PARTE SEGUNDA EL INCUMPLIMIENTO TOTAL

PARTE SEGUNDA
EL INCUMPLIMIENTO TOTAL
CAPITULO PRIMERO
PROBLEMAS PLANTEADOS
EN TORNO A LA MORA O RETRASO
I. DELIMITAR CONCEPTOS: CUÁNDO HAY
INCUMPLIMIENTO TOTAL. EL TÉRMINO
ESENCIAL. CONFUSIÓN CREADA ACERCA DE
LA PENA, EL RETRASO Y EL INCUMPLIMIENTO TOTAL
Analizaré una serie de conceptos básicos a los efectos
de facilitar el estudio y examen del tema en cuestión. El
enfoque ofrecido se fundamenta en que esta parte es una
de las más complejas de la moderación judicial de la cláusula penal y además, como se podrá observar, es uno de los
extremos acerca de los que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo mantiene su particular tesis, sin que la misma
tenga un apoyo explícito en el precepto 1.154 del Código
Civil, y ello fragmenta las tendencias derivadas de las sentencias estudiadas y en consecuencia, permite hablar de
una jurisprudencia sin uniformidad. Como se tendrá ocasión de demostrar, incluso sería oportuno afirmar que la
jurisprudencia (que siempre es el punto de partida) ha
hecho de la excepción una regla general, y a la inversa (1).
Interesan los conceptos tales como el incumplimiento
total, incumplimiento moroso o retrasado, imputabilidad del
incumplimiento, incumplimiento parcial o culposo, como
los principales.
(1) Como se va a comprobar, la jurisprudencia modera la pena en casos en
los que el artículo 1.154, por su tenor literal, no lo permite, y en contadas ocasiones, la mantiene sin reducirla. Ello sucede a propósito de las penas moratorias, acerca de las cuales va a ofrecerse el siguiente análisis.
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GEMMA VIVES MARTINEZ
Así, pudiera ser interesante tener claro, desde el principio, qué finalidad busca la jurisprudencia con su particular enfoque, y descubrir qué consecuencias jurídicas posee
en cada supuesto de hecho planteado. La doctrina que se
ha pronunciado sobre ello se va asimismo a resaltar, con el
fin de ilustrar mejor la exposición.
El incumplimiento moroso (2) sólo va a devenir en un
incumplimiento total o absoluto cuando el término se
haya dispuesto por las partes contratantes como término
esencial. En otro caso, se tratará de un cumplimiento (o
incumplimiento) irregular. Ahora bien, si la cláusula
penal se hubiera pactado precisamente para el supuesto
de mora, producida ésta, se habrá producido plenamente
el supuesto o hipótesis para el que la cláusula penal se estableció o determinó, de manera que, según la teoría que
aquí se sustenta, no habrá nada que moderar y no procederá la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil. Si
se atiende al tenor literal del precepto, «...modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera
sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Ello
equivale a afirmar que, teniendo la obligación de cumplir
con «un todo» se cumple «una parte» o bien, se cumple lo
pactado pero «defectuosamente» (el deudor incurre en
defecto de calidad o de cantidad al actuar u omitir su
deber). La finalidad de rebajar, reducir, atemperar, moderar, modificar o suavizar una cantidad de dinero (generalmente pecuniaria) en un cierto caso no es otra que adaptar dicha suma a la nueva situación de hecho
producida: se rebaja o reduce en proporción a la parte
realmente cumplida y en atención a esa parte. La ratio
de tal moderación, siguiendo el texto del artículo 1.154,
reside en ajustar la suma a pagar a lo efectivamente
«hecho», dada la diferencia existente con lo «previsto». No
sería justo compeler al deudor a satisfacer una suma pen(2) Seguidamente se va a introducir el estudio básico de cada uno de los
términos empleados, tal como se ha adelantado en estas líneas.
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sada para un incumplimiento total, cuando en realidad,
realizó parte de su deber o lo llevó a cabo con algún defecto (y siempre que nada de ello frustre el fin del negocio, lo
que generaría un auténtico incumplimiento total). El hilo
argumental de la teoría que se sostiene, queda así, expuesto. Sin embargo, como se va a observar, el Tribunal Supremo no procede de esta manera en la mayoría de los casos,
siendo otro, además, su argumento.
El Tribunal no lo afirma explícitamente, pero modera
la mayoría de penas moratorias, por ejemplo, en el contexto de los contratos de obra. En ocasiones, llega a efectuarse la operación aritmética de multiplicar los días correspondientes al retraso.
No obstante, cabe encontrar resoluciones en las que
puede apoyarse la opinión que se sostiene en estas líneas.
Se mantiene que, sin duda, la cláusula penal moratoria está
prevista para compensar al acreedor, de un pago excesivamente diferido, y no se cuestiona el incumplimiento, sino
el retraso en el cumplimiento para cuyo evento se fija la
cláusula. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
noviembre de 1997, entiendo que acertadamente, establece que junto a la cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses en caso
de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no
se hubiere pactado, y a la que es aplicable el artículo 1.154
del Código Civil con arreglo al cual el Juez modificará
equitativamente la pena si la obligación principal hubiere
sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor
(prevenida la pena para el incumplimiento total, el cumplimiento es parcial o irregular), se halla la cláusula penal
moratoria, estipulada exclusivamente para el supuesto
de retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. No está estipulada para caso de
incumplimiento de la obligación, sino únicamente para
caso de retardo en el cumplimiento de la misma y no cabe
la posibilidad legal de aplicarle la facilitad moderado397
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ra del artículo 1.154 del Código Civil ya que ésta se
halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación - e n comparación con el incumplimiento total para el que se estipuló la pena-, pero ello no puede ocurrir nunca en el
caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha
de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora -por el pacto libre de las partes- por el mero y
único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación. Dicho retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o
irregular, únicos para los que se halla instituida la
facultad moderadora del artículo 1.154.
La pena prevista para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, si se produce éste, no debe ser moderada.
Como simple muestra de lo que aquí afirmo, la STS. de 1
de octubre de 1990, en un contrato de obra donde la pena
estipulada por cada día de retraso en su entrega era de
100.000 pesetas, entendió correcto el uso que la Audiencia
había efectuado de la facultad moderadora del artículo
1.154 del Código Civil (que había rebajado la pena), puesto que aun prescindiendo del número de días laborables que
faltaban cuando cesó el trabajo para la terminación de la
obra, la suma sería la adecuada dadas las circunstancias
que concurren en él supuesto de hecho que se analiza
para indemnizar él retraso». En este caso, no se atendió
a cálculos aritméticos relativos al número de días de retraso y suma fijada para cada uno de ellos, sino que única y
exclusivamente se atiende al arbitrio moderador otorgado por el artículo 1.154. Esta sentencia se ha destacado
en otras ocasiones porque el Tribunal afirmó que la suavización judicial de la pena regulada por el referido precepto encaja en lo que se denomina «configuración del
contrato por el Juez», afirmación de la que, en su
momento se ha discrepado y asimismo, razonado.
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El Tribunal Supremo, cuando argumenta los motivos
por los cuales se procede a rebajar o moderar las penas
moratorias, afirma tajantemente que el artículo 1,154 no
distingue al establecer «...hubiere cumplido en parte o
irregularmente la obligación principal» y, en consecuencia, producido cierto tipo de cumplimiento parcial o
irregular, la moderación es procedente y correcta, aun
cuando fuera aquel supuesto el pactado precisamente por
las partes contratantes.
Expuestos los argumentos que se sostienen en este
estudio y una vez instroducida la postura del Tribunal
Supremo, se van a tratar de analizar, siquiera que sea
someramente, los conceptos básicos referidos al inicio de
esta exposición.
Así pues, el incumplimiento total debe analizarse a la
luz de la doctrina imperante. Así, O'CALLAGHAN (3) divide al incumplimiento en imputable e inimputable al deudor.
El imputable no extingue la obligación, sino que pretende
que el patrimonio del acreedor quede como si hubiera habido cumplimiento exacto, y, por ende, existe la responsabilidad patrimonial del deudor (artículo 1911 del Código Civil).
Ello se traducirá en la ejecución forzosa de la obligación, en
forma específica, de modo coactivo, cuando sea posible, o
a su costa. En segundo lugar, supone el cumplimiento por
equivalencia, id quod interest, o indemnización de daños y
perjuicios, como valor de la prestación incumplida. Tal
indemnización no es una sanción: su finalidad es que no se
perjudique el patrimonio del acreedor a causa de la conducta del deudor. En el cumplimiento forzoso se puede
también producir, en el caso de que se haya causado algún
daño al acreedor. Dicho incumplimiento se puede deber a
dolo, culpa o tratarse de mora, definido por el autor citado
(3) O'CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier: «Compendio de Derecho Civil Tomo
II. Derecho de Obligaciones. Volumen 1°, Teoría general de la obligación, del contrato y del acto ilícito». Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, segunda
edición, 1994. Págs. 162 y siguientes.
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como un tipo de incumplimiento parcial culposo, retraso culpable en el cumplimiento de la obligación (4). Estos son los
elementos del incumplimiento:
1° ) una obligación válida preexistente.
2.°) el comportamiento anómalo, distinto, total o parcialmente, al previsto en la prestación.
3.°) culpa o dolo (imputabilidad).
4.°) responsabilidad.
5.°) daño.
Respecto del i n c u m p l i m i e n t o inimputable, el a u t o r afirma q u e es aquél debido a caso fortuito o fuerza mayor (5).
Extingue la obligación, sin que el deudor caiga en responsabilidad y sin que el acreedor vea satisfecho su interés. En
cuanto a la mora, se define c o m o el retraso culpable en el
cumplimiento de la obligación. Es preciso que ese retraso
sea i m p u t a b l e al deudor, y que no h a y a p r o v o c a d o el
i n c u m p l i m i e n t o total de la o b l i g a c i ó n (caso de que el
t i e m p o fuera esencial en ella o que haya frustrado el fin de
la obligación). Finalmente, se d a r á n los requisitos del artículo 1.100:
1°) obligación positiva, de dar o de hacer.
2.°) exigibilidad de la deuda, lo que conlleva que la deuda
sea líquida.
3.°) culpabilidad del deudor, en el sentido del artículo
1.101 del Código Civil.
4.°) interpelación del acreedor al deudor, judicial o extrajudicial, que es una declaración de voluntad unilateral,
recepticia.
(4) Art. 1.101 del Código Civil, «quedan sujetos a la indemnización de los
daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».
(5) Art. 1.105 del Código Civil, «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos, fueran inevitables».
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La excepción la constituye la m o r a automática, en la
q u e no es necesaria la interpelación al deudor, sino que, el
r e t r a s o s e p r o d u c e a u t o m á t i c a m e n t e y así:
a) si lo han pactado expresamente las partes, de acuerdo
con la autonomía de la voluntad.
b) cuando la ley lo determine expresamente,
en Derecho mercantil, artículo 63.1.º del Código
que dispone que las obligaciones mercantiles con
plimiento, determinado, empieza la inora al día
su vencimiento, sin intimación.
como sucede
de Comercio
día de cumsiguiente de
c) cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la
designación de la época en que había de entregarse la cosa o
hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer
la obligación (artículo 1.100, número 2.º).
En s i t u a c i ó n o r d i n a r i a , esto es, sin cláusula p e n a l , la
m o r a g e n e r a el d e r e c h o a u n a indemnización, y, siendo la
obligación pecuniaria; consistirá en:
1.a) la que se hubiese pactado.
2°) el pago de intereses, que podrán ser los convenidos o
los legales (el interés legal -artículo 1.108 del Código Civil
(6)- será el que establezca la Ley de Presupuestos Generales
del Estado, y si no, el tipo básico del Banco de España, Ley
de 29 de junio de 1984).
O t r o e f e c t o e x i s t e n t e , es la l l a m a d a perpetuatio obligationis, c o n s i s t e n t e e n q u e e l d e u d o r m o r o s o e r a r e s p o n s a ble de la pérdida de la cosa o imposibilidad de la prestación a u n p o r caso fortuito, p o r p r e s u m i r s e que, de h a b e r
cumplido en tiempo oportuno, no se habría producido tal
p é r d i d a o i m p o s i b i l i d a d , y se l i b r a b a si p r o b a b a q u e la
misma se habría igualmente producido de haber cumplid o . Así, s e d e d u c e d e l n ú m e r o 3 d e l a r t í c u l o 1.096 d e l C ó d i go Civil, «si el obligado se constituye en mora... serán de su
(6) Artículo 1.108, «si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de
dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no
habiendo pacto en contrario, consistirá en el pagó de los intereses convenidos, y a
falta de convenio, en el interés legal».
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cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega», y
del artículo 1.182, «quedará extinguida la obligación que
consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se
perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse
constituido éste en mora».
DIEZ-PICAZO (7), respecto de la cuestión del incumplimiento, entiende que existe una definitiva e insuperable
omisión de la ejecución de la prestación debida en todos
aquellos casos, en que, aun siendo posible una ulterior realización de la prestación, ésta ya no resulta idónea para cumplir las concretas finalidades a cuyo logro la relación obligatoria se dirigía, porque no puede exigirse razonablemente del
acreedor que quede satisfecho con una prestación ejecutada
fuera de los términos o de las condiciones en que la debía
esperar. Así, en modo alguno puede equipararse la imposibilidad sobrevenida al incumplimiento definitivo, y es
oportuno recordar la STS. de 8 de mayo de 1995, ya
comentada en la primera parte, en la que el Tribunal entendió que existió un incumplimiento justificado por imposibilidad, por causas ajenas a la voluntad del deudor, y ello
se calificó como cumplimiento parcial, lo que apoyó la
moderación de la pena y la declaración de improcedencia
de la retención por el vendedor de todas las cantidades
pagadas a cuenta por el comprador (8). En esta sentencia
se distingue, como es de ver, entre ambos términos.
Menciona el caso del término esencial como un supuesto de incumplimiento definitivo, y el caso de que, no
habiendo dicho término esencial, la falta de ejecución o la
imposibilidad de prestación temporal o transitoria se pro(7) DIEZ-PICAZO, Luis, «Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tomo
II. Las relaciones obligatorias». Editorial Civitas, Madrid, 1993. Págs. 567 y
siguientes, 619 a 664.
(8) La imposibilidad sobrevenida consistió en la falta de licencia, lo que
determinó la abstención del cumplimiento de lo específicamente pactado.El
incumplimiento obedeció a causas justificativas que pueden atemperar el juego
de la sanción económica prevista en la cláusula séptima, al socaire del artículo
1.154 del Código Civil, en consonancia a las distintas causas de incumplimiento referidas en el artículo 1.101 del Código Civil...
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longa excesivamente, de modo que se frustra el fin concreto del negocio y no es justa una vinculación indefinida del
acreedor en la relación obligatoria. Finalmente, se clasifica el incumplimiento definitivo de la siguiente manera:
1.°) imposibilidad sobrevenida de la prestación.
2.°) imposibilidad temporal con frustración del fin del
negocio y excesiva prolongación de la inejecución de la
obligación.
3.°) la voluntad inequívoca del deudor de no cumplir.
4.°) la violación de la obligación de la negativa.
5.°) la falta de obtención del resultado de prestación en
las obligaciones de resultado.
La STS. de 12 de febrero de 1993 debe ser interpretada a sensu contrario, esto es, entender su sentido con
referencia al incumplimiento total, al decir «no consta
acreditado que el incumplimiento fuese sólo parcial». Se
trata de un caso eri el que se aplicó la teoría del levantamiento del velo de una sociedad por ejercicio antisocial del
derecho y provocar daños a terceros. No procedía moderación de la pena por cuanto el incumplimiento se entendió
absoluto, por falta de acreditación de que fuese parcial,
requisito ineludible para aplicar el artículo 1.154 del Código Civil. Así pues, se observa que en teoría y en ciertos
casos, el Tribunal Supremo sí niega la posibilidad de
moderación cuando el incumplimiento es total, y pese a
ello, ya se han expuesto un buen número de supuestos en
los que, en aras a la equidad, se rebaja la pena, por estimarla excesiva o desproporcionada, aspecto que, por injusto que sea, no es enmendable vía dicho precepto. En la sentencia mencionada, el recurrente denuncia la infracción
del artículo 1.154, al no haberse producido por la Sala sentenciadora moderación judicial de la cláusula penal, motivo desestimado por cuanto que para que ello tuviera lugar,
era preciso que constara acreditado que se produjo un
incumplimiento tan sólo parcial.
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La mora se define como la situación en que se halla el
deudor retrasado en el cumplimiento cuando, cumplidos
los requisitos necesarios para ello, debe asumir una especial responsabilidad por su retraso.
En términos generales, la mora exige los siguientes
requisitos:
1. Carácter positivo de la obligación.
2. La exigibilidad de la prestación.
3. La liquidez de la deuda.
4. La imputación al deudor del retraso en el cumplimiento.
5. La interpelación o intimación del acreedor, salvo en
los casos en que la ley no lo considere necesario.
Nos interesa, a efectos de la cláusula penal, el caso
en el que la interpelación no resulta necesaria porque el
término es esencial, dies interpelat pro homine. DIEZ-PICAZO (9) se remonta al Derecho Romano, que admitió junto
a los casos generales de mora por interpelación (mora ex
persona) otros que se producían sin ella (mora ex re). Los
casos más típicos de este tipo, eran: la obligación derivada
del delito, el caso del deudor que no es hallado y la obligación a término, en que se consideraba que el vencimiento
del término constituía por sí solo en mora al deudor. Es el
llamado dies interpellat pro homine. Este criterio romanista de que en la obligación a plazo el vencimiento del plazo
determina por sí solo la mora, subsiste en el Código Civil
francés, según el cual el deudor se constituye en mora por
el efecto mismo del convenio, cuando éste implica que él
solo, sin necesidad de ningún otro acto y en virtud únicamente del vencimiento del término, el deudor está en mora
(artículo 1.139 del Code). Asimismo, subsiste en el Derecho
italiano de 1942, donde la mora se produce en las obliga(9) Ob. cit. Págs. 633 y siguientes.
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ciones a plazo sin necesidad de intimación y por el simple
vencimiento del plazo, aunque limitando este efecto a las
obligaciones que deben cumplirse en el domicilio del deudor. En nuestro Código Civil, se han abandonado los criterios de la tradición Romanista y Derecho franco-italiano, y
la regla antedicha no rige. Los casos en los que la mora se
constituye sin intimación ni interpelación al deudor se
enumeran en el artículo 1.100:
1.°) cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
2.°) cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época en que había
de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación.
El autor la analiza, lo que es relevante en este apartado,
y. además, añade ciertos supuestos. Quede claro que el
retardo o mora, por sí solos, no generan incumplimiento
total, sino meramente defectuoso o irregular. La cuestión
estriba en que suelen confundirse, máxime si se interpreta
que el acreedor no tiene por qué tolerar una espera que ya
no satisface igual sus intereses y expectativas, y entonces, se
niega a recibir o a cobrar. Pero lo realmente cierto es que
únicamente el término esencial determina el incumplimiento total y definitivo, como se ha distinguido antes. Y
es éste el que, en su casó, va a impedir la aplicación de la
moderación de la cláusula penal, pese a que, como se podrá
comprobar seguidamente, existe jurisprudencia que dispone; lo contrario, y que modera en casos de incumplimiento
absoluto. No resulta novedosa esta tendencia, puesto que se
tuvo ocasión de analizar que lo mismo sucede en casos que
no giran en torno al tiempo, incumpliéndose, por ejemplo,
el impago de todos los plazos en una compraventa de
inmueble, lo que genera un incumplimiento total; el Tribunal Supremo, en ciertos supuestos, entiende que el cumplimiento es parcial porque se entregó una cantidad a cuenta
o anticipo. En tales supuestos, el resultado depende de que
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se considere que la cláusula garantiza toda la cantidad
debida, incluida la entregada por anticipado, o bien, si
se entiende que la cláusula penal solamente asegura la cantidad aplazada, en cuyo caso, el impago de la misma conllevará un incumplimiento total. Esta es la confusión creada en torno al retraso, la pena y el incumplimiento total.
Véase a continuación, un evidente y claro ejemplo de la
dualidad de posturas existentes al respecto. En primer
lugar, la STS. de 20 de octubre de 1988, en un caso de
contrato de compraventa con precio aplazado, en el que se
hizo entrega de una cantidad inicial de diez millones de
pesetas, y habiéndose ganratizado con una cláusula penal
(que sancionaba con la pérdida de dicha suma) el pago del
resto del precio (ciento setenta millones). El contrato se
resolvió por falta de pago del resto del referido precio, pero
no obstante, la suma a retener se redujo a dos millones de
pesetas. El Tribunal Supremo entendió que la entrega anticipada del precio era una cantidad importante y además,
entre otros extremos, señaló la modificación de las condiciones urbanísticas. Se discrepa puesto que la pena garantizaba la suma aplazada, no todo el precio, por tanto, si no
se satisfizo esa cantidad de ciento setenta millones, se
incumplió totalmente.
Y, en segundo lugar y en oposición a este argumento, la
STS. de 3 de febrero de 1973, sí entiende que la cláusula
penal está asegurando todo el precio, incluida la suma
entregada por anticipado, y calificó como incumplimiento total el hecho de no abonar la suma aplazada, aun
cuando se hubiera entregado una suma inicial.
La cláusula penal puede garantizar el cumplimiento de
cualquier clase de obligación y es un pacto habitual el relativo al caso de cumplimiento retrasado, es decir, el caso de
cumplimiento moroso. Si el deudor no cumple en el tiempo previsto, y las partes han pactado una pena moratoria,
se dará plenamente el supuesto de hecho por el cual la
pena se ha establecido, lo cual hará aplicable la cláusula
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penal, y como se dijo anteriormente, aunque no es un caso
de «cumplimiento parcial o irregular», los Tribunales acostumbran a hacer usp del artículo 1.154 C.C. y moderan la
pena. El supuesto de una pena moratoria es susceptible de
introducirse en este capítulo relativo al incumplimiento
total porque es evidente que, en teoría, no se trata de cumplimiento parcial o defectuoso: se pacta una pena por si el
deudor se retrasa en el cumplimiento y, efectivamente, se
produce un retraso. La afirmación anterior lleva a la conclusión de que se ha producido integramente la previsión
de las partes: el retraso. Esto impide calificarlo de cumplimiento parcial (o irregular) sino que es un caso de incumplimiento total de aquello que se ha previsto como posible:
retrasarse en el cumplimiento de la obligación. Si el deudor se retrasa, no se tratará de un retraso superior o inferior: o hay retraso o no lo hay (pero no «más» o «menos»).
Una de las características de la cláusula penal es su
carácter sustitutivo (otros autores dicen «liquidatorio») de
la indemnización de daños y perjuicios, salvo pacto en contrario, y entonces, se plantea una cuestión capital relativa
a que si la pena es moratoria, ¿es o no compatible con el
cumplimiento de la obligación principal (retrasada)? ¿Es
una vulneración del artículo 1.153.2.°, la petición de cumplimiento (retrasado) y la pena moratoria? (10).
Mi opinión es que la pena moratoria (equivalente al
retraso) supone una indemnización que cubre un factor
temporal o cronológico que las partes han evaluado económicamente, y que se podría denominar «tiempo perdido». El acreedor ha hecho una previsión del perjuicio que
le comportará que el deudor no cumpla a tiempo, y ello
significa que unas simples fracciones temporales han sido
cuantificadas para poder predeterminar el daño que causará la no recepción de la prestación dentro de estos espacio) Art. 1.153.2.°, «Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya
sido claramente otorgada».
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cios temporales. Las partes sustituyen el posible o previsible «tiempo perdido» por un porcentaje o una cantidad
equivalente, de manera que si unen esta cifra con el posterior cumplimiento (retrasado pero todavía posible), resulta la prestación completa (la retrasada y la indemnización
sustitutoria del tiempo «irrecuperable»).
En consecuencia, la pena moratoria no vulnera la prohibición de la petición cumulativa porque no es una demanda
cumulativa. El resultado de solicitar el cumplimiento extemporáneo y la suma representada por la cláusula que sustituye el tiempo que ha pasado (y durante el cual se hubiese debido cumplir) es racional, lógico y evidente, teniendo en cuenta
los presupuestos que lo preceden.
La doctrina española más relevante sobre la pena moratoria debe ser analizada, una vez expuesta tanto la postura
del Tribunal Supremo como la que aquí se mantiene.
MORENO (11) dice que en las obligaciones de dar y en
las de hacer en las que el deudor se constituye en mora, será
efectiva la pena moratoria, aunque el autor menciona el artículo 1.152 como representativo de esta posibilidad, cuando
establece que «...sustituirá la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses, si otra cosa no se hubiese
pactado». Afirma que cuando es necesario fijar el momento
del incumplimiento, la medida más racional y lógica es la de
la institución de la mora, y pone como ejemplo la STS. de
21 de mayo de 1904, la cual declara que el artículo 1.152
está subordinado a la existencia real de mora.
RUIZ VADILLO (12) afirma que respecto de la pena
moratoria, si se trata de una obligación positiva de hacer o
de dar es justamente la mora la que determina la exigibilidad de la pena, y así resulta de la finalidad de la cláusula
penal (estímulo dirigido a que el deudor cumpla con exac(11) MORENO, Fausto. «Cláusula penal». Nueva Enciclopedia Seix. Tomo
IV. Barcelona, 1952. Pág. 198.
(12) Ob. cit. Págs. 400-401.
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titud) y de la relación existente entre los artículos 1.100,
1.108 y 1.152. En las obligaciones positivas de dar o de
hacer, el deudor incurre en mora desde que el acreedor le
exige, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligación (art. 1.100.1.°). Añade el autor, que la pena así
pactada es perfectamente compatible con el cumplimiento
de la obligación y cita las STS. de 31 de mayo de 1958, 3
de mayo de 1956 y 4 de julio de 1971, entre otras (13).
ALBALADEJO (14) manifiesta acertadamente, tal
como se explicó al principio, que si se pacta una pena para
el caso de entrega morosa, se podrá exigir la pena si el
retraso se produjo, y además, si cuando se entregue la cosa
es defectuosa, podrán reclamarse los otros perjuicios o la
indemnización correspondiente, siendo ambas reclamaciones, compatibles. La pena se limita al caso de retraso no
justificado en la conducta de hacer o dar, y entonces, podrá
solicitarse la pena y el cumplimiento (específico o equivalencia).
Existe una teoría que mantiene, a propósito de la pena
sustitutiva de la indemnización por incumplimiento, que
la pena establecida por el retraso es un caso diferente, y se
incluyen en el artículo 1.153.2.°, de forma que las cláusulas de demora no son sustitutivas de la indemnización de
los perjuicios, sino del «tiempo perdido». También se afirma que no es necesaria la intimación del deudor, ya que la
cláusula evita tener que hacerlo y se fija en esta finalidad,
que además, libera de probar los daños, y sólo se deberá
demostrar la existencia del retraso. Efectivamente, lapena
moratoria y la indemnización equivalente al cumplimiento
(o el cumplimiento específico) son compatibles, puesto
que la p e n a moratoria es un complemento de éstos, es
decir, que equivale al «tiempo perdido» o a la parte correspondiente al retraso, lo que sin duda, puede coexistir con
(13) La primera de ellas afirma: «La jurisprudencia declara; compatible exigir la pena por el retraso no justificado y el cumplimiento».
(14) Ob. cit. Pág. 469.
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la suma que representa a otro concepto: el cumplimiento
correcto (o éste mismo, que será enteramente satisfactorio
para el acreedor cuando vaya acompañado de la cantidad
que resarce por el retardo o mora).
BONET y CORREA (15) comenta que en el ámbito de la
construcción es habitual la pena moratoria y que no debe
interpelarse al deudor, lo cual desnaturaliza la cláusula.
ORTI VALLEJO (16) contempla la posibilidad de que la
pena moratoria adopte la forma de un pacto de intereses.
Entonces, existe la posibilidad de que la cláusula encubra
unos intereses usurarios con intención de impedir la aplicación de la Ley de Usura de 1908. Es correcto: el éxito del
resultado depende de la sagacidad del Juez al descubrir el
fraude (sic). La Ley de 1908 es aplicable de manera analógica cuando la pena sea desproporcionada de acuerdo con
las circunstancias del caso.
RODRIGUEZ TAPIA (17) también considera el artículo
1.153.2.° como el precepto que permite fundamentar la
afirmación de que la pena moratoria es compatible con la
solicitud de cumplimiento retrasado o de la indemnización
correspondiente. El Código no exige una atribución expresa de esta facultad, sino «una clara atribución de la citada
facultad al acreedor». No sería posible, por tanto, en caso
de incumplimiento definitivo, que tiene lugar cuando el
término de cumplimiento era esencial y que, una vez
incumplido, provoca la frustración de los intereses del
acreedor (ya no se cumple tarde: se incumple totalmente).
Es por ello que las penas se clasifican en cumulativas, sustitutivas y moratorias, aunque éstas parezcan un subtipo
(15) BONET y CORREA. «Comentario al Código Civil». De las Obligaciones. Cap. III. De las diversas especies de Obligaciones». Ed. Civitas. Madrid.
Págs. 345-347.
(16) ORTI VALLEJO, Antonio. «Nuevas perspectivas de la cláusula penal».
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, octubre de 1982. Págs. 299-301.
(17) RODRIGUEZ TAPIA, José Miguel. «Sobre la cláusula penal en el Código Civil». Anuario de Derecho Civil, XLVI. Fase. II, abril-junio de 1993. Págs.
578-583.
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entre la sustitutiva y la cumulativa (representan el tiempo
perdido y a la vez permiten reclamar la pena y el cumplimiento retrasado, todavía posible). Los daños que se ocasionan al acreedor a raíz del retrasó, quedan sustituidos
por la pena, y el cumplimiento posterior es compatible
porque su cumplimiento está representado por la pena
moratoria.
BLANCO GOMEZ (18), que sintetiza parte de la doctrina italiana en el capítulo sobre la pena moratoria y respecto a la española, se refiere especialmente, a DAVILA y
RODRIGUEZ TAPIA, mantiene la opinión de la acumulación entre pena por retraso y cumplimiento, pena por
retraso e indemnización (si el cumplimiento específico no
es posible) y pena por retraso y resolución ex art. 1.124
C.C. El fundamento lo sitúa en el artículo 1.153.2.°, porque
el precepto permite compatibilizar sin artificios jurídicos
la solicitud de cumplimiento y la pena. Y niega la posibilidad de reducción dé la pena al amparo del 1.154 porque,
aunque el cumplimiento retrasado pueda considerarse
como «irregular», ello no significa que sea susceptible de
reducción. Recuérdese, sobre este punto, que las partes
qué pactan una pena moratoria están sancionando un caso
concreto: el retraso en el cumplimiento de la obligación
principal, y si ésto sucede, la pena debe cumplirse íntegramente y no debe reducirse. En la práctica, estas penas se
califican -cuando el Tribunal ha decidido moderarsecorno penas «exorbitantes».
ESPIN (19) dice que la pena moratoria no impide que
el acreedor exija conjuntamente el cumplimiento de la
obligación principal de la pena. La inserta en el artículo
1.153.2.°, porque la prohibición del precepto va dirigida a
(18) BLANCO GOMEZ, Juan José. «La cláusula penal en las obligaciones
civiles: relación entre la prestación penal, la prestación principal y el resarcimiento del daño». Dykinson, Madrid, 1996. Págs. 94-114.
(19) ESPIN CANOVAS, Diego. «La cláusula penal en las obligaciones contractuales». Revista de Derecho Privado, 1946. Págs. 167-169.
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GEMMA VIVES MARTNEZ
la pena compensatoria, no a la pena que representa los
daños derivados por la falta de cumplimiento temporalmente exacto. Respecto al artículo 1.154, afirma que la
pena establecida para el caso de retraso no es moderable
porque esto iría contra su voluntad (la establecieron justamente para el cumplimiento retrasado, no para el incumplimiento total). Es cierto que si la pena establece para un
caso concreto (retraso) y se verifica, no puede aplicarse el
texto del artículo 1.154 porque dice «cumplimiento parcial
o irregular», y la prestación es retrasada, se da plenamente el supuesto de hecho previsto y debe aplicarse toda la
pena ya que las partes querían que el deudor cumpliese
esto en caso de observar una conducta morosa. Ahora
bien, la jurisprudencia ha moderado las penas moratorias.
La razón es estrictamente de justicia, pero no encaja en el
Derecho Positivo: atendidas las circunstancias del caso, la
posible excesividad de la cláusula, la importancia global
del retraso y una particular calificación de este retraso
como «cumplimiento defectuoso o inexacto», la pena se
modera en determinados casos.
DIEZ-PICAZO (20) menciona el artículo 63 del Código
de Comercio como una de las excepciones legales, que, respecto de las obligaciones mercantiles, establece que los
efectos de la morosidad en los contratos que tuvieren día
señalado para su cumplimiento, comenzará al día siguiente de su vencimiento.
En segundo lugar, la mora es automática si así lo disponen las partes, de modo previo al vencimiento, pactando
que el retraso conlleva la automática caída en mora.
Cabría entender que el pacto de una cláusula penal es de
este tipo, en el sentido, de que una vez establecida, si el
supuesto de hecho para el que se dispuso (el retardo) se
produce, se incurre de modo automático en mora. En otro
orden de cosas, cuando la época del cumplimiento de la
(20) Ob. cit. Págs. 634-635.
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
obligación aparece como «esencial», atendidas las circunstancias y la naturaleza de aquélla, se produce también la
mora automática: es el negocio a fecha fija, término esencial. El factor tiempo adquiere carácter integrante de la
prestación y de su cumplimiento. El autor realiza una
importante aclaración en tales casos, en que el término es
esencial, no cabe aplicar el artículo 1.100.2.° porque pasado el término, la prestación no es ya posible y así, no habrá
mora. Se puede añadir, que será un incumplimiento definitivo (21). Así pues, cabe distinguir:
1.°) término esencial, que si se incumple, conlleva
incumplimiento definitivo.
2.°) término no esencial pero asegurado mediante
cláusula penal, en cuyo caso se incurre en mora de modo
automático, una vez producido el supuesto de hecho para
el cual la pena se acordó. Se podría incardinar en el artículo 1.100.2.°, interpretando una voluntad tácita o implícita ¡de las partes de que la mora sea automática, y que es
posible junto al pacto expreso antes expuesto. Será una
prestación urgente en la intención de los contratantes, a
tenor de su naturaleza y circunstancias, pero sigue siendo
útil tardíamente, caso en el que se pedirá el cumplimiento
y la cláusula penal, o caso de no existir la misma, la correspondiente indemnización.
Finalmente, se hallan los casos de obligaciones derivadas de delito, conclusión a la que el autor llega a través de
la interpretación del artículo 1.185, donde las deudas procedentes del delito o falta sólo eximen al deudor en los
casos en que haya existido oferta de pago al acreedor. Y, el
caso relativo al deudor que declara no querer cumplir, tampoco recogido en el Código Civil, exoneraría al acreedor de
la intimación o interpelación y constituirá al deudor en
(21) El típico caso del traje encargado al sastre para cierto día, pasado el
cuál, la entrega carece de sentido, y entonces, el sastre ya no estará en mora sino
qué habrá incumplido totalmente.
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m o r a de m o d o automático, de a c u e r d o c o n el principio de
b u e n a fe.
El a u t o r a ñ a d e el supuesto relativo a la declaración del
d e u d o r de no q u e r e r cumplir (22), del artículo 1.219 del
Código Civil italiano, lo q u e exonera al acreedor de la intim a c i ó n y constituye al d e u d o r declarante en m o r a , derivado t o d o ello de la regla de la b u e n a fe, al ser inadmisible
q u e un d e u d o r q u e ha declarado en ese sentido se oponga
luego a ser considerado c o m o m o r o s o .
Será relevante destacar, c o m o es lógico, q u e el retraso
genera la obligación de i n d e m n i z a r los d a ñ o s causados, a
t e n o r del artículo 1.101 del Código Civil, p r e c e p t o que se
excluye desde el m o m e n t o en el q u e las partes a c u e r d a n
que se i m p o n g a u n a cláusula penal equivalente al tiempo
perdido.
Por su parte, O'CALLAGHAN (23) afirma que no cabe la
modificación judicial si la obligación se incumplió totalmente, pero t a m p o c o cabe si el incumplimiento parcial era
el precisamente previsto en la cláusula penal, y ofrece el
ejemplo del retraso en el cumplimiento de la obligación
principal, que es el típico cumplimiento defectuoso, y que en
caso de que la cláusula penal se hubiera previsto expresam e n t e p a r a el retraso, no cabrá modificación judicial de la
pena. Destaca la STS. de 13 de m a r z o de 1987 que contempla la cláusula penal impuesta a un caso de retraso en
contrato de obra, y afirma «previsión, frecuente dentro del
ámbito de la construcción, de pena convencional cumulativa
que cumple por definición una función verdaderamente penal
y sancionadora para el caso de retraso imputable al contratista...sin que...quepa argumentar la necesidad de interpelación o
intimación de la mora, so pena de desnaturalizar en el caso
presente las cláusulas contractuales consagradas a la fijación
de un término esencial para la ejecución y entrega de las obras
(22) DIEZ-PICAZO, ob. cit. Pág. 635.
(23) O'CALLAGHAN, ob. cit. Pág. 129.
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y de ignorar los efectos que se operan y producen con la llegada : del término o plazo señalado al efecto». Coincide con
ALBALADEJO, y viene a corroborar la opinión que desde
aquí se mantiene y que se expuso al principio de este capítulo: la pena moratoria no es moderable porque está prevista para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular,
cuando él mismo, efectivamente se produce.
II. SIGNIFICADO DE LA PENA DETERMINADA
PARA MORA O RETRASO EN CIERTOS
CONTRATOS
1) En especial, el contrato de obra. Problemas
planteados
Este tipo contractual es el que ofrece una mayor riqueza de matices y argumentos en orden a examinar las funciones de la pena moratoria. No obstante, hasta este
momento, se ha tenido ocasión de introducir el tema y de
extraer y adelantar la postura del Tribunal Supremo que,
seguidamente, va a exponerse de manera más minuciosa.
La STS. de 27 de noviembre de 1987 analiza un
supuesto de contrato de obra, su resolución y la correspondiente reclamación de cantidad. No sé trata de un caso de
pena pactada para la mora o retraso, sino de cláusula penal
representativa del lucro cesante. Sin embargo, se inicia este
apartado con su estudio, porque revela la ausencia de uniformidad que se va a intentar demostrar, ya que en el referido contrato de obra se produjo un incumplimiento total
y en cambio, se moderó la pena. Análogamente a lo que
sucede en el caso de la pena moratoria, tuvo lugar plenamente el supuesto de hecho para el que la cláusula se había
previsto, lo que en pura lógica, debería impedir la modificación de la pena, pero, curiosamente, la misma sí se moderó. Ello reafirma aún más el argumento de que el Tribunal
Supremo, pese a qué se dé de manera absoluta el supuesto
o hipótesis para el que las partes han fijado una cláusula
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