se
hayan cumplido periodos de seguro o de
empleo en último lugar con arreglo a la legislación a cuyo amparo se solicitan las prestaciones. Pero esta regla se exceptúa precisamente para los trabajadores fronterizos para
los que el art. 71 establece dos normas específicas: 1ª) si se trata de desempleo parcial o
accidental disfrutan de las prestaciones de
acuerdo con la legislación del Estado competente como si residiese en ese Estado y con
cargo a la institución competente y 2ª) si se
trata de desempleo total se disfruta de las
prestaciones conforme a la legislación del
Estado de residencia, como si hubiese estado
VAN RAEPENBUSCH, pp. 608 y 609; RODRÍGUEZ-PIÑEpp. 345 y 346.
21
RO,
sometido a su legislación en el último empleo,
y con cargo a la institución de ese Estado
miembro. El cambio de residencia al propio
país de empleo ha planteado algún problema,
como muestra la sentencia del asunto Cochet
(C - 145/84)22.
Este esquema se mantiene en el art. 65 del
Reglamento 883/2004. En él se reconoce además expresamente al trabajador fronterizo la
posibilidad de ponerse también a disposición
de los servicios de colocación del Estado
miembro en el que trabajaron en ultimo
lugar. También se contempla un reembolso
limitado entre las instituciones afectadas
(art. 65. 6 y 7).
Este régimen crea algunos problemas. En
primer lugar, es discutible el alcance del propio concepto de trabajador fronterizo cuando
se mantienen vínculos personales y profesionales con el Estado de empleo. Este problema
se suscitó en el caso Miethe, respecto a un
representante de comercio alemán, que por
razones personales trasladó su domicilio a
Bélgica, pero que mantenía una oficina y una
«posibilidad de alojamiento» en Alemania.
Aunque Bélgica, como país de residencia, era
el competente, el Sr. Miethe trató de conseguir las prestaciones en Alemania. El TJCE
en la sentencia 12-6-1986 (C - 1/85) declaró
que un trabajador fronterizo en paro total
únicamente puede solicitar prestaciones del
Estado miembro de residencia, incluso en el
caso de que reúna los requisitos del Estado
miembro de empleo para la concesión de las
prestaciones. Pero declaró también que un
trabajador en estas circunstancias que hubiera conservado en el Estado de último empleo
«vínculos personales y profesionales» de for-
22
STJCE 7-3-1985. El Sr. Cochet trabajaba en
Holanda y residía en Bélgica; tras el desempleo y después de permanecer un periodo en Bélgica traslada su
residencia a Holanda. El TJCE declara que no se le aplica el art. 69 del Reglamento 1408/1971, sino que tiene
derecho a la prestación holandesa desde que ha trasladado su residencia a este país que sigue siendo el competente.
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ESTUDIOS
ma que disponga en ese Estado de mayores
oportunidades de reinserción profesional no
debe ser considerado como un trabajador no
fronterizo incluido en la letra b) ii del art. 71.
La propia situación de desempleo podría afectar al mantenimiento de la condición de trabajador fronterizo. ¿Deja de ser fronterizo un
trabajador que pasa a recibir la prestación de
desempleo del Estado de residencia? La respuesta del TJCE en el caso Desse –STJCE 1510-1991– fue negativa: «un trabajador fronterizo no pierde dicha condición por encontrarse en situación de desempleo total» y durante
esta situación puede solicitar prestaciones de
incapacidad temporal del país de empleo,
computándose el periodo de desempleo de la
misma forma que si éste se hubiere cumplido
en ese Estado.
Una segunda cuestión se relaciona con el
cálculo de la base reguladora de la prestación
de desempleo. El art. 68.1 del Reglamento
1408/1971 remite «al salario percibido por el
interesado en el último empleo» y cuando no
se han cumplido cuatro semanas de empleo
en el Estado competente la remisión opera
sobre un salario ficticio que es el usual en el
país de residencia de un empleo equivalente
al que se desempeñó en el otro Estado. El
salario del trabajador fronterizo estaría siempre en el último caso, lo que supone un perjuicio, porque el salario del país de empleo
suele ser superior al de residencia. La cuestión se planteó en el caso Fellinger (67/79) y
el TJCE entendió que en el cálculo de la prestación del fronterizo la regla general del art.
68.1 tenía que adaptarse y la base reguladora
debía calcularse en atención al salario que
haya percibido en el Estado del último
empleo23. El problema interpretativo aparece
solucionado en el nuevo Reglamento, cuyo
art. 62. 3 establece que:
«3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, por lo que respecta a los trabajado-
VAN RAEPENBUSCH, pp. 613-615, RODRÍGUEZ–PIÑERO, pp. 348 y 349.
23
36
res fronterizos mencionados en la letra a) del
apartado 5 del artículo 65, la institución del
lugar de residencia tendrá en cuenta la retribución o los ingresos profesionales del interesado en el Estado miembro a cuya legislación
haya estado sujeto durante su última actividad por cuenta ajena o propia, con arreglo al
Reglamento de aplicación».
Con el cálculo de la prestación se relaciona
igualmente la STJCE 1-8-1992 (asunto Grisvard y Kreitz). Eran dos trabajadores con
residencia en Francia que trabajaban en Alemania. La Seguridad Social francesa calculó
la prestación de desempleo aplicando el tope
de cotización vigente en Alemania frente a lo
que reclamaron, obteniendo un fallo favorable del TJCE, que señaló que la Seguridad
Social del país de residencia no puede aplicar
un tope que corresponde a una legislación –la
del país de empleo– que no es la que rige en el
reconocimiento de la prestación24.
También se ha discutido la coordinación
del art. 71.1 a) ii del Reglamento con la aplicación de la regla sobre exportación de prestaciones del art. 69. El TJCE en la sentencia
6-11-2003 (C-311/01, Comisión vs Holanda)
ha condenado por incumplimiento de estos
artículos a Holanda, porque negó a un trabajador fronterizo en paro total –residente en
Holanda y ocupado previamente en Alemania– la facultad de desplazarse, conservando
el derecho, a Francia para buscar trabajo.
Holanda consideraba que la regla específica
del art. 71 para los fronterizos les excluía de la
facultad de desplazamiento del art. 69, porque
sometía al trabajador fronterizo únicamente a
la competencia del Estado de residencia. Para
el TJCE una interpretación restrictiva como
ésta no se justifica por la letra de los preceptos
reglamentarios y desconoce la finalidad del
art. 71.1 a) ii que no es la de introducir un trato más desfavorable para los fronterizos. Que
24
La sentencia señala también que la conversión del
salario alemán a valores franceses debe hacerse aplicando el cambio oficial del día de pago.
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el Estado competente sea el de residencia significa que este también debe ser el que garantiza la conservación de derechos; no que no
pueda aplicarse el art. 69, pues la finalidad de
este precepto es facilitar la movilidad del desempleado para buscar empleo en otro país,
una posibilidad de la que no hay ninguna
razón para excluir a los fronterizos.
2005, asunto Weid26– ilustran de la complejidad de estos problemas. El Reglamento 883/
2004 reitera en el art. 67 el principio general
del art. 1408/1971 y en el art. 68 aborda una
novedosa regulación de los problemas de
acumulación, en la que no puede entrarse
aquí.
BIBLIOGRAFIA
3.2.3. Prestaciones familiares
Es aplicable al trabajador fronterizo la
regla general de coordinación que es la del
art. 73 del Reglamento 1408/1971, a tenor del
cual el trabajador sometido a la legislación de
un Estado miembro tiene derecho a las prestaciones de protección a la familia en el Estado de empleo por los familiares que residan
en el territorio de otro Estado. Sin embargo,
conforme al art.72 bis, el trabajador fronterizo en desempleo total se beneficia de las prestaciones familiares del Estado de residencia,
que es el que le abona también las prestaciones de desempleo.
Estas reglas pueden provocar problemas de
acumulación de prestaciones que se resuelven
conforme al art. 76 del Reglamento 1408/1971
o al art. 10 del Reglamento 574/ 1972. Dos
sentencias recientes del TJCE –la sentencia
7-6- 2005, asunto Dold-Oberhollenzer25, y 7-7-
25
El TJCE declaró que «cuando la legislación del
Estado miembro de empleo y la del Estado miembro de
residencia de un trabajador por cuenta ajena le reconocen cada una, por el mismo miembro de su familia y
para el mismo período, derechos a prestaciones familiares, el Estado miembro competente para abonar las referidas prestaciones es, en principio, el Estado miembro
de empleo, en virtud del artículo 10, apartado 1, letra a),
del Reglamento 574/1972», añadiendo, sin embargo,
que «cuando quien tiene la custodia de los hijos, en particular, el cónyuge o la pareja de dicho trabajador, ejerce una actividad profesional en el Estado miembro de
residencia, es éste el que debe abonar las prestaciones
familiares, con arreglo al artículo 10, apartado 1, letra b),
inciso i), del Reglamento 574/72, en su versión modificada por el Reglamento 410/2002, cualquiera que sea el
beneficiario directo de tales prestaciones designado por
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Trabajo y Asuntos Sociales nº 27/2000.
la legislación de dicho Estado. En este supuesto, el abono de las prestaciones familiares por el Estado miembro
de empleo se suspende hasta la cuantía del importe de
las prestaciones familiares que señale la legislación del
Estado miembro de residencia».
26
Según el TJCE «el artículo 10, apartado 1, letra b),
inciso i), del Reglamento aleman, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento
544/1972 debe interpretarse en el sentido de que el
ejercicio, por el cónyuge de la persona beneficiaria de
una prestación familiar con arreglo al artículo 73 del
Reglamento 1408/71 de una actividad profesional en el
Estado miembro de residencia de los hijos, suspende el
derecho a las prestaciones previstas por esta disposición
hasta la cuantía de las prestaciones de crianza prevista
por la legislación del Estado miembro de residencia,
cualquiera que sea el beneficiario directo de las prestaciones familiares designado por la legislación de este
Estado.
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AURELIO DESDENTADO BONETE
RESUMEN
El artículo aborda el régimen jurídico aplicable a los trabajadores desplazados y a los trabajadores fronterizos en el marco de la Seguridad Social de la Unión Europea y de los
Reglamentos 1408/1971 y 883/2004. La exposición se organiza en dos partes. La primera,
dedicada a los trabajadores desplazados, examina, en primer lugar, el desplazamiento
como excepción al principio de lex loci laboris, partiendo de la delimitación del supuesto de
hecho del desplazamiento, tanto en los trabajadores por cuenta ajena como en los trabajadores por cuenta propia. Se realiza un análisis de la doctrina del TJCE en los casos más
problemáticos (desplazamiento en el marco de las empresas de trabajo temporal, constitución de empresas con la única finalidad de organizar el desplazamiento y utilización estratégica del empleo autónomo como forma de competir con menor coste). Se abordan luego las
consecuencias del desplazamiento en el plano general de la conservación de la legislación
del país de contratación y en lo relativo al régimen específico de determinadas prestaciones, que presentan algunas singularidades aplicativas relevantes (asistencia sanitaria,
desempleo, protección familiar). La segunda parte, más breve, se dedica a los trabajadores
fronterizos, con un estudio de la noción de trabajador fronterizo, de su regulación general
en los Reglamentos 1408/1971 y 883/2004 y de las peculiaridades que presenta la aplicación de algunas prestaciones.
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