La Regulación Interna de la Investigación Preliminar de los

 La Regulación Interna de la Investigación Preliminar
de los Procedimientos Administrativos
Lic. Julio César Vargas Aguirre
A) Preámbulo de la Investigación Preliminar:
El fondo del presente instituto, es complejo, tímido, fragmentado y exánime, en vista de que
existe una clara y evidente laguna en su regulación, el cual no siempre resulta fácil de
abordar y llegar a su objetivo final.
Con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública en el año 1978, se
introducen, entre muchas otras novedades jurídicas, un conjunto de disposiciones que
regulan el accionar de la Administración. La finalidad de los promotores de dicho cuerpo
normativo buscaba llenar una laguna en cuanto a la forma en que debe actuar la
Administración, atendiendo a que no todos los repartos administrativos contaban con una
reglamentación de los procedimientos que debían seguirse para llegar a la toma de la
decisión final, correspondiente con sus competencias. No obstante, la Ley de cita, como se
menciono anteriormente, tiene una evidente laguna de regulación sobre la investigación
preliminar de los procedimientos administrativos.
Sin embargo, de forma aislada, tímida, fragmentada y exánime, se encuentran algunos
aspectos, sobre este instituto, del mismo modo es abordado en Sentencias y Resoluciones
Judiciales del Sistema Costarricense de Información Jurídica de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, en Dictámenes y el Manual de Procedimiento Administrativo, año
2006, emitido por el Órgano Superior Consultivo, Técnico Jurídico de la Administración Publica Procuraduría General de la República, la Revista La Investigación preliminar en el
procedimiento administrativo, año 2007 del Doctor Ernesto Jinesta Lobo .
Se hace necesario e importante, dejar plasmado, que el presente artículo es un gran
esfuerzo de tiempo extra laboral, todo con la humilde intención de dejar un aporte que
contribuya a una mejora favorable en nuestras instituciones y por ende en beneficio de la
sociedad costarricense, por la ausencia o carencia de la regulación del presente cómputo.
B) Definición y fines de la Investigación Preliminar:
Como primicia del desarrollo de este particular, es importante destacar, el obsequio del
Doctor Ernesto Jinesta Lobo, en su revista del año 2007, donde aborda el tema de marras, y
se puede lograr, una clarificación relativa, entre varios aspectos, como la definición, fines,
derechos del presunto infractor, y nuestro tema principal la falta de regulación.
En palabras el Dr. Jinesta Lobo, define, la investigación preliminar y sus fines, como 1)
aquella labor facultativa de comprobación desplegada en la administración pública, para
determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción,
2) permite identificar presuntos responsables, 3) recabar elementos de juicio que permitan
efectuar una intimación clara, precisa y circunstanciada, 4) permite determinar si existe
merito suficiente para incoar un procedimiento administrativo útil, 5) es un trámite que
contiene información previa para justificar la necesidad de eficientar y racionalizar los
recursos administrativos y 6) sobre todo para no incurrir en la apertura precipitada de un
procedimiento administrativo.
En ese orden de ideas, como se cito anteriormente, la Sala Constitucional y la Procuraduría
General, mediante resoluciones y dictámenes, se han pronunciado sobre el tema, que
lógicamente podrían ser utilizados como fines importantes tanto para la institución como
para el presunto infractor, cito al menos cuatro de ellos, en un orden cronológico de fechas
de sus respectivas emisiones, los cuales son:
La Procuraduría General de la República, en su dictamen N° C-006-96, del 12 de enero de
1996, literalmente señalo: “(…) la administración tiene la posibilidad de desarrollar ciertos
actos preparatorios que ayuden a determinar si hay merito para impulsar el procedimiento
administrativo ordinario, que culminaría con la anulación del acto administrativo, todo ello en
aplicación del principio de economía procesal que evitaría la inútil pérdida de tiempo y
esfuerzo…”
Por su parte, la Sala Constitucional en la resolución N° 8841-01, del 31 de agosto de 2001,
sostuvo, textualmente lo siguiente; “(…) la indagación previa es correcta y pertinente,
necesaria para reunir los elementos de juicio apropiadas para descartar o confirmar la
necesidad del procedimiento formal.”
De la misma forma, Sala Constitucional en la resolución N° 9125-03, del 29 de agosto de
2003, señalo, lo siguiente; (…) En cuanto a la fase preliminar del procedimiento
administrativo disciplinario… la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta
inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que de previo
a la apertura de un procedimiento administrativo en ocasiones es indispensable
efectuar una serie de indagaciones preliminares … a fin de determinar si existe merito o
no para iniciar el proceso que tienda averiguar la verdad real de los hechos objeto de
pesquisa.
Asimismo, la Procuraduría General de la República, en su dictamen N° C-082-05, del 24 de
febrero de 2005, señalo: “(…) es posible que previo al inicio de un procedimiento
administrativo ordinario, se realice una fase previa o preliminar, mediante se pretende la
investigación y recopilación de hechos que puedan constituir infracciones o faltas y la
identificación de posibles responsables… Dicha investigación servirá como base del
procedimiento ordinario… a fin de determinar si existe merito o no para iniciar el proceso
que se tienda averiguar la verdad real de los hechos objetos de investigación”
Con tan solo la letra de los extractos de los dictámenes y resoluciones, literalmente descritas
anteriormente, las investigaciones preliminares, juegan un papel de suma importancia, ya
que se busca, i)la aplicación del principio de economía procesal que evitaría la inútil pérdida
de tiempo y esfuerzo, en la apertura de procedimientos aventurados innecesarios, ii) reunir
los elementos de juicio apropiadas o para descartar o confirmar la necesidad del
procedimiento formal, asimismo determinar si existe merito o no para iniciar el proceso e iii)
identificación de posibles responsables.
Por otra parte, según las palabras del Dr. Jinesta Lobo, puede sostenerse sin temor a
equívocos, que en ocasiones la investigación preliminar, busca evitar lesionar la intimidad,
la presunción de inocencia de un funcionario público y el honor objetivo y subjetivo,
por alguna denuncia o queja acaecida en su contra, puesto que de no existir merito
suficiente se evita exponerlo a una eventual lesión de esos valiosos derechos y bienes
jurídicos.
C) Derechos del presunto infractor o investigado:
El fondo del presente computo, es uno de los más complejos del artículo, pues si los fines es
de la investigación preliminar busca determinar previamente si existe merito o no para iniciar
el proceso que tienda averiguar la verdad real de los hechos objeto de pesquisa, evitando la
inútil pérdida de economía procesal, tiempo y esfuerzo y evitar lesionar la intimidad, la
presunción de inocencia de un funcionario público y el honor, en congruencia con estos fines,
podría resultar necesario e importante, que el investigado al menos tenga la posibilidad
presente alegatos y ofrecer contra – prueba mediante observaciones, esto como un derecho
limitado, posteriormente a la comunicación preliminar de los resultados del estudio, ya que al
tratarse de investigaciones acaecidas por denuncias, el ordenamiento jurídico ha sido muy
concienzudo en resguardar la protección de los derechos y confidencialidad de la identidad
de los denunciantes de buena fe, y la información, documentación y otras evidencias de las
investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría
General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, ya
que serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo, según el artículo N°6
la Ley N° 8292, y el artículo N° 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, no obstante este ultimo abre una brecha las autoridades judiciales
que podrán solicitar la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el
honor de la persona denunciada. Por su parte los artículos N° 7, 10 y 18 del Reglamento a
esta última Ley, resguarda con celos la garantía de la protección al denunciante y el acceso a
la pesquisa.
Sobre este particular, con el respeto pertinente de ciertas resoluciones, comparto
parcialmente criterio del Dr. Jinesta Lobo y el voto disidente de dos Magistrados de la Sala
Especializada, el cual sostienen, su criterio que, contra el sujeto que se le abre una
investigación preliminar – sea persona física o jurídica – debe tener en la investigación de
cita, la condición de parte interesada. Tener derechos fundamentales al debido proceso y
una defensa de alcance limitada, únicamente como permitir el acceso a formular y presentar
alegatos y ofrecer contra – prueba, ya que al tratarse de un trámite previo, no tendrá
facultades de exigir audiencia o plantear recursos.
Se reitera, que lo anterior, tendría congruencia, con el fin de la investigación preliminar, que
entre ellos es, evitar un procedimiento inútil precipitado, no obstante, el presunto infractor con
estas garantías de derechos, podría presentar evidencias fehacientes que permitan y
justifiquen la no apertura del procedimiento administrativo, evitándose incluso la afectación
de derechos fundamentales muy sensibles como los de la personalidad.
A efecto de evitar confusiones en el presente apartado, se hace necesario e importante
aclarar que se comparte el criterio anterior, en vista que la parte administrativa carece de
estas herramientas, ya que las Auditorías Internas, con sustento en las Normas Generales de
Auditoria para el Sector Publico Publicadas en el Diario Oficial La Gaceta No. 184 del 25 de
setiembre de 2014 pueden realizar la comunicación preliminar de los hallazgos, conclusiones
y recomendaciones previas a la emisión del informe definitivo con el debido cuidado, pericia y
juicio profesional, de conformidad con lo establecido por las políticas y procedimientos de la
organización de auditoría, asimismo en apego al cuidado profesional de las potestades de la
independencia funcional y de criterio, reguladas en el Ley N° 8292.
Del mismo modo, es importante versar que la Contraloría General de la República, posee
una herramienta que permite el derecho al investigado de formular y remitir observaciones
ante ese Órgano Contralor, una vez presentado el borrador del informe, en la comunicación
preliminar de los resultados del estudio, lo anterior, en cumplimiento a las “Directrices para la
remisión del borrador del informe de fiscalización posterior”, emitidas en Resolución Nro.
DFOE-085-2008 del 11 de marzo de 2008, una evidencia de lo anterior es el punto 1.12., del
recién INFORME N.° DFOE-DL-IF-00001-2015.
D) Regulación interna de la investigación preliminar:
Nuestra Constitución Política, otorgó a las corporaciones municipales una autonomía propia,
no obstante existen cuatro fases que implica la autonomía de cita; política, normativa,
tributaria y administrativa, para un mayor abundamiento sobre este cómputo, es necesario
versar el desarrollo jurisprudencial que la Sala Constitucional ha hecho en relación a
la autonomía municipal en sus diversas facetas ha sido muy amplio y completo; podría
mencionarse algunos números de sentencias de interés como; 5445-99, 10136-00,17113-06,
02411-07, 4807-10, 20958-10, 15763-11, claramente ha explicado cual es el sentido de esta
autonomía, sosteniendo: “(…) b) autonomía normativa: en virtud de la cual las
municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su
competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad
reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios
que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio).
En concordancia con lo anterior, Ley N° 7794 – Código Municipal, otorga facultades al
Concejo Municipal, para dictar reglamentos de la corporación municipal.
Ahora bien, como se menciono a lo largo del presente cómputo, a pesar de que existen
cientos de regulaciones de diferentes rangos en nuestro ordenamiento jurídico, existe una
clara y evidente laguna en la normalización de la investigación preliminar de los
procedimientos administrativos disciplinarios, pues no se ha reglado expresamente en una
norma, sin embrago, de forma aislada, tímida, fragmentada y exánime, se encuentran
algunos
aspectos, sobre este instituto, en
Sentencias y Resoluciones de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Dictámenes y un Manual de
Procedimiento Administrativo de la Procuraduría General de la República, Revistas como la
del Doctor Ernesto Jinesta Lobo en el año 2007, la Ley N° 8292, las Normas Generales de
Auditoria para el Sector Publico, entre otras.
La fragmentación de cita y la carencia de regulación, sobre el tema de marras, ha incitado
que en vastas ocasiones por la falta de estas herramientas, conocimiento, pericia,
competencia profesional, descuido e inobservancia, las áreas administrativas de las
instituciones, han incoado directamente de oficio la apertura de procedimientos
administrativos disciplinarios por medio de órganos directores y como corolario a órganos
decisores de procedimientos innecesarios o inútiles, generando una primera pérdida de
economía procesal, tiempo y esfuerzo, que posteriormente llegan a la vía judicial,
por
afectación a los derechos fundamentales por violaciones burdas, claras y graves, y como
secuela otro gasto por la obligación de reparación de los daños y perjuicios causados, por la
lesión a la intimidad, reputación, honor y la presunción de inocencia de un funcionario
público.
Todo lo anterior expuesto, evidencia, que nuestra Constitución Política y la Ley 7794, otorgó
potestades, para que las corporaciones municipales, puedan dictar reglamentos internos,
asimismo demostró que existe una clara y evidente laguna en la normalización de la
investigación preliminar de los procedimientos administrativos disciplinarios, pues nuestro
ordenamiento jurídico no se ha ocupado de regularlo en una norma expresa, del mismo
modo se evidencio que los fines de la investigación supra cita son de suma importancia para
nuestras instituciones y funcionarios.
Por lo tanto, el fin del presente aporte, es con la humilde intención, de hacer conciencia que
apremia y se hace necesario e importante, incorporar una nueva reglamentación interna en
nuestras instituciones, que contenga inteligentemente un apropiado y máximo compuesto
con aspectos sobre todo el tema supra citado, lo anterior, en beneficio de la institución, de los
funcionarios y como corolario de la sociedad costarricense, sin obviar, el debido respeto de
las instancias que se han pronunciado sobre el tema de cita, y de todas las instituciones con
potestades de normalizar.
Fuentes de las referencias bibliográficas:
Ø Sentencias y Resoluciones Judiciales del Sistema Costarricense de Información
Jurídica de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Ø Dictámenes y el Manual de Procedimiento Administrativo, año 2006, emitido por el
Órgano Superior Consultivo, Técnico Jurídico de la Adam. – Publica.
Ø Contraloría General de la República.
Ø Revista La Investigación preliminar en el procedimiento administrativo, año 2007 del
Doctor Ernesto Jinesta Lobo.
Autor: Licenciado Julio César Vargas Aguirre, (Costa Rica), Contador Público Autorizado,
certificado en Normas Internacionales de Auditoria, Normas Internacionales de Información
Financiera, Normas Internacionales de Contabilidad para el Sector Publico, Auditor Interno
de calidad ISO 9001:2008, miembro asociado del Instituto de Auditores Internos de Costa
Rica – The Institute of Internal Auditors, regidor de la Secretaria Técnica de Auditorías
Internas Municipales de Costa Rica.
"Si un hombre puede organizar sus ideas, entonces él puede escribir"
Robert Louis Balfour Stevenson (1850-1894)”