capitulo segundo el supuesto de cumplimiento parcial o irregular

CAPITULO SEGUNDO
EL SUPUESTO DE CUMPLIMIENTO
PARCIAL O IRREGULAR
I. EL CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR Y
EL ARTÍCULO 1.154
1) Delimitar ambos supuestos
Como sostiene ALBALADEJO (1), lo primero que debe
destacarse es que si la pena se ha pactado para cierto tipo
de cumplimiento parcial o irregular, nunca procederá la
moderación, habida cuenta de que la hipótesis para la que
la cláusula penal se ha pactado, se ha producido íntegramente. El Tribunal Supremo, como se ha expuesto anteriormente, aun cuando no lo establezca de manera expresa, modera las penas previstas precisamente para cierto
tipo de cumplimiento parcial o irregular (cumplimiento
moroso, por ejemplo). En un correcto sentido, y sin perjuicio de analizar la jurisprudencia contraria en el momento oportuno, son ejemplificativas las Sentencias de la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.a, de 1
de septiembre de 1997 y de la Audiencia Provincial de
Girona de 2 de enero de 1997. La primera de ellas, contempla una cláusula penal pactada para caso de retardo en
el cumplimiento de la obligación principal, que fue moderada por el Juzgado de Primera Instancia, y revocada por
la Sala, que entendió que no procedía la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil. Así, la sentencia dispone que
...la jurisprudencia ha declarado que la interpretación de las
(1) Ob. cit. Pág. 484-485.
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GEMMA VIVES MARTINEZ
cláusulas penales ha de inspirarse en criterios restrictivos
(SSTS. 10 junio 1969, 10 noviembre 1983)...también ha
declarado que el art. 1.154 contiene una regla de aplicación
imperativa para el Juez («modificará») —SSTS. 3 febrero
1973, 6 octubre 1976, 13 junio 1984...—. La Sala relaciona el
citado precepto con el 1.152 para establecer que se busca
una reducción equitativa de la pena en el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la prestación principal
cuando se pactó la cláusula para el incumplimiento
total. Asimismo, afirma que una cosa es que el art. 1.154
imponga la necesidad de someter la pena a un juicio de equidad y otra distinta que éste deba concluir necesariamente
con un reducción de aquélla...Ello sólo procederá cuando lo
impongan las circunstancias concurrentes —SSTS. 10 mayo
1989, 3 octubre 1989, 27 julio 1993, 9 septiembre 1996...-.
En el caso planteado, ninguna razón de equidad justificaba la moderación de la pena, que se estableció como medio
corrector de anomalías funcionales de un contrato en el
que el tiempo de cumplimiento de las prestaciones «fue
elevado a factor trascendente por la común voluntad de las
dos sociedades contratantes».
La segunda de las Sentencias citadas, igualmente se
refiere a la improcedencia de la moderación cuando la
pena se ha establecido para el preciso cumplimiento parcial o irregular. Se trata de una compraventa civil con una
pena que daba derecho al vendedor a retener y hacer suya
la suma recibida a cuenta del precio al contratar y las
obras ejecutadas por los compradores en el local. La pena
se dispuso para el caso de impago del precio aplazado en
los plazos en que deban hacerse efectivos, lo que conllevará la resolución del contrato y dará derecho, como se ha
dicho, a la no devolución de las sumas entregadas a cuenta, retenidas en concepto de indemnización de daños por
incumplimiento de contrato. El Juzgado declaró la resolución y además, moderó la suma a retener al 30%. La Sala,
entiende que tiene razón la actora cuando esgrime en su
primer motivo la indebida aplicación del artículo 1.154 del
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Código Civil, al haberse hecho uso de la moderación equitativa de la pena, cuando no ha habido un cumplimiento
parcial, sino un incumplimiento total del pago del precio,
caso en el que no se admite la moderación judicial de la
pena. Así pues, la sentencia afirma que el derecho de vendedor a quedarse con las obras de carácter fijo e instalaciones introducidas por los compradores en el local, no es susceptible de moderación judicial...ello infringiría lo dispuesto
en los artículos 1.123 y 1.126.6° del Código Civil, reguladores de la retroacción de efectos, producida por la resolución
contractual, en relación con las cosas que las partes deben
restituirse a fin de reponer el estado jurídico anterior a esa
resolución y que el pacto en cuestión no hace más que explicitar. Las partes deben pactar libremente una cláusula
penal para el caso de incumplimiento total y absoluto. La
finalidad es siempre de estimular al deudor a que cumpla
exactamente aquéllo que ha prometido al acreedor. Si se
contempla una cláusula penal pura, no habrán hecho ninguna referencia a los daños, que serán reclamables de conformidad con las reglas ordinarias y «ope legis», y si es una
cláusula penal no pura, sustituirá los; daños y perjuicios y,
en principio, y salvo pacto contrario, actuará como límite
de la indemnización. En síntesis, han pactado una prestación determinada, accesoria y con causa típica y autónoma
para un supuesto determinado, principal y con causa típica e igualmente autónoma: establecimiento de la cláusula
penal en previsión de que se produzca un incumplimiento
total. Entre la exigencia de la pena y la premisa de la cual
trae la causa, hay un aspecto jurídico merecedor de análisis: el incumplimiento y sus variantes. ¿Cuándo hay cumplimiento exacto, íntegro, regular? ¿Cuándo se puede decir
que es un cumplimiento parcial? ¿Cuándo se trata de un
cumplimiento irregular?. No se puede olvidar tampoco que
las partes pueden haber establecido la pena para el caso de
retraso, y será una pena moratoria, perfectamente compatible con la solicitud de cumplimiento íntegro de la prestación principal (ya sea específicamente o por equivalen271
GEMMA VIVES MARTINEZ
cia), sin q u e ello se considere u n a vulneración de la prohibición de a c u m u l a r «pena y c u m p l i m i e n t o total». El motivo es que la p e n a m o r a t o r i a equivale al «tiempo perdido»
y, salvo q u e al r e t r a s o le siga un verdadero incumplimiento total ( p o r q u e se frustre la finalidad del c o n t r a t o o a
causa de u n a espera r a z o n a b l e se convierta en intolerable),
s i e m p r e es compatible, p o r su p r o p i a naturaleza, c o n el
c u m p l i m i e n t o a ú n posible de la obligación principal.
La ejecución parcial de la obligación principal ocurre
necesariamente después de pactar la pena, y r e s p o n d e al criterio fundamental del interés del acreedor en la correcta realización de la obligación principal. El h e c h o previsto
(incumplimiento total) no se ha producido tal c o m o se había
previsto, y cabalmente, ello debería impedir la solicitud de
u n a pena predeterminada p a r a una realidad que no ha tenido lugar. E s t i m o q u e la modificación judicial de la cláusula
penal tiene, en principio, varios aspectos a destacar:
1°. Es «moderación, modificación, reductibilidad» judicial porque la equidad es potestad soberana de Jueces y Tribunales. Consiste en aplicar el principio general de Justicia a
un caso concreto de la realidad, individualizándola, ponderando los elementos en juego, midiendo las previsiones de las
partes, que pueden convertirse en injustas o inadecuadas de
acuerdo con las nuevas circunstancias ocurridas.
2. °. Trata de salvar el escollo u obstáculo entre la realidad
y la previsión: entre el supuesto de parcial ejecución de una
obligación y la sanción prevista para la no ejecución de la
misma
obligación.
3.°. Siempre se está, en tales casos, ante el mismo supuesto: el cumplimiento parcial o irregular, referidos a la falta de
«cantidad» o de «calidad» en el desarrollo de la obligación.
4. °. Asimismo, se llevará a cabo (cuando sea procedente,
obviamente) una reducción, y es éste el verdadero sentido de
«moderar o modificar» en Derecho español. Esto significa
que nunca se podrá aumentar la pena que el Juez considere
irrisoria o ridicula: está permitido en Derecho francés e italiano, pero no en el nuestro. Se analizó en su momento una
vía para evitar resultados clamorosamente injustos cuando,
por un cambio de circunstancias o falta de previsión, los
daños son mucho más cuantiosos que la suma representada
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
por la pena, y es la de aceptar una demanda de la parte de
daños no cubierta por la pena de conformidad con las reglas
generales y previa prueba de la existencia del daño y su cuantía, siempre que se haya convenido un pacto con esta finalidad que salve las limitaciones del artículo 1.152:1.º del Código Civil.
Ello debe admitirse por respeto al principio de tutela de
la parte más débil, la equidad de la relación (manifestada
en buscar su equilibrio) y el cambio sufrido por el Derecho
en todos los países europeos, que conduce desde una perspectiva subjetiva a una objetiva. Debe tenerse presente la
existencia de un Mercado Común Europeo que provoca la
proliferación de la contratación en masa y que exige una
regulación unitaria de las cláusulas penales.
Si lo que se garantizaba, como prestación principal,
era la puntualidad en el cumplimiento de la obligación y
ésta se cumple con retraso, se incumple totalmente si el
término era esencial y tampoco será de aplicación el 1.154.
En el supuesto de que se haya prometido determinada
prestación (de hacer, no hacer, o dar) y que se lleve a cabo
con retraso, pero si la pena no sancionaba la demora;
entonces, en rigor, podrá ser moderable. Remarcaré lo
siguiente:
Primer supuesto. El deudor D se compromete a entregar 100 toneladas de cemento el día 3 de enero de 1996.
Las entrega un mes después de finalizar el plazo. Pactan
una cláusula penal para caso de que no entregue el
cemento comprometido, y el resultado es que éste se entrega con retraso (y el plazo no era esencial). Podrá moderarse la pena, porque se estará ante un cumplimiento defectuoso (no cumple el requisito de la temporaneidad).
Segundo supuesto. El deudor D se compromete a
entregar 100 toneladas de cemento el día 3 de enero de 1996,
fijando como plazo esencial de la obligación, y lo aseguran
mediante una pena moratoria establecida para cada día de
retraso. El deudor entrega el cemento un m e s después. No
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GEMMA VIVES MARTINEZ
debería moderarse la pena ya que estaba pactada justamente para este supuesto de retraso, que ocurre plenamente. No
es un cumplimiento parcial ni tampoco defectuoso en relación con la garantía que cubría la pena: es un incumplimiento total del pacto que la cláusula penal aseguraba.
A pesar de ello, la jurisprudencia ha moderado en casos
auténticas penas moratorias y esta diversidad jurisprudencial no nos permite establecer líneas generales entre el
«cumplimiento parcial o irregular» y «el incumplimiento
total». La cuestión es cómo se puede explicar, en principio,
esta falta de uniformidad, sabiendo que la jurisprudencia
califica como cumplimiento irregular, los casos de cumplimiento retrasado o moroso, tal como sucede en los contratos de suministro y arrendamiento de obra (STS. de 20 de
mayo de 1986-29 de enero de 1992) y califica como cumplimiento parcial, los mismos casos en los contratos de
compraventa a plazos y de arrendamiento financiero o leasing, las cláusulas de los cuales penalizan el impago de
algún plazo (hipótesis de pena prevista para el cumplimiento parcial) o bien, penalizan el impago total (hipótesis de pena prevista para el incumplimiento total.
Respecto a lo que tradicionalmente la doctrina ha
entendido por los conceptos de «parcial», «irregular»,
«defectuoso», deben realizarse aclaraciones. Los autores
han dejado claro -o por lo menos así se considera— estas
definiciones, aunque la dificultad reside en consideraciones como las que siguen:
1.a) Se debe coordinar el Derecho Positivo con el contexto social en el cual los conceptos deben aplicarse, de conformidad con el artículo 3.1.° del Código Civil. Así pues, se
acudirá a los artículos 1.101 al 1.107 para encontrar el punto
de partida. Y también hay que referirse a los artículos 1.182
a 1.186 y 1.094 a 1.096 del Código Civil. En último lugar,
deberán añadirse los preceptos adecuados al tipo de contrato del que se trate, y aplicarlos, de manera que nunca se
obviarán los artículos relativos a la compraventa (y la Ley de
274
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Compraventa de Muebles a Plazos de 1965 actualmente
derogada por la Ley de 13 de julio de 1998), arrendamiento,
mandato, depósito, préstamo, suministro... y otros atípicos
(en el sentido de «no regulados por el Código Civil») como
el leasing, factoring, knowing out, corretaje, agencia...
2. a ) Los preceptos anteriores deben relacionarse directamente con los conceptos de culpa, dolo, mora. El 1.154
no tiene como premisa ni la buena o la mala fe del deudor
ni los perjuicios causados al acreedor, pero, antes de llegar
al análisis de la cláusula, es obligado analizar la fase relativa al tipo de cumplimiento, que sólo es posible si se
recuerdan los principios generales en la materia, como los
citados. El Tribunal Supremo no modera, a pesar de existir cumplimiento parcial, a causa de la presencia de una
conducta dolosa o de mala fe del deudor. Esta tendencia ya
es un precedente jurisprudencial, e impide moderar en
casos en los cuales sería injusto hacerlo. El daño excedente causado al acreedor después de resuelto el contrato,
cuando el deudor no le restituye el inmueble, queda compensado por la no moderación de la pena, y la imposición
de la pena queda compensada por todo el tiempo de disfrute por parte del deudor que ha poseído el inmueble.
Las definiciones son clásicas. Autores como LACRUZ o
DIEZ-PICAZO permiten efectuar la siguiente clasificación:
1. Cumplimiento parcial: el cumplimiento de una obligación debe reunir los requisitos de identidad, integridad
e indivisibilidad. Los artículos correspondientes son el
1.166, 1.157 y 1.169. Respecto al último requisito, y a causa
de:su importancia en el tema de la ejecución de la obligación, se hará un análisis específico en el momento oportuno: El segundo requisito (integridad de la obligación) va
unido al tema del cumplimiento parcial. El artículo 1.157 (2)
(2) Art. 1.157 C.C. «No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se haya entregado la cosa o hecho de la prestación en la cual la obligación consistía».
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GEMMA VIVES MARTINEZ
se refiere al pago como simple hecho o como negocio jurídico, pero siempre debe existir voluntad de extinguir la obligación y ha de ser íntegro. Cuando se cumple de esta manera, el deudor se libera de la obligación y el acreedor se
considerará plenamente satisfecho, lo cual comporta la
extinción de la obligación. También deben observarse los
artículos 1.094, 1.095 y 1.097; el artículo 1.094 establece que
el deudor obligado a entregar una cosa, lo está a conservarla hasta el momento de la entrega, con la diligencia propia
de un «bon paterfamilias». La relación entre el 1.094 y el
1.154 C.C. se establece cuando el deudor incumple su inexcusable deber de conservación, aunque entregue la cosa:
esto podría generar la calificación de cumplimiento parcial,
aunque no se haya pactado expresamente el deber de conservación, ya que este es considerado un deber de tipo general y siempre exigible por el acreedor. El artículo 1.095 se
refiere al derecho que tiene el acreedor a percibir los frutos
de la cosa desde que nace el deber de entregarla, sin que sea
obstáculo, solo alcanzará el derecho real correspondiente
cuando la cosa le sea entregada efectivamente (3). Su relación eventual con el 1.154 puede ocurrir a raíz de un cumplimiento parcial del deudor que entregue la cosa sin haber
tenido cuidado de los frutos que correspondían al acreedor
(y podrá tratarse de frutos naturales, cuando se refiere a los
que nacen de la tierra o de los animales, o bien, civiles o
industriales, en el caso de rentas o cantidades de dinero
periódicas), y si ésto fuese considerado cumplimiento parcial, la suma representada para la pena podría ser moderada. El artículo 1.097 afirma que la obligación de entregar
una cosa comprende también la de entregar sus accesorios,
aunque no se haya mencionado este extremo. Existen ejemplos de esta obligación en los casos de venta de inmuebles y
(3) Vid. art. 609 C.C. cuando establece que la propiedad que se adquiere
«...a consecuencia de determinados contratos mediante la tradición». Nuestro
sistema civil es causalista y si se alcanza, por ejemplo, la propiedad sobre una
cosa determinada, deberá ser en virtud del correspondiente título y el modo
(compraventa y entrega, que al tiempo, puede ser simbólica, material...).
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
la correspondiente inscripción en el Registro, y en el deber
de entrega de la o p o r t u n a documentación; no cumplir con
estas estipulaciones de carácter accesorio p u e d e derivar en
un evidente cumplimiento parcial, y entonces, p o d r á utilizarse el artículo 1.145 C.C La premisa de su aplicación es
q u e la cláusula pena se haya establecido p a r a la hipótesis de
incumplimiento total de la obligación principal, y no de la
accesoria. En este sentido, la STS. de 29 de noviembre de
1994 trata este t e m a a propósito de un arrendamiento de
obra en el cual se entregó un resultado que no se ajustaba a
las estipulaciones del contrato y de la que caben extraer dos
p u n t o s principales:
1.°. Cuando la sentencia afirma que la invocación de los
preceptos civiles citados la hace la Audiencia par apoyar su
acertada conclusión de que los actores no estaban obligados a
recibir un cumplimiento parcial de la prestación, entendiendo
por tal la que si bien se ha. ejecutado, no lo ha sido conforme a
lo pactado. Es acertada porque si el acreedor no está obligado
a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que
no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que
a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de
prestación previsto al constituirse la obligación para tener
cumplida ésta. La terminología «programa de prestación» es
propia de DIEZ-PICAZO (4) y la sentencia sirve de orientación p a r a entender la importancia de cumplir con la prestación tal y como se ha establecido p o r las partes. Es parcial,
p o r q u e tal y como declara el Tribunal S u p r e m o , la prestación se ha ejecutado pero no de conformidad con los pactos.
2.°. El aspecto relativo a que la cláusula penal, p a r a poder
aplicarse plenamente, irá referida al incumplimiento de la
obligación principal y no de ninguna de las accesorias, como
(4) DIEZ-PICAZO, Luis. «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las
relaciones obligatorias». Tomo II. Ed. Civitas. Madrid,, 1993. Págs. 500-505.
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GEMMA VIVES MARTINEZ
es de apreciar en el Fundamento Jurídico Sexto (5) donde se
establece que se incumplió una obligación principal: la no
entrega en las condiciones pactadas, lo cual faculta la eficacia de la cláusula penal e impide su moderación ya que se
trató de un incumplimiento total. Entregar una obra que se
ajuste con exactitud a los proyectos estipulados no es un
deber accesorio del 1.097, sino la obligación principal.
Es posible algún supuesto en el cual cualquiera de las
obligaciones accesorias anteriores se eleve a deber principal, como se ha visto al inicio de este apartado. El incumplimiento del deber lo sería total, absoluto, en función de
que es una obligación pactada por las partes como «obligación básica o esencial» del contrato. Los preceptos 1.281
a 1.289 sobre la interpretación de los contratos y el 1.255,
que consagra la autonomía privada de la voluntad de las
partes, deberán observarse para poder analizar cuál era la
intención de los contratantes. De la misma manera que no
(5) Fundamento Sexto: «el motivo séptimo, al amparo del artículo 1692.5.º
LECiv, señala como infringidos los artículos 1152 y 1154 del Código Civil. De la
confusa argumentación que se expone para defenderlo pude extraerse lo siguiente;
que la cláusula penal se establecía para el caso de falta de ejecución o entrega de
la obra dentro de un determinado plazo, y ni una ni otra se han producido; que
intentó la entrega de la obra y el dinero, negándose los recurrentes a aceptarlo y a
otorgar escritura de obra nueva y división horizontal; que las modificaciones efectuadas por el recurrente en la obra proyectada no suponen incumplimiento de obligaciones principales, en todo caso de obligaciones accesorias, por lo que no sería
aplicable el artículo 1152, además de que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo; que tampoco procedería la aplicación del artículo 1154,
por cuanto el incumplimiento de lo accesorio no da lugar a ninguna penalización;
y, en fin, que la cláusula penal convenida es claramente usuraria. El motivo se
desestima. Aunque la cláusula penal se pactó para el caso de no entrega o no ejecución de la obra, es claro que, de acuerdo con la más elemental lógica hay que
entender que la no ejecución alcanza también al caso de que no se haga de acuerdo a lo pactado, que es justamente lo que la Audiencia da por probado de acuerdo
con los informes periciales. En esas circunstancias no tenían los recurridos obligación de aceptar la contraprestación defectuosa.
También es completamente artificiosa la distinción que se quiere establecer
entre lo principal y accesorio, imputando unilateralmente al incumplimiento un
carácter secundario que inhabilita para la aplicación de la cláusula penal. Se hace
completa abstracción de un dato que invalida la tesis del motivo, cual es el de que
la falta de entrega de la obra en las condiciones convenidas afecta a una obligación
principal contraída por el recurrente a cambio de recibir la propiedad del solar de
los recurridos, que fue la de pago de una suma de dinero junto con la entrega de la
obra en determinadas condiciones».
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
se moderará si hay incumplimiento total, tampoco se
modificará la pena cuando se haya previsto para el cumplimiento parcial, y este efectivamente se produzca.,
2. Cumplimiento irregular: se acudirá a los artículos
1.1:66 y 1.167. El primero se refiere a la obligación del deudor de entregar o de hacer la prestación pactada y ninguna otra, sea de igual o más valor que la debida. La entrega
del «aliud pro alio» significaría un incumplimiento total, y
la entrega o la ejecución de una prestación defectuosa sería
un, cumplimiento irregular. La cláusula penal establecida
para el incumplimiento total podrá ser moderada si la ejecución de la obligación está afectada por algún defecto o
no se ajusta plenamente al pacto, sin que ello, signifique
vulneración absoluta de la obligación principal. Cuando el
objeto entregado por el deudor no es hábil o idóneo para la
finalidad del acreedor, el incumplimiento será total. Está
claro que podrá solicitarse, o bien el cumplimiento específico o por equivalente de la prestación, o bien la resolución, y en ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios; si pactaron una cláusula penal, ésta sustituirá la
indemnización y el abono de intereses (6).
El artículo 1.167 establece que si la entrega lo es de una
cosa determinada o genérica, la calidad y circunstancias de
la cual no se hayan expresado, el acreedor no podrá exigir
calidad superior ni el deudor entregar calidad inferior.
Como dice DIEZ-PICAZO (7), es un precepto de Derecho
dispositivo y también son imprescindibles las normas de
interpretación de los artículos 1.281 y siguientes del Código
Civil. De estos tipos de incumplimiento es posible obtener
también ejemplos sobre la cláusula penal; son los casos de
compraventa o de un arrendamiento de obra (STS. 31 de
mayo de 1994 y STS. 9 de julio de 1991, esta última sentencia analiza un caso de incumplimiento total y absoluto).
(6) Vid. arts. 1.101 y 1.124 C.C.
(7) Ob. cit. Págs. 501-502.
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GEMMA VIVES MARTINEZ
Si se relaciona este tema con el de las obligaciones sinalagmáticas, se concluye que cuando sea procedente la «exceptio non rite adimpleti contractus» (excepción de contrato
no regularmente cumplido), podrá ser acogida la moderación judicial de la cláusula penal porque se tratará de un
supuesto de cumplimiento defectuoso o irregular, y si pactaron la cláusula penal oportuna, se podrá exigir el cumplimiento correcto y la cláusula, que será moderada en atención a que el cumplimiento no ha sido total.
Se ha afirmado que hay que tener presentes conceptos
tales como la diligencia del deudor o los perjuicios del
acreedor, pero, ello no se observará en relación a la cláusula (puesto que el 1.154 solamente se refiere al tipo de
cumplimiento), sino en relación a la resolución -en su
caso- o a la demanda del cumplimiento específico o por
equivalencia. La jurisprudencia ha moderado a menudo en
atención al perjuicio del acreedor, o porque se han observado las ventajas obtenidas por el deudor mientras tenía la
posesión de la cosa no entregada o no restituida, pero, no
pueden elevarse a presupuestos de la moderación (8).
2) Doctrina y jurisprudencia sobre
la indivisibilidad o divisibilidad
del cumplimiento de la obligación
BERCOVITZ hace una distinción entre «divisibilidad
perfecta o en sentido estricto» y «divisibilidad imperfecta o
en sentido amplio»; la primera corresponde al cumplimiento en parte y la segunda, al cumplimiento irregular (9). Se
(8) Vid. BERCOVITZ y RODRIGUEZ CANO, «Comentarios al Código Civil
y a las Compilaciones Forales», XVI, vol. 1.°. Edersa, Madrid, 1981; BELTRAN
DE HEREDIA, «El cumplimiento de las obligaciones», Madrid, 1956; CAFFARENA LAPORTA, «El requisito de la identidad del pago en las obligaciones
genéricas», ADC, 1985, pág. 909.
(9) BERCOVITZ y RODRIGUEZ-CANO. «Comentarios al Código Civil y a
las Compilaciones Forales, arts. 1.149-1.151», dirigidos por ALBALADEJO. Tomo
XV, vol. 2.°. Edersa. Madrid, 1989. Págs. 413 y siguientes.
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
debe diferenciar en función del tipo de obligación. Si se
trata de una obligación de no hacer, no parece, en principio,
que pueda admitir cumplimiento irregular, pero el autor
citado afirma que la divisibilidad es posible si puede descomponerse en inactividades cualitativamente iguales, proporcionales y que conserven su valor económico. Este
aspecto se observará de acuerdo con la jurisprudencia, que
permite comprobar el tratamiento que se da al tema en
relación con el artículo 1.154.
La STS. de 10 de diciembre de 1932 se pronuncia
sobre un caso en el cual la obligación principal de no instalar un hotel y la demandada instaló una pensión modesta. El Tribunal estimó correcta la moderación según el
1.154 porque lo consideró un supuesto de divisibilidad
imperfecta. El autor antes citado manifiesta al respecto
que «el artículo 1.154 prevé la posibilidad de una moderación de la pena convencional no sólo cuando se ha producido un cumplimiento en parte (divisibilidad perfecta), sino
también cuando el cumplimiento ha sido irregular (divisibilidad imperfecta). BERCOVITZ comenta esta sentencia a
propósito de su estudio sobre el artículo 1.149 del Código
Civil (10), y destaca que los casos en los cuales se aprecia
mejor la eficacia jurídica de la divisibilidad en el segundo
sentido, es en los arrendamientos de obra (11).
En las obligaciones de no hacer, aunque parezca difícil
admitir la divisibilidad, es posible si se introduce el factor
temporal en determinados casos, como el de la STS. 21 de
(10) Art. 1.149: "La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en las que hay un sólo deudor y un sólo acreedor no altera ni modifica los
preceptos del Capítulo II de este Título». La divisibilidad en sentido estricto interesa en relación con la fungibilidad de las partes en las cuales se pueda fraccionar
la prestación y la divisibilidad en sentido amplio, en relación con el posible pago
parcial de las obligaciones. El 1.154 permite la moderación de la pena, tal y como
ya se ha analizado, tanto en casos de cumplimiento parcial (divisibilidad estricta),
como en los casos de cumplimiento irregular (di-visibilidad amplia).
(11) Arts. 1.592 y 1.595. Establecen que si el cumplimiento parcial tiene un
valor económico para el acreedor y no se puede imputar al deudor esta irregularidad, deberá aceptarse de conformidad con la buena fe ex art. 1.258 del Código Civil. Ob. cit. Págs. 412-413.
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GEMMA VIVES MARTINEZ
marzo de 1950, en un caso de obligación de no aceptar
una colocación en un concreto ramo del comercio durante
un período de tiempo, la finalidad de la cual era impedir la
competencia, añadiéndose una cláusula penal. El Tribunal
Supremo declaró que la moderación era procedente porque, aunque la obligación se incumplió, ello tuvo lugar una
vez pasado el plazo fijado como límite de la prohibición.
La resolución merece ser comentada. La interpretación
otorgada a la intención de las partes será fundamental para
saber si la ejecución del acto contrario a la prohibición era
o no incumplimiento total. Podría también entenderse que
si se vulnera el deber de abstención (aunque se haga al final
del plazo), se trata de un incumplimiento total porque se
perjudica al otro contratante de la misma manera que si
hubiese infringido la prohibición desde el primer momento. DAVILA (12), en una opinión que es susceptible de crítica, afirma que la moderación en estos casos es justa, siempre que el acreedor haya obtenido alguna satisfacción, pero
no es admisible entender que este último extremo se pueda
argumentar para apoyar el hecho de la moderación, porque, a la inversa, pueden haber casos de cumplimiento parcial en los cuales no haya satisfacción para el acreedor (el
interés del cual sólo se pudiese satisfacer con el cumplimiento total) y no por ello debe impedirse la moderación de
la pena. Sería útil hacer nueva referencia a la concreta divisibilidad o indivisibilidad de la prestación, ya que si fuese
indivisible, el incumplimiento siempre será total: no podrá
cumplirse más o menos, sino que un sólo acto de vulneración de la abstención y ello impediría la moderación de la
cláusula. En la sentencia antes comentada, lo cierto es que
el Tribunal consideró la prohibición «divisible» (antes y
después del plazo) y es ésta la razón de que el factor temporal, en determinados casos, pueda cambiar la interpretación del concepto «divisibilidad».
(12) Ob. cit. Págs. 416-417.
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
En las obligaciones de hacer, este autor dice que no se
puede afirmar que el arrendamiento de obra sea siempre
indivisible, sin perjuicio de reconocer que en el arrendamiento de servicios es más sencillo encontrar prestaciones
susceptibles de descomponerse en una pluralidad de actividades fungibles a causa de ser cualitativamente idénticas, y conservar su valor económico.
La STS. de 19 de junio de 1941 trata de una obligación consistente en el compromiso de constituir una sociedad anónima con determinada finalidad, y el incumplimiento significaría la frustración de la finalidad del
contrato, de tal manera que estaba estructurada como una
obligación indivisible que no admitía cumplimiento irregular. La Audiencia aplicó el articuló 1.154 y moderó la
pena, pero el Tribunal Supremo casó la sentencia e impuso la pena íntegra. Consecuentemente con la argumentación anterior, cuando la obligación es indivisible y no permite cumplimiento irregular ni parcial, no se dará el
requisito básico para moderar la pena, y podrá decirse que
no es posible un cumplimiento más o menos grave: es suficiente un acto contrario a la obligación establecida para
considerar frustrada la finalidad del contrato.
La STS. de 2 de junio de 1991 se pronuncia sobre un
arrendamiento de obra cuya divisibilidad es puesta en duda
por el recurrente. Este, pretendía impedir la moderación de
la cláusula penal, y por ello rebatía la calificación hecha por
la Audiencia de cumplimiento parcial, aún defendiendo la
indivisibilidad de la obra reclamada. La cláusula penalizaba el retraso en la entrega de las obras (30 viviendas en
total, de las cuales se entregaron 18 dentro del plazo pactado y 12 se retrasaron) con la suma de 50.000 pesetas diarias. El Tribunal consideró que el retraso sólo afectaba a la
segunda fase de la ejecución de las obras (las 12 viviendas
restantes) y ello permite estimar cumplida parcialmente la
obligación, teniendo en cuenta que las 18 primeras viviendas se recibieron con puntualidad. Desde este punto depar283
GEMMA VIVES MARTINEZ
tida, se modera la pena moratoria, como lo hace la Audiencia, y ello lo confirma el Alto Tribunal (13).
Debo destacar, asimismo, dos afirmaciones que realiza
el Tribunal Supremo y que confirman algunas de las ideas
expuestas con anterioridad. La primera, que el 1.154 es un
precepto imperativo para el Juez, y la segunda, que la ley
remite al concepto de equidad del artículo 3.2.° del Código
Civil, lo cual significa que la cuantía o entidad de la moderación pertenece al libre albedrío del Juez, y el juicio de
equidad resultante no es revisable en casación.
Las obligaciones de hacer son divisibles cuando, según
el 1.151, tengan por objeto una prestación susceptible de
(13) El Tribunal razona lo siguiente: «cabe perfectamente en Imposibilidad de
atenuar en equidad lo dispuesto en ese repetido art. 1.154 C.Civ, por cuanto que el
supuesto de hecho encaja «ad hoc» en una de las modalidades sobre las que el Juez
habrá de aplicar dicha moderación en equidad; en el motivo se pretende por otro lado
afirmar que no es posible entender el incumplimiento en parte de la prestación, por
cuanto que la misma, por su naturaleza, era indivisible y el no ser susceptible de cumplimiento parcial en los términos dispuestos en el art. 1.151 y para ello el motivo insiste en afirmar que se hablaba de una obra en su totalidad, que debía cumplirse por
completo por el contratista, aludiendo a la expresión de la palabra «obra» en singular: argumentos que deben decaer porque según la propia lectura del contrato en cuestión de 1- 7-83, aparece en el preámbulo del mismo, que se acuerda concertar este contrato para la ejecución de las obras de 30 viviendas y saneamiento general en
Torre-Blascopedro, que, asimismo, en la cláusula 1.a se dice que por el contratista se
compromete a realizar las obras mencionadas; luego la prestación del contratista no
sólo se refería a la ejecución de las obras de las 30 viviendas, sino al saneamiento
general de las mismas, y así como por la Sala se ha acreditado, sin que se haya cuestionado, que se ejecutaron tempestivamente 18 viviendas, es también posible que el
cometido adicional del saneamiento general recayera sobre la respectiva terminación
de dicha parte de la prestación en complectud, pues ese saneamiento general recaía en
todas y cada una de las viviendas, por lo que, en definitiva, siendo los límites de la
obligación asumida por el contratista, la ejecución de las obras de 30 viviendas y su
saneamiento general y por lo tatito, tratándose pues de una obligación de hacer, el
supuesto encaja en lo dispuesto en el art. 1.151 en cuanto que «las obligaciones de
hacer serán divisibles, cuando tengan por objeto la prestación de un número de días
de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que
por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial», y, en efecto, como la
Sala ha constatado, la asunción de tal compromiso de construir 30 viviendas y entregarlas en el momento tempestivo con su correspondiente saneamiento, posibilita, perfectamente, como ha ocurrido en autos, que el actor construyera una primera fase
correspondiente a las 18 viviendas, sin que se haya cuestionado ni discutido que no
procediese asimismo al salteamiento general de ellas, con independencia de que con
respecto al resto, se incumpliese, estando, pues, se repite el problema subsumido en lo
dispuesto en ese art. 1.154 por lo que la moderación efectuada por la Sala «a quo»
-sin que el Tribunal pueda entrar en reajustar el «quantum» así apreciadora de prevalecer y con ello ha de rehusarse el motivo».
284
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
cumplimiento parcial, y las cláusulas penales de los casos
que -como el anterior— permitan una entrega o ejecución
fraccionada, serán susceptibles de moderación ex art. 1.154
del Código Civil. La divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones depende, en primer lugar, de un elemento objetivo
representado por la divisibilidad natural de las prestaciones,
y en segundo lugar de la interpretación de los negocios jurídicos como quaestio facti, para finalmente determinar, si
hay o no cumplimiento parcial o irregular (14).
La STS. de 17 de febrero de 1997 aborda esta cuestión
en un contrato de ejecución de obra. Entre dos sociedades
mercantiles se celebró un contrato cuyo objeto era la fabricación, montaje e instalación de un tren de máquinas para
la trituración de áridos, y su puesta en marcha en condiciones normales de trabajo, quedando establecida la fecha para
la finalización de la obra y pactando una cláusula penal consistente en sustituir los daños y perjuicios, a razón de
250.000 pesetas diarias por cada día laboral de retraso, añadiéndose que a efectos de concretar qué debía entenderse
por completa instalación, el que lo sería la puesta en marcha
de la misma en condiciones normales de trabajo. Se trataba,
pues, de una obligación de hacer. Tal como afirmó la STS.
de 4 de febrero de 1950, su divisibilidad o indivisibilidad
está en función de que la prestación comprenda sólo el
hacer o también el resultado. El recurrente adujo, entre
otros, la infracción del artículo 1.154, porque 68 días laborables transcurrido el plazo, la obra no estaba terminada, ni
funcionando, y se estuvo en la necesidad de contratar su
finalización con otra mercantil (15). El Tribunal Supremo
(14) Vid. STS. 4 de febrero de 1950 (RJ 1950\191). Afirma la sentencia que
el criterio para determinar la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones
es puramente f á c t i c o , y la calificación jurídica posterior sí es una quaestio iuris,
susceptible de recurso de casación.
(15) Afirma que «aún admitiendo la posibilidad de divisibilidad de las prestaciones en el contrato de ejecución de obra, indudablemente y desde luego sería
preciso para ello, que la obra u objeto a realizar sea también divisible, lo que no
ocurre en el presente caso en qué literalmente se pacta la puesta en marcha o funcionamiento de la maquinaría instalada, en condiciones normales de trabajo, con
lo que el resultado no se llega a obtener. Es manifiesto que las partes pactaron la
285
GEMMA VIVES MARTINEZ
entiende que, si bien se trata de contrato de obra, ello no es
óbice para considerar que, pese a tener por objeto la fabricación, montaje e instalación de cierto tren de máquinas,
que debía finalizarse en determinada fecha y estar su puesta en marcha en condiciones normales de trabajo, las prestaciones a cargo del vendedor quedasen cumplidas parcialmente o de modo irregular, que fue lo realmente acontecido. El
montaje no era correcto y la instalación era defectuosa, y
así, la sentencia recurrida afirmaba que la obligación fue
cumplida por la sociedad en parte o de modo irregular. Ello es
una apreciación discrecional y puramente facultativa de los
Tribunales de instancia, no susceptible de revisión en casación. El cumplimiento fue parcial y se demuestra por el
hecho de que hubo que hacer un desembolso para el correcto funcionamiento de la instalación. Sin embargo, dicho
desembolso se tasó pericialmente en 978.320 pesetas, mientras que el valor real de lo instalado por la demandada era
de 11.328.207 pesetas. Ello impide considerar la prestación
indivisible en los términos del artículo 1.151, y por ello ni
se ha infringido este precepto ni tampoco el artículo 1.154.
En cuanto a la argumentación del recurrente acerca de
que esta cláusula penalizadora no era accesoria, el Tribunal considera que según los pactos del contrato de obra, se
observa que solamente uno de ellos, el cuarto, recoge la
penalización por retraso en la instalación y puesta en marcha, del modo normal procedente en toda cláusula de esta
naturaleza, con carácter accesorio, y así, se dice de modo
literal, que la cláusula lo era por cada día laboral de retraso.
Por último, la STS. de 23 de mayo de 1997 aborda una
obligación de no hacer, consistente en un pacto de exclusiva o de no concurrencia. Las demandadas, comisionisindivisión y unidad de la prestación, pues precisaba una obra,puesta en marcha y
en condiciones normales de trabajo...se persiguió un resultado global...se entiende
la aplicación indebida del art. 1.154 porque en el contrato suscrito, la estipulación
de penalizar vino a constituir obligación primordial y fundamental, en cuyo caso
no sería de aplicación aquél...al no poder configurar la cláusula penalizadora
como una obligación accesoria de otra principal».
286
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
tas, a s u m i e r o n la obligación de no competir directa o indirectamente con la comitente en la actividad de Cheques-Restaurante, no participar en el capital social o en la gestión de
personas jurídicas que presten servicios de Cheques-Restaurante y no colaborar con otras personas físicas que presten
dichos servicios, durante los próximos tres años contados
desde esta fecha. La cláusula sexta disponía que el incumplimiento por las comisionistas de la obligación de hacer gestiones para captar clientes para la comitente y de las obligaciones asumidas en la cláusula 4.a, facultará a la comitente para
exigir una indemnización por daños y perjuicios que las partes fijan, con el carácter de cláusula penal, en el doble del
importe bruto y total de comisiones ya cobradas por las comisionistas. Si aún no se hubieren satisfecho comisiones, la
indemnización será, como mínimo, de cinco millones de
pesetas...todas ellas responderán solidariamente...
El J u z g a d o , m o d e r ó equitativamente la p e n a (obsérvese: era u n a obligación dé no hacer) y c o n d e n ó solidariam e n t e a las d e m a n d a d a s al p a g o de cinco m i l l o n e s de pesetas y la Audiencia confirmó esta resolución. Recurrida en
casación, se desestima.
La recurrente, entendió q u e no infringió la prohibición
de no concurrencia, p o r q u e solamente, i m p r i m í a facturas,
p r e p a r a b a p r e s u p u e s t o s . 1.1o q u e no p u e d e e n t e n d e r s e
c o m o participar en la gestión de la Sociedad que determine u n a c o m p e t e n c i a directa o indirecta. La cláusula penal
ha de interpretarse de m o d o restrictivo y no se d a n los presupuestos p a r a su aplicación. El Tribunal S u p r e m o , adem á s de r e c o r d a r q u e la interpretación de los contratos es
facultad privativa del órgano de instancia, salvo que haya
sidq a b s u r d a , ilógica o se i m p u g n e el error sufrido p o r
aquél, afirma que la r e c u r r e n t e sí realizó funciones de gestión, siendo contravenida la obligación de no competir,
siquiera indirectamente, con la sociedad, y p r o c e d e aplicar
la cláusula penal que es obligación accesoria, generalmente
pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona su incumpli-
287
GEMMA VIVES MARTINEZ
miento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez
que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una
excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir
la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de
base, que es lo que ocurre en el caso examinado...Se mantiene la moderación efectuada por el Juez de instancia, entendiendo que no es ello materia revisable en casación, salvo
que se descalifique primero la situación fáctica en que se
haya apoyado, lo que no sucedió en el caso planteado.
En vista de lo expuesto, me resulta obligado concluir
este apartado afirmando que el Tribunal Supremo modera
(o entiende moderables) las cláusulas penales pactadas en
contratos de obra, en los que es posible el cumplimiento
parcial o defectuoso, y asimismo, es viable la moderación
en pactos u obligaciones de no hacer, habida cuenta de las
definiciones antes recogidas y de la doctrina que las apoya.
El caso más evidente, es el de la última Sentencia comentada: se trataba de un pacto de no competencia o de no concurrencia, cuya contravención supuso la aplicación de la
cláusula penal, que fue moderada por el Juez de Primera
Instancia, proceder mantenido en apelación y en casación.
3) Incumplimiento imputable al deudor. Su diligencia c o m o criterio jurisprudencial para
moderar o no la pena
Según RODRIGUEZ TAPIA (16), la interpretación del
artículo 1.152.2.° del Código Civil depende de dos premisas
consistentes en que subsistan los supuestos para los que la
pena se pactó de modo expreso, y que el incumplimiento
sea imputable al deudor.
En cuanto al primero, es claro y se ha comprobado al
analizar la jurisprudencia, que la pena es exigible mientras
(16) Ob. cit. Págs. 561 y siguientes.
288
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
la hipótesis para la cual se estableció permanezca idéntica,
pues, de lo contrario cabe acogerse a la cláusula rebus sic
stantibus, si se está en presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias, o también, optar por la
simple solución de no aplicar la pena por ausencia de los
presupuestos básicos de exigibilidad. Así, en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996, a propósito de un contrato de obra, recoge, entre otros, los motivos aducidos por el recurrente, destacando el de la denuncia dé la inaplicación del artículo 1.154 del Código Civil en
relación con el 1.281 del mismo Cuerpo legal. El razonamiento era el siguiente: «el contrato tiene dos cláusulas, la
tercera y la quinta, que imponen una pena por retraso en el
cumplimiento del plazo de entrega de las obras; el artículo
1.154 autoriza a moderar equitativamente la pena que resulte, pero no es posible en el caso de autos dejar de imponer
pena porque ha habido retrasos muy superiores a los plazos
que las ampliaciones de obra requerían». Se desestimó este
motivo, porque el Tribunal entiende, al igual que la sentencia de instancia, que hubo ampliaciones de obra que
alargaron los períodos de construcción hechos probados
valorados por la Sala. El Tribunal afirma que la cláusula
penal, en caso de que la mora para cuyocastigo se pactó se
deba al aumento de obras no previstas inicialmente, no es
de obligada aplicación.
En la misma línea, se encuentra la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1996, que aborda el
tema relativo a una permuta de solar a cambio de obra. La
actora plantea una acción resolutoria del contrato de permuta de solar por obra realizada, entre ella y una entidad
mercantil. La actora se obligaba a transmitir la titularidad
de las parcelas a la sociedad, de modo progresivo. Se pactó
una cláusula resolutoria expresa consistente en que si dentro de los plazos no se ejecutase la totalidad o el 50 por
ciento de la construcción del Plan Parcial, la actora, sin
contraprestación, devendría dueña de todo el suelo y obra
289
GEMMA VIVES MARTINEZ
existente sobre los terrenos de las parcelas pendiente aún
por entregar o en fase de ejecución.
El Juzgado estimó en parte la demanda y declaró
resuelto el contrato, condenando a al entrega de los terrenos, desestimando la reconvención. La Audiencia estimó
en parte el recurso y la demanda, declaró resuelto el contrato y ordenó aplicar a las obras las reglas de la accesión
de la buena fe. El Tribunal Supremo casó la sentencia y
confirmó la del Juzgado de Primera Instancia.
En la resolución de la Audiencia, se dio por probado,
entre otros extremos, que durante el tiempo transcurrido
desde aprobarse el Plan Parcial hasta 1985, las obras no
superaban con mucho el 50 por ciento del volumen total
establecido para evitar la operatividad de la cláusula resolutoria. En ambas instancias se coincide en que el plazo
era de seis años para realizar obligatoriamente la mitad del
volumen y ocho años para el total, prorrogable por tres
años, si al acabar los seis años primeros estaba cubierta la
mitad de la construcción. La sociedad requirió a la actora
ante Notario para que otorgara escrituras. Se hizo un
nuevo requerimiento en el año 1985 de acuerdo con el artículo 1.504 del Código Civil, dándose por resuelto el contrato, alegando incumplimiento por el demandado.
La actora pide resolución del contrato alegando incumplimiento por inobservancia de los plazos y realización de
determinado volumen de obras, así como la obligatoriedad
de la cláusula resolutoria expresa. La sociedad se opuso
aduciendo que no ha transcurrido el plazo pactado y que
no se ha hecho la obra por causa imputable a la actora, que
incumplió.
El Juzgado hizo uso de las facultades de los artículos
1.152 y 1.154, mientras que la Sala introdujo una referencia a alteraciones en las circunstancias que fueron base para
contratar...sustanciales y relevantes que hacen desaparecer la
base del negocio...y la resolución del contrato no obedece al
290
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
incumplimiento de una u otra parte exclusivamente, sino al
conjunto de causas...
El Tribunal Supremo afirma que la Sala ha alterado la
causa de pedir y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, no alegada por nadie, contradice la doctrina establecida por la Sentencia de 23 de abril de 1991, que declaró la imposibilidad de unos efectos rescisorios y
resolutorios del contrato, dándole a esta cláusula solamente efectos modificativos, para compensar el desequilibrio
de las prestaciones.
Es un hecho probado que el plazo para la acción resolutoria y la aplicación de la cláusula penal, empezaba el 17
de noviembre de 1985 para caso de que en tal fecha no estuviere construido el 50 por ciento del volumen total edificable. Ello se produjo, pues los porcentajes de obra eran muy
inferiores al exigido. Restaba por determinar si ello lo fue
por causas extrañas, o por una conducta obstrucionista de
la actora, que no atendió al requerimiento para escriturar.
La pericial contable demostró la crisis económica, además
de que la no titulación de los terrenos no fue determinante
de la paralización de las obras. Se debe confirmar lo resuelto por el Juzgado, toda vez que es un incumplimiento de
contrato imputable a la sociedad que frustró las expectativas normales del contrato y que conlleva los efectos
resolutorios en el mismo previstos. En cuanto a la alegación de la actora relativa al cumplimiento de la cláusula
penal, el Tribunal afirma que el artículo 1.154 concede al
Juez amplias facultades discrecionales que suponen un
mandato o una invitación a moderar equitativamente la
pena, y el Juzgador razonó la procedencia de no acumular
a la cláusula devolutiva de los terrenos y edificaciones no
acabadas, los daños y perjuicios causados, que además, se
han; revelado inexistentes, lo que hace que se entienda
correcta la moderación efectuada.
En esta sentencia observo dos conceptos esenciales: la
variación o mantenimiento de las circunstancias que en su
291
GEMMA VIVES MARTINEZ
momento justificaron el acuerdo sobre la pena, y el incumplimiento imputable al obligado.
En el mismo sentido, cuando la pena se ha establecido
para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, no
procederá nunca la moderación, pues se ha producido
exactamente el evento previsto por las partes. Así, en la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 2 de
enero de 1997, ya comentada al inicio de este Capítulo, en
una compraventa civil con cláusula penal prevista para
caso de impago de alguno de los plazos, determinando el
derecho del vendedor a retener y hacer suya la suma recibida a cuenta al celebrarse el contrato y las obras ejecutadas por los compradores en el local, afirma esa facultad de
moderación debe quedar excluida cuando las partes hayan
convenido una pena para el caso de cumplimiento parcial...en el caso, cuando las partes convienen que los vendedores no devolverán las cantidades abonadas, caso de
incumplimiento del precio aplazado, no regulaban la pena
que los compradores deberían soportar para el caso de
incumplimiento total de su obligación, sino que preveían los
efectos que para los compradores comportaría el concreto
incumplimiento del primer aplazamiento pactado. Que ese
contrato contiene una cláusula penal no susceptible de ser
moderada...ello infringiría lo previsto por los artículos 1.123
y 1.122.6.° del Código Civil reguladores de la retroacción de
efectos, producida por la resolución, en relación con las
cosas que las partes deben restituirse a fin de reponer el estado jurídico anterior a esa resolución...
Sin embargo, se ha podido comprobar anteriormente,
cómo el Tribunal Supremo considera correcta la moderación en un caso idéntico al analizado, precisamente para
evitar que el deudor soporte una excesiva pena en el
supuesto de que se impague el último de los plazos o dos
de ellos, siendo entonces incongruente que pierda más el
deudor que más plazos pagó, en tanto que el deudor más
incumplidor, resulta beneficiado, pues el vendedor reten292
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
drá muchos menos plazos. La Sentencia de 20 de octubre de 1988 trata de un contrato de compraventa en el que
se hizo entrega de una cantidad inicial y se garantizó con
una cláusula penal de pérdida de lo recibido, el pago del
precio restante. Incumplido el pago, el contrato se resolvió
y se redujo la suma a retener aplicando el artículo 1.154. El
Tribunal Supremo afirmó que la entrega inicial lo fue de
una suma importante y que la obra presentó dificultades
que determinaron las modificaciones urbanísticas. Igualmente, la Sentencia de 26 de mayo de 1980, en un caso
de compraventa mercantil de una embarcación de vela,
con cláusula penal sustitutiva de daños y perjuicios consistente en una penalización por cada día de retraso en la
entrega. La suma final se moderó de acuerdo con el artículo 1.154, pese a que se trataba de una cláusula moratoria prevista para ese retraso en el cumplimiento, que efectivamente se produjo, y el Tribunal afirma que se trataba
de una compraventa, no de una obligación de hacer, y confirma la sentencia de la Audiencia que a su vez confirmó la
del Juzgado salvo en el extremo relativo a la penalización
diaria, que rebajó de 2.000 a 1.000 pesetas, sin justificación
ninguna, habida cuenta de que se produjo un incumplimiento total y absoluto.
RODRIGUEZ TAPIA (17), recoge la afirmación de que
desde el punto de vista del acreedor, se ha considerado
contrario a la buena fe que se reclame una pena por
incumplimientos insignificantes que a su vez provocan
daños insignificantes. Desde el punto de vista del deudor,
el autor afirma que la doctrina alemana subraya la posibilidad de eludir la obligación principal reforzada por la
pena y ésta, por medio de maniobras o subterfugios que
conducen a resultados no queridos por la estipulación.
Concluye que es conforme con la buena fe que el deudor
respete en su finalidad la prohibición u obligación garanti(17) Ob. cit. Págs. 562 a 569.
293
GEMMA VIVES MARTINEZ
zada con la pena, pues, en otro caso, ésta es exigible. El
autor citado no explicita nada más y opino que sería interesante analizar estas afirmaciones, que él incluye dentro
del apartado relativo a subsistencia de los supuestos para
los que se pactó. Así pues, en cuanto a la posición del acreedor, se ha comentado anteriormente que por ínfimos que
sean los daños, o aunque no existan, la pena seguirá siendo exigible, y ello no es contrario a la buena fe que rige las
relaciones contractuales. La jurisprudencia, por su parte,
ha moderado penas en casos de compraventas a plazos en
las que se realizó una entrega inicial de dinero a cuenta del
precio total, pactándose una cláusula penal para garantizar el resto del precio aplazado. Incumplido uno de los
últimos plazos, o el último de ellos, el vendedor, a tenor de
la cláusula pactada, tendrá derecho a retener todo lo entregado hasta ese momento, lo cual, resulta a todas luces
excesivo, y sabido es que el artículo 1.154 no permite
moderar la pena por el mero hecho de su excesividad. Aún
así, se han rebajado estas penas en atención a que los
daños y perjuicios causados al acreedor son inferiores a lo
previsto, habida cuenta de que se han pagado casi todos
los plazos y pese a que la previsión para la que se dispuso
la pena, se ha producido (impago de algún plazo). Es la llamada y tantas veces reiterada «Justicia del caso concreto»,
aplicada de acuerdo con el principio de equidad.
Respecto de la posición del deudor, cuando elude o
trata de eludir tanto la obligación principal como la cláusula penal mediante artificios o mecanismos fraudulentos,
es cierto que ello contraviene la buena fe, pero no puede
convertirse en una regla general, toda vez que si ello sucediera, la ley faculta para aplicar el fraude de ley, si procede, de acuerdo con el artículo 7.2.° del Código Civil, y aplicar debidamente la norma que se hubiere tratado de eludir.
Ello conllevará la sanción correspondiente, aplicándose de
modo íntegro la pena pactada.
294
EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LACLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
La cuestión acerca del incumplimiento imputable al
deudpr no se discute en la jurisprudencia, en tanto que se
exige que dicho incumplimiento sea imputable al deudor
sea por dolo, culpa u otra causa de la que sea responsable
el obligado. Así, a sensu contrario, ello se deduce en casos
como el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
mayo de 1995, relativo a una compraventa civil, en la que
se impagó parte del precio, habiéndose pactado una cláusula penal que daba derecho al vendedor a retener las
sumas ya abonadas por el comprador. El Tribunal entendió
que el incumplimiento estaba justificado, que obedeció a
causas ajenas a la voluntad del obligado al pago, calificándolo de incumplimiento parcial y relativamente justificado
del comprador, con existencia de razones que lo justifican en
parte, lo que llevó a moderar la cláusula penal. Se impaga
un plazo tras haber satisfecho con puntualidad los anteriores, lo que se entendió como un caso de imposibilidad
sobrevenida (18). La sentencia sigue diciendo que sí hubo
incurnplimiento, pero justificado por esa imposibilidad
sobrevenida a resultas de la no concesión para la licencia urbanística y, se destaca que había cumplido «escrupulosamente» con sus anteriores obligaciones de pago y el
incumplimiento del quinto plazo obliga a atemperar la
cláusula penal a la luz de la equidad del artículo 1.154. Se
resalta, asimismo, un importante extremo y es que el Tri(18) Así, la sentencia sostiene que: «...es un caso de imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, lo que
es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la
finalidad, negocial implícitamente convenida, debe influir en la modulación de las
conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado...cualquiera que sea la conducta de la compradora en pos a su cumplimiento
como efecto sinalagmático adosado a su obligación sucesiva de satisfacer los plazos debía ajustarse a esa perspectiva de construcción que se ve frustrada por esa
imposibilidad sobrevenida (la falta de licencia) lo que determina en una reacción
explicable en su cautelar conducta de abstenerse al cumplimiento de lo específicamente pactado; y todo ello ha de acomodarse al juego de los artículos 1.124, 1.154
y 1.101 del Código Civil...resta por examinar si el referido incumplimiento obedeció a causas justificativas, que en su caso, puedan atemperar el juego de la sanción prevista en la cláusula 7.a, y al socaire del artículo 1.154, en consonancia con
las distintas causas de incumplimiento referidas en el artículo 1.101...».
295
GEMMA VIVES MARTINEZ
bunal estima que así, se adecúa el efecto punitivo, sin que
se revise la declaración resolutiva del contrato de compraventa de inmueble, que se acordó por la sentencia recurrida, en acatamiento del artículo 1.504 del Código Civil.
A la vista de lo expuesto, parece claro que por un incumplimiento no imputable al deudor, se modera la pena, y, que
para que ésta sea exigible, es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor. Respecto de la doctrina, este
tema ha sido escasamente abordado. Recordando las tesis de
RODRIGUEZ TAPIA (19) a propósito de la indemnización
del mayor daño y las cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor, se entiende que éste puede emplear a veces
el incumplimiento doloso como un subterfugio para eludir la
responsabilidad o limitarla en parte, ya que cabe que la pena
no llegue a cubrir todos los daños causados posteriormente,
y por ello se deduce que la pena irá en contra de lo establecido en el artículo 1.102 del Código Civil. La pena, en ningún
caso, se puede convertir en una vía para evitar la responsabilidad o limitarla, y es cierto que junto a ella, cabrá exigir la
correspondiente acción del citado precepto, que es además,
irrenunciable. De este modo, el acreedor obtendrá el completo resarcimiento de los daños, previa prueba de la existencia de ese dolo, que nunca se presume. Lo que no va a ser
procedente ni la ley lo admite, es elevar la pena por el mero
hecho de ser irrisoria, esto es, porque no cubra los daños
realmente causados al acreedor. Así se han analizado sentencias en las que se diferenciaba el daño producido durante la
vigencia del contrato, y los causados más allá de la misma,
una vez se ha resuelto, por ejemplo, en casos de posesión de
mala fe y verdaderamente dolosa, supuestos en los que el Tribunal Supremo ha aceptado una suma adicional previa prueba de los perjuicios, representativa del daño producido más
allá de la vigencia del contrato (20).
(19) Recogidas en el Capítulo Primero. Ob. cit. Págs. 563 a 587.
(20) Es el caso, entre otros, de la STS. de 7 de diciembre de 1990.
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La diligencia del deudor, en el otro extremo del planteamiento, y si se sigue estrictamente el tenor literal del artículo 1.154, no puede ni debe influir en la moderación judicial
de la misma, puesto que el único presupuesto a observar es
el tipo de cumplimiento: parcial o irregular, sin más. Sin
embargo, existen resoluciones como la STS. de 8 de enero
de 1945 que contemplan, entre otras circunstancias, el perjuicio causado al acreedor, la notoria anormalidad que concurrió en el país poco después de la enajenación...y la recientemente citada STS. 8 de m a y o de 1995, que entendiendo
que h u b o u n a imposibilidad sobrevenida justificada p o r
parte del obligado, observó que había cumplido escrupulosamente con sus anteriores obligaciones de pago...y el incumplimiento del 5.° plazo no puede determinar sin más, el mecanismo sancionador de la cláusula...y, por ello, el Tribunal
entiende que lo justo es ponderarla a la luz de la equidad que
informa el artículo 1.154.
La STS. de 2 de octubre de 1995, a propósito de la
reclamación de los honorarios de un arquitecto, establece
(Fundamento Jurídico Segundo) que procede la cláusula
penal p o r q u e el deudor incumplió con su deber de pagar
todos los honorarios y h u b o un incumplimiento irregular
y no c o m p l e t o de la principal sin haberse probado suficientemente que hubiere u n a causa justificadora de tal
proceder atentatorio a la lealtad negocial y que por ello
no precisaba prueba de daños y perjuicios, c o n lo cual la
cláusula penal resulta operativa al derivarse de u n a
c o n s t a t a d a situación incumplidora, voluntariamente
decidida y asumida, imputable p l e n a m e n t e al que recurre y subsistir l o s m i s m o s s u p u e s t o s para los que se
pactó la cláusula de referencia. Así, concluyo lo siguiente:
1°) existió un cumplimiento irregular de la principal.
2.°) subsiste el supuesto de hecho para el que se pactó la
cláusula penal.
3.°) no hay causa que justifique el incumplimiento (lo que
permite entender, que si ello se demuestra, podría acogerse
cierta causa de justificación, en su caso).
297
GEMMA VIVES MARTINEZ
4.°) es una «constatada situación incumplidora», que
evita la prueba de daños y perjuicios.
5. °) se da valor al elemento volitivo y de asunción de las
consecuencias del incumplimiento.
El F u n d a m e n t o Jurídico Cuarto r a z o n a acerca del
motivo b a s a d o en que «hubo enriquecimiento injusto y
q u e el recargo del 10 p o r ciento (reglamentario) y el del 20
p o r ciento (cláusula penal) era improcedente...». El Tribunal afirma que el c o n t r a t o era válido y eficaz, lo q u e legitim a a l recurrido p a r a s u exigibilidad.
ESPIN ALBA (22) entiende que el artículo 1.152.2.° remite a las reglas generales de la responsabilidad contractual
para determinar la exigibilidad de la pena (23). Ello es cierto, y a lo expuesto hasta este m o m e n t o , habrá, pues, que añadir el contenido de los artículos 1.101 y siguientes, de entre
los que ya se ha analizado el 1.102 y su carácter irrenunciable. El art. 1.105 determina que «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la
obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables», y
debe añadirse que el deudor responderá en casos de dolo y
de culpa, excluyéndose la responsabilidad p o r caso fortuito y
fuerza mayor. La autora, a propósito de esta referencia a la
responsabilidad contractual, recuerda que la cláusula penal
puede agravar la responsabilidad, o bien, en ocasiones, ser
un límite para la misma. Sin embargo, dentro del amplio
margen que otorga el artículo 1.255 del Código Civil, cabe
agravar la posición deudora si se pacta, junto a la pena, u n a
cláusula que determine la responsabilidad p o r caso fortuito,
lo que siempre se dirá de m o d o expreso. RODRIGUEZ
TAPIA (24), por su parte, aborda esta cuestión y entiende que
(22) Ob. cit. Págs. 79-83.
(23) Art. 1.152.2.°, «Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuera exigible conforme a las Disposiciones del presente Código».
(24) Ob. cit. Pág. 565-566.
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EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
sin ser un t e m a pacífico, y teniendo presentes las opiniones
de SAVIGNY o de VON THUR (25), el Tribunal S u p r e m o se
ha pronunciado a contrario (tal c o m o se ha comprobado en
la STS. de 8 de m a y o de 1995), al aceptar que la p e n a sea
exigible si el incumplimiento sí es imputable al deudor, y no
a ambos, o si hay fuerza mayor. En la doctrina española,
ALBALADEJO (26) afirma que se debe admitir la exigibilid a d de la pena cuando el deudor es responsable excepcionalmente en caso de incumplimiento no imputable. Así, además
del argumento ofrecido p o r el artículo 1.105, debe observarse el artículo 1.152.2.° reproducido antes, y acerca del cual el
citado autor comenta que no hay razón alguna para entender
que legalmente no es admisible la exigibilidad de la pena, aunque el incumplimiento o cumplimiento defectuoso no sea
culpa del deudor ni la ley los cargue sobre él, si, por acuerdo de
las partes, se pactó la pena también para ese caso, que presupone que es que también se había pactado para él, como permite el artículo 1.105, la responsabilidad del deudor». Se
entiende que la pena establecida incluso para caso de incumplimiento no imputable al deudor, no sirve como cláusula
para constreñirlo a cumplir, pues el no cumplimiento no lo
es por su culpa. Entonces, será u n a pena simplemente de
garantía o reforzamiento de la obligación, o como dice el
autor, de cubrimiento de riesgo de la posición del acreedor, el
cual, si en otro caso vería extinguirse la obligación principal
(25) En cuanto al primero, recoge su teoría de que no es admisible que el deudor responda de una pena por hechos que no dependen de su voluntad, porque
entonces la pena pierde su razón de ser, cual es conminar al deudor a cumplir, y
ello es extrañó a penas que castigan hechos ajenos a la voluntad del obligado. Respecto del segundo autor, comenta que el mismo considera admisible la promesa
penal por incumplimiento no culpable del deudor, pues será un modo usual de que
el acreedor reciba contraprestaciones más ventajosas, al asumir el deudor mayor
riesgo. LARENZ añade que las partes pueden, incluyendo los incumplimientos no
culpables, darle a la pena convencional una función similar a la de garantía. En
cuanto a la actual doctrina francesa, afirma que no cabe pactar pena por incumplimiento no imputable al deudor, lo que no excluye el caso fortuito asumido por
aquél. En la doctrina italiana, la idea de que el incumplimiento debe ser imputable
al deudor es constante, y ello excluye el caso fortuito y cualquier otro evento no
imputable a aquél. No obstante, TRIMARCHI y MAGAZZU lo admiten.
(26) Ob. cit. Págs. 472 y siguientes.
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GEMMA VIVES MARTINEZ
cuando el deudor no culpable no pudiese cumplir, en este
supuesto, la pena sustituye la obligación no cumplida. Ello es
admisible por cuanto la parte afectada por el pacto, esto es,
el obligado, lo aceptó. DAVILA (27), por contra, solamente
acepta el incumplimiento culpable, esto es, doloso o culposo
del deudor, imputable al obligado. Este autor afirma que las
sanciones privadas tienen sentido en tanto en cuanto se dirigen a asegurar un acto debido, como lo es el cumplimiento.
Si la cláusula no responde a ese reforzamiento del deber de
cumplir, la cláusula penal no será tal, y no existe causa justificativa que fundamente un desplazamiento patrimonial superior al valor de la prestación principal, y, que «una cláusula
penal a todo riesgo» (siguiendo la expresión acuñada p o r
ALBALADEJO) se p o d r á b a s a r en el tipo de incumplimiento
(dolo, culpa, caso fortuito o fuerza mayor), pero no en la
extensión del resarcimiento, que se limitará al valor de la
obligación principal no satisfecha. Lo apoya en la interpretación restrictiva que de la pena ha de hacerse y en el principio
favor debitoris. Lo q u e aquí se entiende correcto es admitir
que, si la ley permite dicha responsabilidad al a m p a r o del
artículo 1.105 del Código Civil, no hay obstáculo para negarla cuando se ha pactado u n a cláusula penal, la cual, en su
modalidad sustitutiva o liquidatoria, puede perfectamente
cubrir también los casos de incumplimiento no imputable al
deudor. Siendo la pena moratoria, cabe admitir que se p u e d e
obligar a responder por caso fortuito mediante pacto expreso, puesto q u e se reclama el cumplimiento y la p e n a equivalente al retraso. Si, p o r contra, la pena es cumulativa, que
permite reclamar cumplimiento y pena conjuntamente, se
puede decir que la p e n a representará u n a escasa función preventiva, pues no tiene carácter indemnizatorio, y estará castigando p o r hechos ajenos a la voluntad del deudor.
Lo que sí me p a r e c e claro es q u e la p e n a convencional
no será exigible c u a n d o el i n c u m p l i m i e n t o sea i m p u t a b l e a
(27) Ob. cit. Pág. 64.
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ambos, como por ejemplo, puede suceder en una relación
sinalagmática a tenor del artículo 1.124 del Código Civil,
de lo que se deduce que tampoco cabrá moderación alguna, pues la pena ya no es aplicable. Lo mismo sucede si el
incumplimiento es imputable al acreedor. En los casos de
resolución de la obligación, esto es, cuando se ha pactado
que en un caso de compraventa de inmuebles a plazos, el
incumplimiento de alguno de los pagos conllevará la resolución del contrato y el derecho a retener por parte del vendedor de las sumas abonadas hasta el momento, lo que se
determina es que ese impago de un plazo aparece como la
condición resolutoria del contrato, y por ende, de presupuesto para que surta efectos la cláusula penal. La voluntad de incumplir se contempla hoy por la jurisprudencia de
manera objetiva, no siendo necesaria una conducta deliberadamente rebelde u obstativa al cumplimiento, bastando
frustrar las aspiraciones de la otra parte, en el sentido
expuesto por la STS. de 30 de diciembre de 1995. Esta
sentencia recoge un caso en el que el incumplimiento lo
fue por parte del actor, que tras pedir sucesivas prórrogas,
incumplió la obligación de encontrar persona a quien traspasar el local del que la demandada era arrendataria, en
los plazos fijados. Ello facultó a ésta última a resolver por
justa causa el contrato a causa del incumplimiento de la
otra parte, que debía perder las arras que entregó. Lo que
interesa de esta sentencia, que no aborda el tema de la
cláusula penal sino de las arras penitenciales del artículo
1.454 del Código Civil, es la definición que ofrece del
incumplimiento por parte del obligado, que no exige una
tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento.
La relevancia de lo analizado en cuanto a la moderación de la cláusula penal, reside en el cambio jurisprudencial respecto de qué se entiende por cumplimiento irregular o por incumplimiento, y si es posible exigir la pena al
deudor aun cuando éste no sea culpable, porque el incumplimiento no le es imputable. La configuración casi-objetiva del incumplimiento confiere a la cláusula penal un
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GEMMA VIVES MARTINEZ
carácter m á s a u t o m á t i c o en c u a n t o a su exigibilidad. Si la
condición resolutoria se ejercita c o n m a y o r sencillez, la
exigibilidad de la p e n a será, p o r supuesto, m á s rápida,
h a b i d a c u e n t a de que ya no se requiere u n a c o n d u c t a deliberadamente rebelde al cumplimiento, despojando al m i s m o
de factores subjetivos e intencionales, y dándole un carácter objetivo al apreciarse c u a n d o se frustren las legítimas
aspiraciones de la otra p a r t e en c u a n t o a la consecución
del contrato.
II. A N Á L I S I S D E L O S CONTRATOS
MÁS HABITUALES
1) C o m p r a v e n t a a p l a z o s . J u r i s p r u d e n c i a .
A r t í c u l o s 1.124 y 1.504 d e l C ó d i g o Civil.
Ley de 13 de julio de 1998 sobre Ventas
de B i e n e s Muebles a Plazos
Existen dos tendencias jurisprudenciales en c u a n t o a la
consideración de la cláusula penal en la c o m p r a v e n t a a
plazos:
1) Entender que el anticipo es parte del cumplimiento de
la obligación principal y que la cláusula penal garantiza todo
ello, de manera que si se impaga algún plazo, se estará ante
un cumplimiento parcial y será aplicable el artículo 1.154 (la
pena estaba pactada para el caso de incumplimiento total).
2) Entender que la pena solamente garantiza la suma
aplazada, de manera que está prevista para cierto tipo de
cumplimiento parcial (impago de algún plazo) y aun así, el
Tribunal Supremo la modera.
La STS. de 9 de julio de 1991 a b o r d a el t e m a de otorg a m i e n t o de escritura pública en u n a compraventa. No se
admitió la exceptio non adimpleti contractus formulada p o r
la Cooperativa p o r q u e los c o m p r a d o r e s p o d í a n pedir la
escritura pública desde la firma del d o c u m e n t o privado y
la Cooperativa no p o d í a pedir los gastos de u r b a n i z a c i ó n
hasta su legalización, no constituyendo, pues, obligaciones
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