La Constitución cambió en 1994 pero pocos se dieron

La discriminación menos comentada
Ezequiel Nino
“El Gobierno Federal
fomentará la inmigración
europea” (artículo 25 de la
Constitución
Argentina
vigente)
Introducción
Aunque la norma del epígrafe se mantuvo en 1994, otras partes de su texto
vinculadas al derecho a la igualdad se vieron modificadas de forma trascendente en esa
instancia pero no tantas personas se dieron por aludidas.
Por ejemplo, pese a esos cambios la situación de inequidad económica se agravó
desde aquel entonces y se amplió notoriamente la brecha entre ricos y pobres. Si en
aquel año el índice Gini rondaba 0,44 actualmente se sitúa en alrededor de 0,511. En
consecuencia, los niveles de indigencia y pobreza aumentaron radicalmente.
En la reforma constitucional, a aquel solitario artículo 14 de la Constitución
Nacional que promueve que todos somos iguales ante la ley se le agregaron normas
muy relevantes del mismo rango. En el propio texto de la Constitución se incluyó el
artículo 75, inc. 23, que establece que el Poder Legislativo deberá “legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato,
Diario La Nacion, 28/5/2009, “Se estancó la distribución del ingreso en los últimos dos años”,
disponible en http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1132980
1
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos”. A ello se le adicionaron –
con la misma jerarquía- numerosas normas contenidas en los tratados internacionales de
derechos humanos que, en líneas generales, disponen el compromiso de los Estados
partes a respetar los derechos y libertades reconocidos en los pactos, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
Algunas minorías han conseguido ciertos avances desde esa sanción, aunque son
más lentos que lo que prometían aquellos debates en las ciudades de Santa Fe y Paraná,
con la presencia, en los palcos y pasillos, de numerosos representantes de pueblos
originarios, minorías sexuales, entre otras. El actual debate legislativo sobre el
matrimonio homosexual y su exposición pública muestra este parcial progreso, a la que
han ciertamente contribuido los cambios constitucionales descriptos.
Sin embargo, como se anticipó, el derecho a la igualdad de los grupos
económicamente excluidos no solo no progresó sino que retrocedió notoriamente. En
ese punto, la reforma constitucional ha sido letra muerta.
A la vez, hay una manera de tratar la exclusión social y económica que no ha
sido elaborada adecuadamente por la comunidad jurídica y que debería ser tomada
como un desafío por parte de los igualitarios para que se incluya en la agenda del
derecho constitucional de los próximos años.
En nuestro país –como en resto de la región- la pobreza está vinculada directa y
claramente con el origen de la población. Los descendientes de inmigrantes europeos
son quienes han podido establecerse en estos países con un nivel de vida no tan distinto
al que tienen los habitantes del viejo continente. En cambio, los descendientes de
inmigrantes africanos y de comunidades aborígenes no han visto mejoras radicales en
relación a las privaciones que vienen sufriendo a lo largo de la historia. Como explica
Zoninsein,
“en América Latina y el Caribe, los grupos de indígenas y de
descendientes de africanos, sistemáticamente han estado rezagados detrás
de la población blanca en términos de logro educativo y acumulación de
destrezas durante muchas generaciones. Además de ello, la discriminación
del mercado laboral y la segmentación del mercado de acuerdo con las
líneas raciales y étnicas han conllevado al acceso restringido de las
personas descendientes de africanos y de los indígenas a empleos de alta
productividad e industrias de alto crecimiento. Como consecuencia de
ello, existe un número desproporcionado de personas descendientes de
africanos e indígenas en empleos e industrias con menor productividad
que el promedio. Las brechas en la acumulación del capital humano, la
discriminación del mercado laboral y un papel subordinado en una
economía segmentada explican los persistentes salarios promedios más
bajos de los grupos indígenas y de descendientes de africanos en relación
con los blancos en la región”2.
Argentina y su “crisol de razas”
Pese a esta situación, no hay en el país siquiera un diagnóstico certero. Por un
lado, es cierto que una diferencia relevante es que la discriminación es menos notoria
que en otros países de la región como Brasil –donde la distinción entre blancos,
mestizos y negros es evidente- o Bolivia –entre indígenas y blancos-. Sin embargo, esa
menor diferencia entre los rasgos de las personas blancas (descendientes de inmigrantes
europeos) y los mestizos3 (descendientes de americanos) representa una clara desventaja
para estos últimos porque favorece el ocultamiento y disimulo de la reprochable
“El Caso Económico para Combatir la Exclusión Racial y Étnica en los Países de América Latina y el
Caribe”, Informe de Investigación Banco Interamericano de Desarrollo, 2001, disponible en
http://www.iadb.org/sds/doc/soc-JonasZoninsene.pdf
2
3
Adviértase que ni siquiera hay consenso entre los términos en los que debe designarse a la población
americana. Por un lado, no se trata indígenas porque la gran mayoría no ha adoptado esa cultura y se han
producido mezclas a lo largo de la historia; tampoco puede referirse a ellos como personas de color
porque además de que el término es inadecuado para los negros se lo suele utilizar para ese tipo de
personas; quizá mestizo es el concepto más ajustado aunque prácticamente no se lo escuche en nuestro
contexto.
situación de discriminación en la que se encuentran. En realidad, la circunstancia de que
la mayor parte de los inmigrantes europeos de finales del siglo XIX y principios del
siglo XX provinieran de Italia y España generó menor claridad en cuanto a la distinción
entre uno y otro grupo.
Sin embargo, aunque la distinción es más sutil, ésta resulta evidente. En los
extremos, los barrios con mayor poder adquisitivo están integrados por personas de
origen europeo. En las villas de emergencia todos sus habitantes son de origen
americano. Incluso, en los estadios de fútbol las secciones denominadas “populares”
están integradas por mestizos y las “plateas” por blancos.
Esta discriminación es muy visible y, a la vez, invisible. Para mostrar otro
ejemplo de lo enquistada que se encuentra en ámbitos de poder formal y real resulta
ilustrativa la descripción que realiza José Massoni, un ex juez que llegó al cargo de
camarista luego de 40 años ininterrumpidos trabajando en los tribunales de la Capital
Federal. Su experiencia desde dentro de la justicia es muy útil para comprender las altas
esferas hasta las que llega la segregación. El autor ilustra la postura de los integrantes
del Poder Judicial frente a los ciudadanos de menores recursos (y de diferente color de
piel) exponiendo que
“El valor internalizado en la gran mayoría del cuerpo de operadores de la
´justicia´-lo que incluye a miembros del poder judicial desde magistrados
a fiscales, defensores oficiales, empleados a abogados, profesores y
juristas- de modo que no es observable, y por ende sometido a análisis y
crítica, es que los ´negros´ (es decir el populacho que componen todos
quienes no son ellos mismos, excepción hecha de los miembros
destacados de la clase media alta, es decir de los exitosos económicamente
de entre éstos) cuando llegan ante sus estrados en principio no tienen
razón en nada y, si la tienen, no hay que dársela. Ni en sus demandas por
daños y perjuicios a particulares miembros de las clases pudientes, ni en
sus protestas de inocencia cuando se les imputa un delito…”4.
4
“La justicia y sus secretos. Una persistente pulsión colonial”, Editorial Del Puerto, 2007, pág. 47
La deliberación pública ni siquiera está planteada de ese modo. La pobreza no
está enfocada como una cuestión discriminatoria sino como una mera realidad socioeconómica que hay que enfrentar con herramientas de ese mismo tipo. El derecho solo
está presente –de manera intermitente y a partir de reclamos efectuados generalmente
por entidades intermedias como las Defensorías del Pueblo o las ONGs- cuando hay
vulneraciones manifiestas de derechos básicos como el vinculado al acceso al agua o a
la alimentación. El planteo de discriminación por condición económica no parece ser
suficientemente completo pues se limita a aquellas situaciones en las cuales el Estado
presta un servicio público de diferente calidad (mejor para las clases medias y altas y
peor para los pobres)5.
La caracterización por raza u origen tiene la ventaja de plantear más
adecuadamente el problema. Por un lado, se trata de circunstancias históricas
relacionadas a decisiones políticas explícitas. De hecho, aunque la intención no es un
requisito necesario para demostrar la discriminación6 resulta más evidente cuando se
trata de una exclusión vinculada a circunstancias intrínsecas de determinados individuos
excluidos. En un país en el que los pobres fueran de la misma raza y origen podría
interpretarse que las personas de menores recursos se encuentran en esa posición, por
una variedad de motivos derivados de situaciones aceptadas (por ejemplo, haber
realizado un menor esfuerzo, poseer menos talentos, provenir de una familia de menores
recursos)7. Como es manifiesto, en la práctica, frente a una circunstancia con esas
características el debate se torna más ideológico y económico que legal. En cambio,
5
El ejemplo más conocido de este tipo de casos es el de la discriminación entre usuarios de dos ramales
distintos de trenes (caso “Unión de Usuarios c/ TBA y otros”). El caso tuvo sentencia favorable en
primera instancia y desfavorable en segunda instancia. El recurso extraordinario se encuentra a estudio.
6
Nino, Ezequiel, Efecto o intención: Cuál debería ser el requisito en los casos de discriminación, en “El
Derecho a la Igualdad. Aportes para un Constitucionalismo Igualitario”, Editorial Lexis Nexos, 2007
7
De hecho, no parece casual que los países en los que existen mayores desigualdades económicas suelen
ser aquellos en los cuales hay una diferencia de alguno de esos tipos (en general, raza y origen). Los
países más homogéneos en cuanto a la población suelen ser también más homogéneos en la distribución.
En la escala superior se encuentran los países escandinavos y en la inferior los africanos. Las variables
distribución inequitativa y heterogeneidad social parecen mantener un lazo estrecho.
cuando se trata de grupos claramente identificados, la discriminación se torna más
evidente y el problema más acuciante. En otras palabras, bregar por un cambio social a
partir de una perspectiva de derechos resulta más plausible cuando la idea resulta más
fácilmente perceptible.
En esa línea, una posible hipótesis –probablemente demasiado conspirativa- para
explicar este ocultamiento es que quienes detentan un mayor poder económico, político
y comunicacional hayan obstaculizado intentos de plantear parte de los problemas
sociales como situaciones de exclusión por raza y origen. Las pocas voces que se
escuchan sobre este tipo de exclusión son siempre muy minoritarias y no encuentran
espacios relevantes de difusión. El desafío también es de ese tipo.
El ejemplo de Brasil
Además del ejemplo más conocido de Estados Unidos y Sudáfrica, hay países en
la región que están enfrentando mejor el problema. Por citar un ejemplo en la región,
Brasil ha comenzado hace unos años a implementar medidas de discriminación inversa
a favor de las poblaciones afro-descendientes e indígenas.
En ese país, las diferencias también son notorias. En el año 1996 la Relatoría
sobre el Desarrollo Humano indicaba que el número medio de años de estudio de los
ciudadanos brasileños de color negro o pardo era bien inferior al número medio de años
de estudio de los ciudadanos blancos y amarillos (5,9 y 8,6 años de estudio
respectivamente). Sin embargo, desde el gobierno de Fernando Henrique Cardoso se
vienen implementando políticas reformistas completamente conscientes de la necesidad
de atacar firmemente la discriminación imperante. El propio Ministerio de Educación
expresó en un documento del año 1998 que
“(e)l descaro de las elites brasileñas con la educación de masas es la faz
más perversa –porque es auto-reproductiva– de la injusticia social. La
décima economía del mundo llega a las vísperas del siglo XXI con índices
educacionales que colocan al Brasil en situación desventajosa dentro de la
propia América Latina y son el principal obstáculo, a largo plazo, para la
reducción de la pobreza y de la exclusión social”8.
La transformación que viene teniendo lugar está siendo destacada a nivel
internacional. El diario Washington Post afirma que Brasil “está reexaminando su
noción idealizada de sí mismo como una democracia racial armoniosa, en la cual la raza
no se encontraba articulada públicamente, como sucede en Estados Unidos o
Sudáfrica”9.
El tipo de medidas que se han tomado desde aquel entonces son variadas –y
derivan de una directiva contenida en un documento de plan de gobierno de Lula da
Silva- y, entre ellas, se destacan un masivo plan de becas universitarias para personas de
bajos recursos y cupos para personas negras o afro-descendientes en numerosas
universidades estatales.
El debate sobre las cuotas forzó la discusión pública. A partir de esa decisión el
tema brotó. Para muchos, no es que no existiera sino que estaba tapado. Para otros, ni
siquiera existía, pensaban que no era un problema y se enorgullecían de vivir en un país
racialmente integrado. Quizá, la existencia de algunos espacios públicos democráticos
(por ejemplo, las playas, la imagen más difundida de Brasil incluso dentro del propio
país10) servía para disimular las enormes diferencias existentes entre unos y otros. Los
actuales debates brasileños son comparables a la batalla ideológica que tuvo lugar en
8
Ministerio de Educación, Enfrentar y vencer desafíos, Brasilia, 1998,
http://portal.mec.gov.br/arquivos/pdf/enfr.pdf (Brasilia: Ministerio de Educación).
pág.
4,
disponible
en
The Washington Post, “Affirmative Action Debate Forces Brazil to Take Look in the Mirror”, 16/6/03
(la traducción me pertenece)
10
En cambio, una imágen como la del Carnaval de Salvador, Bahía –donde los negros y mestizos bailan
fuera de un corralito resguardado por personal de seguridad mientras que los blancos lo hacen dentro y
cerca de los “trios eléctricos” (camiones sobre los cuales los músicos interpretan canciones en vivo-. Para
una descripción detallada ver P. Armstrong, “The Aesthetic Escape Hatch: carnaval, blocos afro and the
Mutations of baianidade under the Signs of Globalisation and re-Africanisation”, - JILAS: Journal of
Iberian and Latin American Studies, http://www.ailasa.org/jilas/all/JILAS-05(2)/G-JILAS%205(2)Armstrong.PDF
9
Estados Unidos en el pico del activismo del movimiento de derechos humanos y la
incorporación de las acciones afirmativas de la mano del Presidente Lyndon Johnson
hace más de cuarenta años11.
En universidades masivas como la Universidad del Estado de Rio de Janeiro –la
primera en implementar las cuotas para negros- casi se triplicó la cantidad de inscriptos
negros. Sin embargo, como era de esperar, con posterioridad al anuncio e
implementación de esa política se presentaron cientos de casos de estudiantes blancos
contra el sistema de cuotas.
Brasil es un país en el que los distingos por raza no son tan manifiestos como en
Estados Unidos o Sudáfrica. Como advierte el antropólogo De Matta, no hay duda de
que existen obstáculos muy grandes en la individualización de las clases sociales
entrecortadas por las posibilidades de múltiples interacciones y clasificaciones sociales
en distintas capas, ya que nadie se incluye dentro de una sola dimensión clasificatoria12.
La relevancia de medidas proactivas para atacar estas formas de exclusión
Como se ha advertido, si las diferencias entre pobres y el resto de la población
son simplemente económicas, el derecho tiene un campo de acción más acotado. En
cambio, si se las enfrenta desde la perspectiva de la discriminación por raza o por origen
social puede variar el tipo de intervención y aumentar las posibilidades de que se
produzcan cambios, sobre todo en relación a las futuras generaciones. Entre otras
diferencias, esto último no requiere ninguna comparación de servicios que el Estado
presta sino de la posición de unos y otros y, en especial, de las oportunidades con las
que cuentan niños/as y jóvenes de uno y otro sector. Es más, si se examina la aplicación
11
12
The Washington Post, op. cit.
“Carnavais, herois e malandras”, editorial Voces, Rio de Janeiro, 1997
del instituto de la discriminación inversa se advierte que se limita a situaciones en las
cuales la diferencia proviene de características personales intrínsecas.
Podría alegarse que el cambio de enfoque es irrelevante porque también se
pueden exigir acciones afirmativas para que los pobres tengan facilidades para acceder a
la educación pública. Sin embargo, ambas situaciones no tienen la misma fuerza
discursiva ni aparece tan clara la necesidad de reparar injusticias pasadas. Al pobre se lo
considera pobre por sí mismo sin necesidad de examinar las exclusiones sufridas por su
familia en el pasado. Como explica Gomes, la inclusión social que brindan los
programas de acción afirmativa, tendrán como objetivo “no sólo restringir la
discriminación del presente, pero sobretodo, eliminar los efectos persistentes
(psicológicos, culturales y comportamientos) de la discriminación del pasado, que
tienden a perpetuarse. Estos efectos se re velan en la llamada discriminación estructural,
reflejados en las abismales desigualdades sociales entre grupos los dominantes y los
grupos marginales”13.
En Argentina, pese a que la reforma de 1994 incorporó expresamente a las
medidas de discriminación inversa en su artículo 75, inciso 23, los avances han sido
escasos. Paradójicamente, la ley de cupo femenino en el Congreso de la Nación data de
1991.
Entre las excepciones han de destacarse la sanción de una ley de cupo femenino
en el ámbito de los sindicatos14 (que, en líneas generales se incumple15) y algunas
políticas provinciales que adhieren a la ley nacional de representatividad política (en
Córdoba la ley es más amplia pues dispone que las listas de candidatos a cargos
13
O debate constitucional sobre as ações afirmativas, Renato Emerson dos Santos y Fátima Lobato
editores, “Ações afirmativas: Políticas Públicas contras as desigualdades raciais”, DP&A, Rio de Janeiro,
pp. 15-57 (la traducción me pertenece).
14
Ley 25.674, promulgada el 8/3/2003.
15
Diario La Nacion, “Mujeres sindicalistas reclaman más espacios de poder”, 27/5/09, disponible en
www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1132366
electivos provinciales, municipales y comunales deberá contener porcentajes
equivalentes de candidatos de ambos géneros16). Por otro lado, existen disposiciones
nacionales, provinciales y municipales que establecen cupos en las respectivas
administraciones públicas para personas con discapacidad pero, en general.
Otros grupos no han corrido siquiera esa débil suerte y no han sido incluidos
dentro de ningún tipo de discriminación inversa. Es cierto que la organización
institucional del país no se caracteriza por la meritocracia y, por ende, hay menos
espacios en los que puede proveerse ventajas por poseer rasgos históricamente
postergados (por ejemplo, en la gran mayoría de las universidades no existe examen de
ingreso y en las administraciones públicas no suele haber concursos públicos).
Si el sistema jurídico argentino pudiera avanzar hacia la distinción (hoy
disimulada) entre personas blancas y mestizas generaría un primer paso significativo
para enfrentar la exclusión social a la que están siendo sometidas estas últimas. El
debate cambiaría radicalmente pues el reconocimiento por parte del Estado de la
existencia de sectores históricamente relegados a partir de condiciones raciales o de
origen significaría una aceptación de que debe enfrentarse con principios, normas y
herramientas completamente diferentes a las utilizadas hasta entonces. Salvando las
distancias, los países que tomaron ese paso consiguieron modificar sus estructuras
sociales. Decisiones como las adoptadas por la Corte Suprema de Estados Unidas en
“Brown vs. Board of Education” -que pronto cumplirá 60 años- representan el tipo de
medidas valientes que pueden transformar la historia. El problema aquí es que ni
siquiera es claro que hay una situación estructural que ha de considerarse como una
barrera a la integración.
16
Ley 8901, publicada el 19/12/2000. disponible en
http://www.rimaweb.com.ar/biblio_legal/leyes_prov/cordoba/8901.html
Políticas de integración
La alusión a “Brown” ilustra que, además de las medidas de acción afirmativa,
existe un camino referido a la integración que el derecho constitucional tiene la
obligación de comenzar a recorrer. El derecho a la igualdad tan proclamado debe estar
sustentado por políticas públicas concretas que tiendan progresivamente a disminuir las
exclusiones basadas –ni más ni menos- en motivos discriminatorios. Como en esa
histórica decisión, los ámbitos más adecuados para efectuar este tipo de medidas son los
de la educación inicial pues, por un lado, los niños y niñas tienen menores prejuicios
que los adultos y, por el otro, porque esos cambios culturales requieren necesariamente
de modificaciones en la educación de las nuevas generaciones. A la educación primaria
y secundaria deben sumársele ayudas pedagógicas y económicas para que los excluidos
del sistema tengan la posibilidad de cursar estudios superiores.
La situación actual en las aulas es una historia similar a la de Estados Unidos
previa a “Brown” y es coincidente con la segregación a la que es sometido el resto de
las personas originarias de este continente en otros niveles de la sociedad. Los cambios
decididos en ese fallo fueron muy difíciles de implementar en ese país por razones
prácticas (hubo que diseñar, en todos los estados, un sistema de transporte escolar para
que los estudiantes de unas zonas cambiaran a escuelas de otras zonas) y sustantivas (la
educación privada tiene allí una participación muy alta, lo cual obstaculiza una
integración completa).
En Argentina, esos obstáculos son todavía mayores por su escasez de recursos
económicos y debido a que la educación privada ha ganado mucho terreno a medida que
fue aumentando la desigualdad. Sin embargo, como surge de los resultados de “Brown”,
esa dificultad no debe ser impedimento para comenzar a recorrer un camino que debería
desembocar en mayor integración.
Palabras finales
Hasta ahora blancos y mestizos (o personas de origen europeo y americano)
viven en mundos paralelos con algunas pocas interacciones vinculadas principalmente a
relaciones de subordinación de los segundos hacia los primeros. Esta situación parece
no incomodar lo suficiente a los blancos para promover activamente cambios. Entre
otras razones, porque este predominio tiene ventajas evidentes en la cotidianeidad (entre
otras, en el país resulta, comparativamente, económico contar con ayuda para tareas
domésticas o cuidado de niños/as y ancianos/as). Sin embargo, la tarea del derecho
constitucional es diferente pues, como repetimos constantemente en las aulas, esta
disciplina tiene por objetivo principal resguardar los intereses de las minorías cuando
son oprimidas por las mayorías. En este caso, la supremacía es tan poderosa que hasta
consigue pasar relativamente desapercibida, incluso entra la comunidad que debe pelear
contra ella. La tarea, por lo tanto, es titánica pero corresponde iniciarla y la tarea de
pensar los desafíos de un constitucionalismo igualitaria para el año 2020 parece un
contexto indicado.