Foro de Derecho de Consumo, Condiciones Generales de la

FORO DERECHO DE CONSUMO, CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y PUBLICIDAD ILÍCITA
Foro Derecho de Consumo, Condiciones Generales de
la Contratación y Publicidad Ilícita
Conclusiones de la Sesión 19 de noviembre de 2007: Condiciones generales de
contratación y cláusulas abusivas
Ponentes: Francisco Redondo Trigo y Javier Ramírez Iglesias
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Comenzó la sesión con el análisis del carácter contradictorio de dos sentencias, la primera dictada por el
Juzgado de lo Mercantl número 1 de Málaga (Sentencia 142/06) y, la segunda por el Juzgado de lo Mercantl
número 7 de Madrid (Sentencia 230/2006). Ambas sentencias versan sobre el tema de las condiciones
generales de contratación y la consideración de cláusulas abusivas en el ámbito de la navegación aérea.
En la primera de las sentencias se ejercitó una acción individual de nulidad de las condiciones generales de la
contratación, en contra de la empresa Spanair, S.A., respecto de un contrato de reserva de billete de avión
realizado a través de Internet. En la sentencia se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula que contene
una condición de reserva denominada “Cargos por emisión de billetes” por medio de la cual, se cobró un cargo
de trece euros. La sentencia precisa lo que se debe de entender por tarifa aérea, a la luz del Reglamento
2409/92/CEE, resaltando que el cargo por emisión de billete debe considerarse como un concepto integrado en
el término “tarifa aérea”.
Lo esencial de la sentencia se encuentra en los apartados 22 y 24, donde se esgrimen los argumentos
tendientes a demostrar si existe o no, una cláusula abusiva. En estos apartados, la sentencia analiza si se da un
desequilibrio en las contraprestaciones en los términos del art. 3.1 de la Directva 13/93/CEE. Asimismo
determina aplicable el art. 8 de la LCGC que prevé la nulidad para aquéllas cláusulas contrarias a normas
imperatvas o prohibitvas que perjudiquen al adherente y el art. 10 bis de la LGDCU, que concibe como
cláusula abusiva las estpulaciones no negociadas individualmente y que causen un perjuicio al consumidor.
Tras este estudio, señala que el contrato ha sido celebrado con un consumidor, que el cargo por emisión de
billetes se trata de una estpulación no negociada individualmente e impuesta en el contrato de adhesión por la
compañía aérea, lo que acredita un desequilibrio, dado que sólo determina el pago de los gastos de emisión sin
indicar la prestación que se otorga. En consecuencia, el fallo estma la demanda en su totalidad, declarando la
nulidad de la cláusula del cargo por emisión de billete por considerarse abusiva.
El argumento central de la sentencia se basa en determinar el carácter abusivo de la cláusula de cargo por
emisión de billete, únicamente en relación a la existencia de un claro desequilibrio de las prestaciones entre las
partes. No obstante, debió dar mayor cabida a la aplicación del art. 92 de la Ley 48/1960 sobre Navegación
Aérea, que determina que en el contrato del transporte de viajeros, el transportsta extenderá
inexcusablemente el billete de pasaje que deberá contener lugar y fecha de emisión, nombre y dirección del
transportsta, punto de salida y destno, nombre del pasajero, clase y precio del transporte, fecha y hora del
viaje, la indicación sumaria de la vía a seguir, así como de las escalas previstas.
En cuando al carácter contradictorio de la Sentencia 230/2006 con la anterior resolución: este caso se resolvió
una demanda interpuesta por FACUA en contra de Iberia, Spanair, S.A., y Air Europa, S.A.U. Se promueve una
acción colectva de cesación, a efecto de suprimir de forma genérica las cláusulas de cargos por emisión de
billetes por considerarse abusivas.
En el mismo sentdo que la anterior sentencia, se analizó la cláusula considerada abusiva de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 8 de la LCGC y del art.10 bis de la LGDCU. No obstante, a diferencia de la anterior, se
afrma que, si bien la cláusula de adhesión debe de ser controlada legal y judicialmente, también lo es que, el
control no puede extenderse a las cláusulas que defnen el objeto del contrato. Asimismo, citando el art. 4.2 de
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la Directva 93/13/CEE, se determinó que no quedan sometdas al control de contenido las cláusulas que se
referan a elementos esenciales del contrato, como lo es, la adecuación entre precio y retribución con los
servicios proporcionados. Finalmente, se estma que conforme al art. 92 de la Ley 48/1960, la cláusula en
cuestón se refere a una obligación esencial del contrato de transporte aéreo, en relación con la emisión del
billete, lo que incluye la plasmación por escrito del billete, además de un conjunto de servicios ofrecidos por la
compañía aérea en relación con la información, reserva, forma de pago, etc. En consecuencia, desestma la
demanda, concluyendo que la mencionada cláusula no tene carácter abusivo.
En relación con la sentencia referida, resulta innecesario estudiar la facultad del juzgador para determinar si
existe una adecuación entre precio y retribución al consumidor con los servicios que se proporcionan en
contrapartda, pues el art. 4.2 de la Directva 93/13/CEE establece claramente que la apreciación del carácter
abusivo de las cláusulas no se referirá a la defnición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre
precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartda, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. No
obstante, se aduce que la sentencia obvia el análisis del Considerando 19 de la citada Directva que ordena que
respecto de cláusulas que no describan el objeto principal ni se referan a la relación entre calidad y precio, se
permitrá apreciar el carácter abusivo teniendo en cuenta estos elementos.
La segunda intervención se refrió, en primer lugar, a una posible revisión al acervo comunitario respecto del
concepto de cláusulas abusivas. Revisión en donde sería conveniente prever, entre otras cuestones, la
extensión de dicho concepto de carácter abusivo a condiciones que hayan sido negociadas de forma individual,
el posible establecimiento de una lista de cláusulas prohibidas o “negras” y otra lista de cláusulas que se
presuman abusivas salvo prueba en contrario o “grises”, así como ampliar el ya mencionado concepto de
carácter abusivo al objeto del contrato y al precio.
En segundo término, se hizo presente que con el creciente uso y desarrollo de las nuevas tecnologías, el
consumidor se enfrenta a nuevas formas de contratación y, consecuentemente a sus cláusulas generales. De
esta manera, cabe cuestonarse a partr de qué momento el consumidor está ante un contrato cuando realiza
transacciones en una página web o, incluso, a partr de qué momento puede considerar que una página ha
incorporado una cláusula que se puede considerar abusiva.
Con las nuevas formas de contratación, el consumidor se encuentra contnuamente ante nuevas situaciones,
como por ejemplo, los casos en que en la compra de un programa o “sofware” se le sujeta a los términos de la
licencia de uso, considerándose que la sola utlización del mismo se entenderá como una aceptación tácita de
dichos términos o, que de no aceptarse, éste deberá devolver el programa para que se le reembolse el importe.
Las nuevas formas de contratación incluyen contratos con licencias de diversos tpos entre las que se
encuentran las denominadas “shrink-wrap” utlizadas por programas como Adobe, “browse-wrap” utlizadas
por programas como Netscape o “clic-wrap” utlizadas por programas o buscadores como Google. La
problemátca principal surge cuando el usuario no es realmente consciente de las condiciones generales de
contratación a las que se adhiere al utlizar este tpo de contratos.
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Dentro del marco normatvo que regula esta materia se encuentra la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales
de Contratación que en su art. 5.3 ordena que el contrato deberá de garantzar al adherente una posibilidad
efectva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración. Asimismo en su art. 5.4 refere
que en los casos de contratación telefónica o electrónica se deberán aceptar todos y cada uno de los términos
del contrato sin necesidad de frma convencional, debiéndose enviar de forma inmediata al consumidor
justfcación escrita de la contratación efectuada. Por su lado, el Real Decreto 1906/1999, las Leyes 7/1996,
34/2002 y 22/2007 han realizado arduos esfuerzos por intentar una efectva comunicación de las condiciones
contractuales al consumidor.
En este contexto, ha surgido el proyecto de Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información que
modifca a la Ley 34/2002, en especial su art. 27. El proyecto pretende que antes de iniciar un procedimiento
de contratación, se establezcan técnicas adecuadas al medio de comunicación utlizado que de forma
permanente, fácil y gratuita proporcionen información clara, comprensible e inequívoca a la sociedad de la
información respecto de la celebración y formalización del contrato con el prestador de servicios.
Iniciado el debate, se refexionó sobre el carácter general del principio de irretroactvidad de las normas
respecto del cual se indicó que de forma excepcional puede haber cierto grado de retroactvidad de las
disposiciones o normas aclaratorias en protección al consumidor frente a cláusulas abusivas en relación con la
Ley 44/2006. Asimismo, se citó la tendencia de la jurisprudencia a utlizar un concepto no positvizado:
“cláusula sorpresiva”, término que se defnió en la sentencia de 17 de octubre de 2007 dictada por el Tribunal
Supremo, Jurisdicción civil; número de procedimiento: 3937/2000, que ordena que se califcará como
sorpresiva aquélla cláusula que de acuerdo con las circunstancias y con la propia naturaleza del contrato,
resulte tan insólita que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia.
Se habló de la investgación realizada por la Comisión Europea en el mes de septembre del presente año
a las páginas web de líneas aéreas, de donde se concluyó que más del 50 por ciento de los sitos web presentan
irregularidades en relación con la indicación de tarifas, términos del contrato y claridad en las condiciones
propuestas. Se dijo que las compañías serán contactadas por las autoridades y se les pedirá que clarifquen o
modifquen sus práctcas en un período de cuatro meses. Aquellas que no lo hagan, podrán enfrentarse a
acciones legales en su contra, que podrían terminar en multas o en el cierre de sus sitos web.
Por otro lado, se discutó el caso en que en una oferta hecha por internet exista un error en el precio, caso para
el cual se aportó como posible solución, que el vendedor que comete el error es sobre quien recae el deber de
acreditar que el comprador podía tener conocimiento de que el precio no podía ser, por ilógico o absurdo.
Asimismo, se comentó el caso en que algunos programas de “sofware” o páginas web ofrecen la descarga de
programas o contratación de servicios mediante la adhesión a cláusulas generales de contratación, sin informar
previamente al usuario de su contenido o, informándolo de forma engañosa al colocarlas en zonas poco visibles
o difciles de identfcar en la propia página, cuestón que se dijo, viola las normas de la legislación vigente en
materia de protección al consumidor. También se habló de la necesidad de establecer normas claras para
diferenciar una oferta de una invitación a aceptar una oferta, pues éste últmo concepto es muy utlizado, sobre
todo en derecho anglosajón.
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