la publicación - Garrido Abogados

NOTA TÉCNICA
MERCANTIL
DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO POR NO DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS
MAYO 2012
Al encontrarnos dentro del periodo de aprobación de cuentas anuales, hemos considerado conveniente
recordar que, desde el 2 de octubre de 2011, está en vigor la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma
parcial de la Ley de Sociedades de Capitales y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, que supuso la inclusión de un nuevo supuesto de
derecho de separación del socio en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en concreto, el derecho de
separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos (artículo 348 bis LSC).
En la presenta nota se analiza brevemente en qué consiste este concreto derecho de separación y sus
importantes implicaciones en relación con la aprobación del resultado contable y su aplicación en las
sociedades de capital.
DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN CASO DE FALTA DE
DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS.
Hasta la entrada en vigor del artículo 348 bis LCS, el reparto de dividendos estaba supeditado a su
aprobación por mayoría en junta general, sin ningún tipo de derecho para el socio minoritario que votase en
contra del acuerdo de no reparto de dividendos. Si bien es cierto que la jurisprudencia venía reconociendo
con cierta frecuencia el carácter abusivo de aquellos acuerdos sociales que sistemáticamente y sin
justificación negaban el reparto de dividendos, no reconocía en estas situaciones un derecho del socio a la
separación.
Actualmente, este artículo establece que en sociedades no cotizadas, constituidas hace más de cinco años,
cualquier socio podrá exigir el reparto de un mínimo del beneficio social o, si este reparto no es aprobado,
ejercer legítimamente su derecho de separación, obligando a la sociedad a adquirir o amortizar sus
participaciones.
Las principales características configuradoras de este supuesto de derecho de separación del socio son las
siguientes:
Las sociedades afectadas por la ley son todas las sociedades de capital no cotizadas, ya sean
de nueva creación o existentes antes de la entrada en vigor de esta ley, y con al menos cinco
años de existencia.
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El dividendo mínimo que debe repartirse ha de ser un tercio de los beneficios propios de la
explotación del objeto de la sociedad correspondientes al ejercicio social precedente y que
sean legalmente repartibles.
El socio ha de realizar una declaración expresa de su voluntad a favor del reparto de
dividendos.
La Junta General podrá negarse a distribuir el dividendo pero el socio que hubiera votado a
favor de dicha distribución podrá ejercitar el derecho de separación en el plazo de un mes
(declaración expresa de la voluntad de reparto) desde la celebración de la Junta en la que se
adoptó dicho acuerdo.
Así, en una sociedad no cotizada constituida desde hace más de cinco años, cualquier socio que vote a
favor de la distribución de dividendos, siendo rechazada ésta o aprobada en un importe inferior a un tercio
de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y
legalmente repartibles, tendrá derecho a ejercitar en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta su
derecho de separación.
DIVIDENDO MÍNIMO REPARTIBLE.
La Ley establece que el dividendo mínimo repartible ha de ser un tercio de los beneficios propios de la
explotación del objeto de la sociedad correspondientes al ejercicio social precedente y que sean legalmente
repartibles.
El órgano de administración debe realizar un cálculo específico de los referidos “beneficios propios de la
explotación del objeto social”, puesto que quedan excluidos del cómputo los beneficios extraordinarios.
Debe tratarse de beneficios repartibles con los requisitos para la aplicación de resultados previstos en la
ley.
En ningún caso formarán parte del cómputo las reservas disponibles por aplicación de resultados de
ejercicios anteriores.
IMPLICACIONES ECONÓMICO-FINANCIERAS PARA LA SOCIEDAD.
En el caso de ejercicio legítimo del derecho de separación por no distribución de dividendos, la sociedad
está obligada a adquirir las acciones o participaciones a un valor razonable, de ahí la enorme importancia
de tener en consideración el artículo 348 bis de la LSC, en relación con la formulación de las cuentas
anuales y la aplicación del resultado.
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El derecho de separación es ejercitable por el socio con independencia del contexto accionarial y de la
situación financiera de la sociedad ya que el artículo no contempla que se pueda excluir este derecho de
separación por razones de interés social (por ejemplo falta de liquidez de la sociedad).
En cuanto al valor razonable, este se determinará de común acuerdo entre sociedad y socio. En su defecto,
será determinado por un auditor de cuentas designado por el Registrador Mercantil y cuyos honorarios
pagará la sociedad. El auditor emitirá su informe de valoración en el plazo de dos meses desde su
designación. La sociedad habrá de realizar el pago en el plazo de dos meses desde la recepción del citado
informe.
No obstante, el artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil permite que los estatutos sociales
establezcan los criterios y sistemas para determinar el valor razonable de las participaciones sociales,
siempre que el acuerdo haya sido adoptado por unanimidad. En este sentido, la Dirección General de los
Registros y del Notariado dice, en consulta núm. 2490, de 28 de enero de 2012, que en base al principio de
autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones
sociales, siempre que respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y
objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien
justipreciado.
OTRAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA EN RELACIÓN CON LA
APROBACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS.
Asimismo, en relación con la aprobación de la distribución de dividendos, habrán de tenerse en cuenta las
siguientes cuestiones:
El artículo 273 de la LSC. Este artículo establece que sólo podrán distribuirse dividendos una vez
cubiertas las atenciones previstas por la Ley (reserva legal) o los Estatutos (reservas estatutarias)
y siempre que no existan pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que el patrimonio neto de
la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, ya que en este caso el beneficio se ha
destinar a compensar dichas pérdidas.
Aplicación del cociente de un tercio sobre el importe neto, una vez deducido el impuesto de
sociedades a la cifra antes obtenida.
La constitución de reservas estatutarias aprobadas con posterioridad a la entrada en vigor del
artículo 348 bis, así como el cambio de políticas contables o la realización de reestructuraciones
societarias o financieras tendentes a minorar el beneficio a distribuir y sin otro motivo que no sea
este pueden provocar impugnaciones de tales acciones.
La conciliación de este artículo con los posibles compromisos adquiridos con bancos en los que se
haya pactado restricciones al reparto de dividendos y revisar en estos casos si existen
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compromisos de hacer y no hacer firmados por los socios o constitución de prenda a favor de
dichos bancos que impediría un conflicto con la ley.
En el caso de sociedades cuyo capital esté integrado por varias clases de acciones o
participaciones con derechos distintos y en las que existe un dividendo privilegiado, habrá que
buscar soluciones concretas para evitar el conflicto con este artículo.
En cuanto a la posibilidad de renuncia a este derecho de separación por el socio, entendemos que no se
podrá realizar mediante un pacto estatutario por tratarse de un derecho individual de cada socio.
Recomendamos que el mismo se realice bien mediante suscripción de un pacto parasocial con el resto de
socios, bien mediante renuncia individual y unilateral frente a la sociedad.
CONCLUSIONES.
Sin duda, este nuevo supuesto de derecho de separación supone una legítima protección para los
intereses económicos de cualquier socio, puesto que reconoce su derecho a obtener ganancias de forma
efectiva.
En concreto, y en relación con los socios minoritarios, supone un mecanismo de desbloqueo de situaciones
que, con anterioridad, eran resueltas –de forma poco satisfactoria por su lentitud y las dificultades para
determinar el pago de dividendos– por los órganos jurisdiccionales, que venían declarando con frecuencia
el carácter abusivo de aquellos acuerdos sociales que sistemáticamente y sin justificación negaban el
reparto de dividendos.
Así, este nuevo derecho de separación elimina una de las principales causas de conflictividad en las
sociedades, puesto que si bien no establece una total obligación de reparto de dividendos, sí obliga a
compensar al socio que ha votado a favor de dicho reparto cuando este no ha sido aprobado, mediante la
adquisición por la sociedad de sus participaciones o acciones.
Desde el punto de vista de la sociedad, en el caso de que no sea asumible o deseable el impacto
económico-financiero que puede suponer el ejercicio de este derecho por los socios, es de suma
importancia a la hora de proponer la aplicación del resultado correspondiente al ejercicio 2011 –o ejercicios
anteriores pendientes de aprobación– y su votación por la Junta de socios, tener en consideración la
existencia de este derecho y calcular y aprobar el importe mínimo objeto de distribución que establece la
ley (1/3 del beneficio propio de la explotación del objeto social), con el objeto, en su caso, de evitar el
ejercicio de dicho derecho de separación.
Así, si en el momento de la votación de la aplicación el resultado, uno o varios socios manifiestan que se
recoja de manera expresa su voto a favor de la distribución del dividendo, se habrá de valorar por el resto
de socios que votan en contra y que cuentan con mayoría suficiente para rechazar la distribución, el coste
que podría implicar para la sociedad la adquisición de las participaciones del socio que solicita la
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distribución ante un eventual ejercicio de su derecho a la separación por no distribución de dividendos, y
replantearse, en algunos casos, la conveniencia del sentido de su voto.
Si en la sociedad existe o ha existido algún tipo de conflicto entre socios y se han obtenido beneficios,
aconsejamos tanto en relación con la propuesta de aplicación del resultado como con la votación del
mismo, un asesoramiento previo con el objeto de planificar la estrategia mercantil a seguir y evitar
situaciones de riesgo para la sociedad.
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