principios de contratación pública y moralidad administrativa en

PRINCIPIOS DE
CONTRATACIÓN
PÚBLICA Y
MORALIDAD
ADMINISTRATIVA EN
COLOMBIA
Cesar Augusto Romero Molina
Doctor en Derecho
La actividad contractual es una modalidad de la
actividad estatal, cuya finalidad es:
“la satisfacción de las necesidades colectivas e
intereses públicos así como la obtención de los fines
propios del Estado”
(Saavedra Becerra, Ramiro)
De ahí que se prediquen los principios
constitucionales
de
moralidad,
anotados en la Constitución Política
de 1991, así como en el artículo 3 de
la ley 80 de 1993.
También esta actividad debe
guiarse por los principios de
igualdad,
eficacia,
celeridad,
economía,
imparcialidad
y
publicidad, que los artículos 209 y
123 de la Constitución Política
prevén,
como
parámetros
específicos
de
la
función
administrativa y que además,
hacen parte del núcleo axiológico
inherente a la filosofía del Estado
Social de Derecho.
Sentencia C 449 de 1992
citada en sentencia C
088 de 2000
La actividad contractual se
relaciona directamente con el
patrimonio público, que es el
soporte principal para la
ejecución de la inversión
pública y todo lo que tiene que
ver con dineros del Estado.
Por tanto, es la moralidad
administrativa, el derecho
colectivo que el servidor
público vulnera, cuando
incurre
en
comportamientos corruptos
e inmorales, relacionados
con
la
contratación
administrativa.
Es la contratación pública, uno de los
aspectos de la gestión administrativa
más vulnerables a la corrupción, lo
que se debe no solo a la falta de
ética y preparación de los
funcionarios públicos, sino además a
la falta de control a la actividad
contractual, de acceso a la
información, de controles internos y
externos entre otros
A través del Estatuto de la
Contratación
Estatal
y
sus
modificaciones, se ha establecido
pautas que pretenden responder a
esta situación. Para empezar,
tenemos normas que regulan la
actividad, de los colaboradores del
Estado, a quienes se aplica una
serie de controles tales como el
disciplinario, el fiscal, el penal, y el
más significativo, el control social.
La administración pública cuando
contrata por su mismo compromiso al
servicio objetivo del interés general debe
fomentar y facilitar, no solo el ejercicio de
los derechos fundamentales sino los
valores del propio Estado Social y
Democrático de Derecho.
La acción pública en materia
contractual debe dirigirse a la
consecución de mejoras reales,
siempre reconociendo la limitación
de su alcance.
A través de la contratación pública se
puede conseguir una acción pública que
debe promover condiciones para que las
empresas contratistas a través de las
adecuadas clausulas en los pliegos, se
comprometan en:
• El comercio justo
• La protección del medio ambiente
• La prohibición del trabajo infantil
• Entre otras.
Se incluye cuatro
principios básicos:
La transparencia: mediante la cual, se
pretende la imparcialidad e implica, igualdad
de oportunidades para los interesados en
participar en las diferentes modalidades de
selección de contratistas.
La economía: donde aparecen diferentes
modalidades de contratación dependiendo
del objeto contractual, de su complejidad y de
los costos, agilizando trámites.
La responsabilidad: que busca establecer el
equilibrio entre el derecho y el deber, es decir,
una gestión pública eficiente y oportuna que
concilie la autonomía de la voluntad con las
prerrogativas del Estado.
El deber de selección objetiva: el cual orienta
a la administración, sobre los criterios de
calificación para la mejor oferta, haciendo
énfasis en factores técnicos y económicos.
Marco Constitucional
(Principios de la Contratación
Pública)
Sentencia C 713 de 2009
“El fin de la contratación pública en el Estado Social
de Derecho está directamente asociado al
cumplimiento del interés general, puesto que el
contrato público es uno de aquellos “instrumentos
jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir
sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos
y prestar los servicios a su cargo, con la
colaboración de los particulares a quienes
corresponde ejecutar, a nombre de la
administración, las tareas acordadas. El interés
general, además de guiar y explicar la manera como
el legislador está llamado a regular el régimen de
contratación
administrativa,
determina
las
actuaciones de la Administración, de los servidores
que la representan y de los contratistas, estos
últimos vinculados al cumplimiento de las
obligaciones generales de todo contrato y por ende
supeditados al cumplimiento de los fines del
Estado.”
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
Sentencia C 887 de 2002 Alcance
“Correlativamente, este principio conlleva
para la administración pública el deber de
garantizar que las condiciones sean las
mismas para todos los competidores,
dando solamente preferencia a la oferta
que sea más favorable para el interés
público. En este sentido, la igualdad entre
los licitantes indudablemente constituye
una
manifestación
del
principio
constitucional de la buena fe, pues le
impone a todas las entidades públicas la
obligación de obrar con lealtad y
honestidad en la selección del contratista.”
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
Sentencia C 887 de 2002 –
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
CONTRATACION ESTATAL
“El reconocimiento del principio superior de la
igualdad de oportunidades implica así mismo
que el legislador al configurar el régimen de
contratación estatal establezca procedimientos o
mecanismos que le permitan a
la
administración seleccionar en forma objetiva y
libre a quien haya hecho la oferta más
favorable, mediante la fijación de reglas
generales e impersonales que presidan la
evaluación de la propuestas y evitar incluir
cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones
de
afecto
o
interés
hacia
cualquier
proponente,
sin entrar
a
predeterminar, claro está, al sujeto -persona
natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el
correspondiente contrato.”
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
Sentencia C 815 de 2001 –
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
CONTRATACION ESTATAL
“El derecho a la igualdad de
oportunidades,
aplicado
en
la
contratación de la administración
pública, como en el caso del contrato de
concesión, se plasma en el derecho a la
libre concurrencia u oposición, por
virtud del cual, se garantiza la facultad
de participar en el trámite concursal a
todos los posibles proponentes que
tengan la real posibilidad de ofrecer lo
que demanda la administración.”
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
Sentencia C 815 de 2001 –
Límites a libertad de concurrencia u oposición
“Sin embargo, la libertad de concurrencia
admite excepciones que pueden tener como
fundamento la necesidad de asegurar la
capacidad legal, la idoneidad moral o las
calidades técnicas, profesionales, económicas y
financieras del contratista. Dichas limitaciones
deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a
parámetros
de
razonabilidad
y
proporcionalidad, dentro del ámbito de
regulación propio de la actividad que va a ser
objeto de concesión. Otra modalidad de
limitación de la libertad de concurrencia se
deriva de la posibilidad que tiene el Estado para
establecer inhabilidades e incompatibilidades en
el ámbito de la contratación estatal..”
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
Sentencia C 1514 de 2000 –
Limitación de una de las partes
“En materia de contratación pública no se está
en presencia de una situación ab initio de
igualdad entre las partes contratantes, sino que
una de ellas encuentra limitada su voluntad
contractual, la cual se sujeta a severas
prescripciones normativas, tanto en lo que al
objeto del contrato respecta, como al proceso de
selección de contratistas, y demás aspectos
relativos a precios, plazos, etc.”
Sentencia C 624 de
1998
LIBERTAD
ECONOMICA
Concepto
“La libertad económica ha sido concebida en la
doctrina como la facultad que tiene toda persona
de realizar actividades de carácter económico,
según sus preferencias o habilidades, con miras a
crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las
actividades que conforman dicha libertad están
sujetas a las limitaciones impuestas por la
Constitución y las leyes, por razones se seguridad,
salubridad, moralidad, utilidad pública o interés
social. En términos más generales la libertad
económica se halla limitada por toda forma de
intervención del Estado en la economía y
particularmente, por el establecimiento de
monopolios o la clasificación de una determinada
actividad como un servicio público, la regulación
del crédito, de las actividades comerciales e
industriales, etc.”
Sentencia C 624 de
1998
LIBERTAD DE
CONTRATACIÓN
Concepto
“La libertad de contratación" es un elemento del
contenido constitucionalmente protegido de la
libertad de empresa. En efecto, el contrato resulta
un instrumento indispensable para el desarrollo de
la libertad de empresa ya que sin éste "no se
concibe la interacción entre los diferentes agentes
y unidades económicas y la configuración y
funcionamiento de los mercados. Resulta
imperioso concluir que la libertad negocial, en
cuanto libertad de disponer de la propia esfera
patrimonial y personal y poder obligarse frente a
otras personas con el objeto de satisfacer
necesidades propias y ajenas, es un modo de estar
y de actuar en sociedad y de ser libre y, por todo
ello, es elemento que se encuentra en la base
misma del derecho constitucional".”
Sentencia C 713 de
2009
LIBERTAD ECONOMICA Y
CONTRATACION PÚBLICA
Concepto
“La libre concurrencia, entraña, la no
discriminación para el acceso en la participación
dentro del proceso de selección, a la vez que
posibilita la competencia y oposición entre los
interesados en la contratación. Consecuencia de
este principio es el deber de abstención para la
administración de imponer condiciones restrictivas
que impidan el acceso al procedimiento de
selección, por lo que resulta inadmisible la
inclusión en los pliegos de condiciones de
cláusulas limitativas que no se encuentren
autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto
que ellas impiden la más amplia oportunidad de
concurrencia y atentan contra los intereses
económicos de la entidad contratante, en razón a
que no permiten la consecución de las ventajas
económicas que la libre competencia del mercado
puede aparejar en la celebración del contrato..”
LIBERTAD ECONOMICA Y
CONTRATACION PÚBLCA
Sentencia C 815 de 2001
–
Alcance
“La libre competencia se presenta cuando un
conjunto de empresarios, en un marco
normativo de igualdad de condiciones, ponen
sus esfuerzos, factores empresariales y de
producción, en la conquista de un mercado
determinado, bajo el supuesto de la ausencia de
barreras de entrada o de otras prácticas
restrictivas que dificulten el ejercicio de una
actividad económica lícita”
Sentencia C 815 de 2001
–
LIBERTAD ECONOMICA Y
CONTRATACION PÚBLCA
Armonización con la
función social
“Se reconoce y garantiza la libre competencia
económica como expresión de la libre iniciativa
privada en aras de obtener un beneficio o ganancia
por el desarrollo y explotación de una actividad
económica. No obstante, los cánones y mandatos del
Estado Social imponen la obligación de armonizar
dicha libertad con la función social que le es propia,
es decir, es obligación de los empresarios estarse al
fin social y a los límites del bien común que
acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo
estas consideraciones se concibe a la libre
competencia económica, como un derecho individual
y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un
estado de competencia real, libre y no falseada, que
permita la obtención del lucro individual para el
empresario, a la vez que genera beneficios para el
consumidor con bienes y servicios de mejor calidad,
con mayores garantías y a un precio real y justo.”
LIBERTAD ECONOMICA Y
CONTRATACION PÚBLCA
Sentencia C 815 de 2001
–
Promoción de pluralidad de
oferentes
“La protección a la libre competencia económica
tiene también como objeto, la competencia en sí
misma considerada, es decir, más allá de
salvaguardar la relación o tensión entre
competidores, debe impulsar o promover la
existencia de una pluralidad de oferentes que
hagan efectivo el derecho a la libre elección de los
consumidores, y le permita al Estado evitar la
conformación de monopolios, las prácticas
restrictivas de la competencia o eventuales abusos
de
posiciones
dominantes
que
produzcan distorsiones en el sistema económico
competitivo. Así se garantiza tanto el interés de
los competidores, el colectivo de los consumidores
y el interés público del Estado.”
LIBERTAD ECONOMICA Y
CONTRATACION PÚBLCA
Sentencia C 300 de 2012
–
Promoción de pluralidad de
oferentes
“La jurisprudencia constitucional ha resaltado que
la adecuada selección del contratista es
fundamental para el buen desarrollo de los
cometidos involucrados en la contratación estatal.
Por ello, es fundamental que la selección de los
colaboradores de la administración responda a
criterios objetivos, en concordancia con los
principios que rigen la función administrativa.”
LIBERTAD ECONOMICA Y
CONTRATACION PÚBLCA
Sentencia C 624 de 1998
–
Límites
“La libertad del individuo en materia económica, si bien está
protegida por la Constitución, también se encuentra limitada por
la prevalencia del interés general, por las competencias de
intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha desarrollado.
Por ello esta Corporación ha señalado que "la libre competencia
económica no puede erigirse como una barrera infranqueable para
la actividad de intervención del Estado, en ejercicio de su básica de
dirección general de la economía." Sin embargo, las limitaciones a
la libertad económica y de contratación tampoco pueden inferirse
o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada.
"Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para
que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de
una ley y no afectar el núcleo esencial del derecho. La legitimidad
de las intervenciones depende de la existencia de motivos
adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y
funcionamiento de las empresas".”
PLANEACIÓ
N
Sentencia C 300 de 2012
–
Concepto
“El principio de planeación hace referencia al
deber de la entidad contratante de realizar
estudios previos adecuados (estudios de
prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos,
etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato,
las obligaciones mutuas de las partes, la
distribución de los riesgos y el precio, estructurar
debidamente su financiación y permitir a los
interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes
fuentes de recursos.”
PLANEACIÓ
N
Sentencia C 300 de 2012
–
Relación demás principios
“está entonces directamente relacionado con los de
economía, eficacia, racionalidad de la intervención
estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona
con los principios de economía y eficacia (artículo
209 superior) y racionalidad de la intervención
estatal (artículo 334 superior), pues los estudios
previos no son solamente necesarios para la
adecuada ejecución del contrato -en términos de
calidad y tiempo, sino también para evitar mayores
costos a la administración fruto de modificaciones
sobrevinientes imputables a la entidad y que
redunden en una obligación de restablecer el
equilibrio económico del contrato sin posibilidad de
negociación de los precios.”
RECIPROCIDAD DE
PRESTACIONES
Sentencia C 892 de 2001
–
Concepto
“las partes quedan obligadas recíprocamente a
cumplir los compromisos surgidos del contrato,
los cuales se estiman como equivalentes y que
pueden llegar a concretarse en una
contraprestación, en un valor recíproco, en un
acontecimiento previsible o en una cooperación
asociativa.”
RECIPROCIDAD DE
PRESTACIONES
Sentencia C 892 de 2001
–
Alcance
“cada una de las partes, según su libre y
voluntaria apreciación, acepte que la prestación a
la que se obliga es similar o directamente
proporcional a la que recibe a título de
retribución, sin que tengan ninguna incidencia
aquellos elementos de carácter objetivo que
establece o fija el mercado. Con ello, se fija un
limite al ejercicio del principio de la autonomía de
la voluntad, en aras de racionalizar la posición
dominante de la administración, mantener el
equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar
los derechos del contratista que se constituye en
la parte débil de la relación contractual.”
DEBIDO
PROCESO
Sentencia T 209 de 2006
“El derecho fundamental al debido proceso
comprende, como lo ha señalado esta
Corporación, no sólo las garantías del artículo 29
de la Carta, sino también otro cúmulo de valores y
principios de la misma raigambre constitucional
que hacen que vaya más allá del cumplimiento de
los requisitos que la ley procesal impone, a través
de la irrestricta observancia de los demás
derechos que permitan la vigencia de un orden
justo.”
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
“El principio de legalidad, fundante del
Estado Social de Derecho, tiene un mayúsculo
valor normativo que irradia la convivencia
dentro del orden social, pues, a la vez que
sujeta las situaciones y relaciones al imperio
jurídico y a la obediencia del derecho, define
la órbita de responsabilidad de las personas y
de las autoridades y, por ende, tiene
connotaciones sustantivas para el ejercicio
del derecho fundamental a la libertad, habida
cuenta que en tanto los administrados
pueden hacer todo aquello que no les está
prohibido por el orden jurídico, las
autoridades únicamente pueden hacer lo que
les está legalmente permitido y autorizado. “
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
• En materia de contratación estatal, la Ley 80
de 1993, en virtud del principio de legalidad,
consagra las normas y principios jurídicos
que tienen la finalidad principal de
seleccionar objetivamente al contratista.
• Tratándose de procesos y mecanismos de
selección implican que sea una actividad
reglada de la administración, en la que no
tiene cabida la discrecionalidad absoluta, ni
la autonomía de la voluntad que se erige en
postulado para el contrato, según lo previsto
en los artículos 13, 32, y 40 del citado
estatuto.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
“El principio de legalidad es de medular
aplicación en la contratación pública, dado que
es presupuesto de validez de la actuación
contractual en todas sus manifestaciones
(precontractual y contractual), y se concreta en
el postulado según el cual ella debe estar
conforme con el ordenamiento jurídico.”
DEBIDO PROCESO
• Los derechos al debido proceso y sus corolarios
de defensa y de contradicción, según lo
establecido en el artículo 29 de la Constitución
Política, rigen en los procedimientos
administrativos -sancionatorios o no-, mandato
éste que constituye un avance significativo en la
defensa del ciudadano y que en el ámbito de la
contratación tiene específicas manifestaciones.
• por ejemplo, cumplir y observar las formas
propias de los procesos de selección, mediante
el desarrollo de etapas taxativas que aseguran la
selección objetiva de la propuesta más
favorable; no dilatar injustificadamente el
procedimiento y cumplir con los términos
preclusivos y perentorios fijados.
DEBIDO PROCESO
• Evaluar los ofrecimientos de acuerdo con
reglas justas, claras y objetivas; motivar por la
administración su actuación y darla a conocer;
brindar la posibilidad de controvertir los
informes y conceptos y de presentar
observaciones a los mismos, etc., deberes
todos estos que se involucran en los principios
de transparencia, economía y selección
objetiva que serán posteriormente explicados.
• No sólo se trata del cumplimiento de las
normas que establecen el procedimiento y el
conjunto de principios que informan y orientan
la actividad de la contratación pública -respeto
de la legalidad objetiva-, sino de la salvaguarda
de las garantías en que consiste este derecho y
la protección contra la arbitrariedad de la
administración.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
• Este principio que se traduce en la expresión
según la cual “la ley es igual para todos”,
involucra en los términos del precepto
constitucional trascrito dos supuestos: el trato
paritario e igualitario de las personas y el trato
diferenciado a favor de grupos en condiciones
diversas que lo justifican.
• Cuando las condiciones de los destinatarios
sean similares, y la norma o la actuación de la
autoridad otorgan un tratamiento disímil a los
mismos, se presentará una discriminación
proscrita por la Constitución Política; y de otra
parte, que cuando las condiciones de los
destinatarios fueren diferentes, para dar cabal
cumplimiento al derecho a la igualdad, la
norma o la autoridad deberán dar un trato
diferenciado que promueva una igualdad real y
efectiva frente a los otros que no se
encuentran en esa situación de desventaja.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
• Es desarrollo del derecho constitucional
consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política.
• Se hace alusión expresa en el concepto que de la
licitación pública prevé el parágrafo del artículo 30
de la Ley 80 de 1993, y los principios de
transparencia y el deber de selección objetiva de
que tratan los artículos 24 y 29 de la citada ley,
incorporan reglas que son claro desarrollo del
mismo.
• Implica el derecho del particular de participar en
un proceso de selección en idénticas
oportunidades respecto de otros oferentes y de
recibir el mismo tratamiento, por lo cual la
administración no puede establecer cláusulas
discriminatorias en las bases de los procesos de
selección, o beneficiar con su comportamiento a
uno de los interesados o participantes en perjuicio
de los demás.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
• Los interesados y participantes en un proceso de selección
deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas
facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas
sobre las mismas bases y condiciones.
• No limita el derecho de la entidad de dar preferencia a
quien mejores calidades y condiciones tenga y acredite,
toda vez que es el cometido de la selección objetiva que
ordena la ley.
• El reconocimiento del principio de la igualdad de
oportunidades implica que el Legislador al configurar el
régimen de contratación estatal (art. 150 C.P.), establezca
procedimientos o mecanismos que le permitan a la
administración seleccionar en forma objetiva y libre a
quien haya hecho la oferta más favorable, lo cual debe
preservar y garantizar el reglamento cuando incursione en
el desarrollo de la ley, en aquellos espacios que aquel le
haya dejado al Gobierno Nacional para asegurar su
cumplimiento.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD
“El principio de la igualdad de trato entre todos los
posibles oferentes, tiene una doble finalidad: de
una parte, como garantía de imparcialidad para
los administrados y de protección de sus intereses
y derechos, que se traduce en la prohibición para
la Administración de imponer condiciones
restrictivas, irrazonables y desproporcionadas para
participar, de suerte que los interesados cuenten
con idénticas oportunidades en un proceso de
contratación; y de otra parte, también como
garantía para la administración, toda vez que su
rigurosa observancia incrementa la posibilidad de
obtención de una pluralidad de ofertas y, por ende,
de una mejor selección del contratista y de la
propuesta más favorable.”
PRINCIPIO DE LIBRE
CONCURRENCIA
• El principio de libertad de concurrencia tiene
correlación con el de igualdad de
oportunidades, aun cuando no tienen el
mismo contenido, pues, por una parte,
asegura la igualdad de oportunidades a los
particulares y, por otra, facilita la selección de
quien presenta la oferta más favorable.
• Esta facultad implica que el principio de libre
concurrencia no es de carácter absoluto sino
relativo, toda vez que el ordenamiento
jurídico en aras del interés público le impone
ciertas limitaciones por mandado legal o
constitucional, “que derivan de la necesidad
de asegurar la capacidad civil, la idoneidad
moral (ausencia de inhabilidades e
incompatibilidades), y las calidades técnicas,
profesionales y económicas y financieras que
aseguren el cumplimiento de las prestaciones
requeridas por la Administración Pública.”
PRINCIPIO DE LIBRE
CONCURRENCIA
• Conlleva a la no discriminación para el
acceso en la participación dentro del
proceso de selección, a la vez que posibilita
la competencia y oposición entre los
interesados en la contratación.
“el principio de libre concurrencia consiste en la
igualdad de oportunidades de acceso a la
participación en un proceso de selección
contractual (art. 13. C.P), y a la oposición y
competencia en el mismo, de quienes tengan la
real posibilidad de ofrecer lo que demanda la
administración, en el marco de las
prerrogativas de la libertad de empresa
regulada en la Constitución Política, destinada a
promover y estimular el mercado competitivo
(arts. 333 y 334 C.P.).”
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
• La buena fe está consagrada como canon
constitucional en el artículo 83 de la
Constitución Política.
• La Buena fe -o bona fides- es un principio
general del derecho que irradia todas las
relaciones
jurídicas,
y
significa
fundamentalmente rectitud y honradez en el
trato entre las personas en una determinada
situación social y jurídica.
• Es la ética media de comportamiento entre
los particulares y entre éstos y el Estado con
incidencia en el mundo del derecho,
descansa en la confianza respecto de la
conducta justa, recta, honesta y leal del otro,
y se constituye en un comportamiento que
resulta exigible a todos como un deber
moral y jurídico propio de las relaciones
humanas y negociales.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
• Incorpora el valor ético de la confianza y lo
protege, fundamenta el ordenamiento
jurídico, sirve de cauce para la integración
del mismo e informa la labor interpretativa
del derecho.
• La obligación de rectitud y honradez
recíproca que deben observar las partes en
la celebración, interpretación y ejecución de
negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento
de los deberes de fidelidad, lealtad y
corrección tanto en los actos, tratos o
conversaciones preliminares enderezados a
preparar la producción o formación del
contrato, como durante el transcurso y
terminación del vínculo jurídico contractual
ya establecido.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
• En el derecho privado el art 1603 del C.C
establece que los contratos deben
celebrarse de buena fe; y los art 835, 863 y
871 del C. Co señalan que se presumirá la
buena fe, que las partes deben proceder en
la etapa precontractual de buena fe exenta
de culpa -calificada- so pena de indemnizar
perjuicios, y que los contratos deben
celebrarse y ejecutarse de buena fe,
respectivamente.
• En materia de contratación pública, la buena
fe es considerada como un modelo o criterio
de actitud y conducta, que debe preceder al
contrato, permanecer durante su ejecución y
perdurar luego de su cumplimiento.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
• La Ley 80 de 1993, incorpora este principio
general en el núm. 2 del art 5 por cuya
inteligencia los contratistas deberán obrar
con lealtad y buena fe en las distintas etapas
contractuales, evitando las dilaciones y
entrabamientos que pudieran presentarse;
en el art 23 cuando dispone que las
actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal estarán regidas por los
principios generales de la contratación,
dentro de los que está el de la buena fe;
además, en el art 28 en el que estableció
que este principio se tendrá en cuenta en la
interpretación de las normas de los
contratos estatales, de los procedimientos
de selección y escogencia de los contratistas
y de las cláusulas y estipulaciones de ellos.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE
“No se puede desconocer los actos y conductas
expresadas válidamente por la administración o
los proponentes, por incurrir en la prohibición
de venire contra factum proprium nom valet, en
cuya virtud no le es lícito a las personas venir
contra sus propios actos, desconocimiento que
no se compadece con el principio de buena fe.
La violación de la buena fe entraña la no
obtención de los derechos en los que ella es
requisito, o la invalidez del acto y, por supuesto,
la obligación de reparar los daños ocasionados
con una conducta así calificada, con la
consiguiente indemnización de perjuicios.”
PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD
• Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta
que la finalidad de los procedimientos (para el caso
los de selección contractual) consiste en asegurar y
garantizar los derechos de todas las personas sin
ningún género de discriminación; por consiguiente,
deberán darles igualdad de tratamiento,
respetando el orden en que actúen ante ellos.
Como puede apreciarse la definición legal de este
principio es desarrollo del derecho a la igualdad
establecido en el artículo 13 de la C.P.
• Significa el deber de transparencia de la
administración de actuar sin designio anticipado o
prevención a favor o en contra de un posible
oferente o participante por algún motivo o factor
subjetivo
de
segregación
irrazonable
y
desproporcionado, esto es, que no tengan una
justificación objetiva y proporcional que
fundamente el trato diferente.
PRINCIPIO DE ECONOMIA Y
CELERIDAD
• Se tendrá en cuenta que las normas que fijan los
procedimientos de selección contractual se utilicen para
agilizar las decisiones, que los procedimientos se
adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad
de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se
exijan más documentos y copias que los estrictamente
necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación
personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.
• Y por el principio de celeridad, las autoridades tendrán el
impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los
trámites innecesarios, utilizarán formularios para
actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga
posible y sin que ello releve a las autoridades de la
obligación de considerar todos los argumentos y pruebas
de los interesados. Como se aprecia, estas nociones, en
realidad se fusionan en el concepto del principio de
economía de la contratación pública.
PRINCIPIO DE
EFICACIA
“En virtud del principio de eficacia: se tendrá en
cuenta que los procedimientos de selección
contractual deben lograr su finalidad,
removiendo de oficio los obstáculos puramente
formales y evitando decisiones inhibitorias. Al
igual que los anteriores encuentra sustento en
el principio de economía en la contratación
pública, el cual propende por la obtención de los
resultados que se buscan con esta actividad, es
decir, el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran
con las entidades públicas en la consecución de
dichos fines (artículo 3 de la Ley 80 de 1993).”
PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD
• Las autoridades deben dar a conocer sus
actuaciones
y
decisiones
mediante
las
comunicaciones, notificaciones o publicaciones
que ordena la ley, con el propósito de que sean
vinculantes y puedan ser acatadas por sus
destinatarios.
• Significa anunciar, divulgar, difundir, informar y
revelar las decisiones y su motivación para hacerlas
saber a quienes va dirigida, de manera que puedan
ser obligatorias, controvertibles y controlables.
• La actuación de la administración debe ser abierta
al público y a los participantes o concurrentes,
quienes, incluso, en el caso de la licitación pueden
hacer uso del ejercicio del derecho a la audiencia
pública (art. 24 No. 3 ibídem en armonía con el
artículo 273 de la Constitución Política).
PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD
“Este principio - deber también se traduce en el
correlativo derecho de los interesados de enterarse
de esas actuaciones de la administración, pedir por
parte de quien demuestre un interés legítimo
información y solicitar las copias de los documentos
que la integran, con sujeción a la reserva de ley
(art. 23 y 74 de la C.P, No. 4 del artículo 24 de la Ley
80 de 1993, entre otros). Por lo tanto, los principios
del debido proceso -defensa y contradicción-, libre
concurrencia y transparencia en los términos de la
Constitución Política y la ley de contratación,
encuentran concordancia y punto de apoyo
imprescindible en el principio de publicidad en la
actuación administrativa.”
PRINCIPIO DE MORALIDAD
ADMINISTRATIVA
• Se define como un derecho colectivo según el
artículo 4 lit. b. de la Ley 472 de 1998 y, por lo
mismo, susceptible de protección mediante la
acción popular.
• Se refiere al ejercicio de la función
administrativa conforme al ordenamiento
jurídico y a las finalidades propias del
cumplimiento de las funciones públicas,
determinadas por la satisfacción del interés
general y no por intereses privados y
particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal
función, lleve consigo de manera automática,
vulneración a la moralidad administrativa, por
cuanto, no toda violación al principio de
legalidad, excepto en los casos en que la
ilegalidad sea protuberante y grosera, implica
per se violación del derecho colectivo a la
moralidad administrativa.
PRINCIPIO DE MORALIDAD
ADMINISTRATIVA
• Se define como un derecho colectivo según el artículo
4 lit. b. de la Ley 472 de 1998 y, por lo mismo,
susceptible de protección mediante la acción popular.
• Se refiere al ejercicio de la función administrativa
conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades
propias del cumplimiento de las funciones públicas,
determinadas por la satisfacción del interés general y
no por intereses privados y particulares, sin que
cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el
ejercicio de tal función, lleve consigo de manera
automática,
vulneración
a
la
moralidad
administrativa, por cuanto, no toda violación al
principio de legalidad, excepto en los casos en que la
ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per se
violación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa.
PRINCIPIO DE MORALIDAD
ADMINISTRATIVA
“Ha de considerarse como inmoral toda actuación que no
responda al interés de la colectividad y, específicamente,
al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades
concedidas al funcionario que lo ejecuta; en este sentido,
existe una estrecha vinculación entre este principio y la
desviación de poder, pero entendida en su componente
ético como la necesidad de exigencia de desenvolvimiento
del servidor público dentro los auténticos propósitos del
servicio público, con toda honestidad, concepto del cual
no escapa la adjudicación, celebración, ejecución y
liquidación de los contratos, como que configura una
típica acción
de la Administración
(función
administrativa) que puede violar ese principio y, por lo
mismo, amenazar o causar agravio a ese derecho o
interés colectivo (inciso segundo del artículo 40 de la Ley
472 de 1998, en consonancia con los artículos 9, 15 y 18
de la misma ley).”
PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
• Persigue la garantía que en la formación del contrato, con
plena publicidad de las bases del proceso de selección y en
igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se
escoja la oferta más favorable para los intereses de la
administración, de suerte que la actuación administrativa
de la contratación sea imparcial, alejada de todo
favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político,
económico o familiar.
• Aplicado a la contratación pública, excluye una actividad
oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad
contractual y, al contrario, propende por una selección
objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el
logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los
intereses colectivos, en los términos del artículo 29 de la
Ley 80 de 1993, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena
a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y
en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte
de los administradores y de los particulares que participan
en los procesos de selección contractual del Estado.
PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
“El principio de transparencia, previsto en el
artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros
principios, entre los que se encuentran los de
imparcialidad, igualdad, moralidad y selección
objetiva en la contratación, para lo cual se
instrumente procedimientos de selección, con
actuaciones motivadas, públicas y controvertibles
por los interesados, con el fin de elegir la mejor
oferta, razón por la cual cabe remitirse para la
debida comprensión de este principio a los
comentarios efectuados en torno a aquellos.”
PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD
• Fue consagrado como contrapartida al
otorgamiento de una gran autonomía en
cabeza de los administradores de la cosa
pública y una contratación semejante a la de
los particulares, que de suyo, conlleva, una
mayor responsabilidad.
• El Legislador estableció en el artículo 26 de la
Ley 80 de 1993, precisos supuestos en los
cuales se compromete la responsabilidad no
sólo del Estado por los daños antijurídicos
ocasionados con motivo de la actividad
contractual (art. 90 C.P.), sino de los servidores
públicos y los contratistas que en ella
intervienen, y en los Títulos V (50 a 59) y VII
(arts. 62 a 67) desarrolló la responsabilidad
contractual y el control de la gestión
contractual, respectivamente.
PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD
• Para garantizar el cumplimiento de este principio los
servidores públicos que intervienen en la actividad
contractual responderán civil, penal y disciplinariamente,
razón por la cual están obligados a cumplir los fines de la
contratación, vigilando la correcta ejecución de lo
contratado y velando por la protección de los derechos de
la entidad y del contratista (Nos. 1 y 8 art. 26); responderán
por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas
(No. 2 ídem); verbigracia, cuando hubieren abierto
licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente
los correspondientes pliegos de condiciones, términos de
referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que
fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o
términos de referencia hayan sido elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a
interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por
parte de aquéllos (No. 3 ídem).
PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD
• Para garantizar el cumplimiento de este principio los
servidores públicos que intervienen en la actividad
contractual
responderán
civil,
penal
y
disciplinariamente, razón por la cual están obligados a
cumplir los fines de la contratación, vigilando la correcta
ejecución de lo contratado y velando por la protección
de los derechos de la entidad y del contratista (Nos. 1 y
8 art. 26); responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se
causen por razón de ellas (No. 2 ídem); verbigracia,
cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin
haber elaborado previamente los correspondientes
pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños,
estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios,
o cuando los pliegos de condiciones o términos de
referencia hayan sido elaborados en forma incompleta,
ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o
decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos
(No. 3 ídem).
PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA
• Es un deber -regla de conducta- en la
actividad contractual, un principio que
orienta los procesos de selección tanto de
licitación pública como de contratación
directa, y un fin pues apunta a un resultado,
cual es, la escogencia de la oferta más
ventajosa para los intereses colectivos
perseguidos con la contratación.
• Es desarrollado por el artículo 29 de la Ley
80 de 1993.
• La selección objetiva consiste en la
escogencia de la oferta más favorable para la
entidad, siendo improcedente considerar
para ello motivaciones subjetivas.
PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA
• La norma consagra factores determinantes para
esa elección, los cuales deben constar de manera
clara, detallada y concreta en el respectivo pliego
de condiciones o términos de referencia, o en el
análisis previo a la suscripción del contrato si se
trata de contratación directa, y que sobre todo,
deben apuntar al cumplimiento de los fines
estatales perseguidos con la contratación pública.
• La administración está obligada a respetar los
principios que la rigen -transparencia, economía y
responsabilidad- y los criterios de selección
objetiva establecidos en las bases del proceso para
la escogencia del contratista al que se le adjudicará
el contrato por haber presentado la mejor
propuesta, tales como cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazo, precio, etc., los cuales
deberán ser previamente analizados y evaluados
por la entidad con arreglo a las condiciones del
pliego que rigen el respectivo proceso.
PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA
“La intención del Legislador al definir legalmente
este principio, fue la de regular la escogencia de
la mejor oferta mediante una selección en la que
prime la transparencia, imparcialidad e igualdad
de oportunidades, y ajena a consideraciones
subjetivas, para lo cual juegan un papel
preponderante los factores y criterios de
selección que en función a la específica
necesidad haya fijado la administración en los
respectivos pliegos de condiciones o términos de
referencia.”
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE:
TRANSPARE
NCIA
Persigue el conocimiento efectivo de
las decisiones relacionadas con los
contratos públicos, así como el resto
de informaciones relacionadas con la
tramitación del procedimiento de
contratación en sus diferentes fases y
que garanticen la adecuada igualdad y
competencia
entre
todos
los
licitadores.
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE:
BUENA
GESTIÓN
Hacer frente a las deficiencias
comunes en la planificación y gestión
de la contratación pública e incluir las
necesidades que no están bien
valoradas, mejorar los presupuestos
poco realistas o formar a funcionarios
que están poco cualificados.
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE:
PREVENCIÓN DE LA MALA
CONDUCTA,
CUMPLIMIENTO Y
SEGUIMIENTO
• Implementación de mecanismos para
prevenir los riesgos a la integridad en la
contratación pública.
• Desarrollo de mapas de riesgo.
• Evitar la concentración de áreas clave
en las manos de un único funcionario.
• Estimulación de una cooperación
próxima entre la administración pública
y el sector privado.
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE:
PREVENCIÓN DE LA MALA
CONDUCTA,
CUMPLIMIENTO Y
SEGUIMIENTO
• Mayor implicación de sector privado a
través de la adopción de códigos de
conducta, informes, etc.
• Facilitar mecanismos específicos para
monitorizar la contratación pública y
detectar la mala conducta.
• Establecer mecanismos que ayuden a
rastrear las decisiones y permitan
identificar riesgos potenciales.
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE:
RENDICIÓN DE CUENTAS Y
CONTROL
Aquellas medidas que persiguen garantizar la
adecuada rendición de cuentas y el control de
los responsables y empleados públicos que
participan en los procedimientos de
contratación pública.
Se debe establecer una clara cadena de
responsabilidad junto con mecanismos de
control efectivos.
Se debe garantizar que los diferentes controles
que se prevean sean complementarios y estén
coordinados para evitar lagunas.
Principios de la Integridad de la
Contratación Pública según la OCDE:
RENDICIÓN DE CUENTAS Y
CONTROL
Tratar las reclamaciones de potenciales
licitadores de manera justa y oportuna.
Se debe establecer un órgano con capacidad
ejecutoria que sea independiente de los
órganos adjudicadores.
Establecer mecanismos de resolución de
conflictos alternativos para reducir tiempo
necesario para la tramitación de los recursos.
La Moralidad
Administrativa
La moralidad de los servidores
públicos,
“moralidad administrativa”, como
derecho colectivo institucional que
es.
La moral tiene valor desde leyes y normas
anteriores a 1991, la moral administrativa
como derecho colectivo, existe sólo a
partir de la constitución de 1991, y se
exige a los órganos que ejercen tareas o
actividades a cargo del Estado.
El Estado no es garante de la moral ya
que lo identifica con términos
religiosos,
siendo
necesaria
su
diferenciación con el fin de construir
nuevamente
y
mediante
la
concertación, un argumento de lo ético
como teorización y ciencia de la moral.
Que entregue reales, certeros y
firmes soportes a la moral y
desarrollar así bajo estas bases, el
concepto
de
moralidad
administrativa, tan urgente y
necesario en nuestra sociedad,
permitiendo
identificar
los
problemas en los que se podrá
interponer en su protección, las
acciones populares.
Consejo de Estado
Sentencia del 10 de julio de 2003.
“La defensa de la moralidad administrativa se
relaciona con la exigencia de un comportamiento
ético frente a la dirección, ejercicio y gestión de la
cosa pública. En materia contractual, es necesario
precisar que, conforme lo ha expresado la
jurisprudencia de esta Corporación, el derecho
colectivo a la moralidad administrativa no se viola
por el sólo hecho de constatar una ilegalidad. Así,
“en el caso de la moralidad administrativa es
posible que se pretenda su protección por medio de
la protección del principio de legalidad. Ello no
quiere decir que, necesariamente todo lo legal
contenga una protección a la moral, ni que todo lo
ilegal sea inmoral”. Dicho de otro modo, “no toda
ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la
moralidad administrativa; como también que toda
vulneración de la moralidad administrativa debe
implicar la violación de una norma jurídica”.”
Tesis de la
Autonomía de
la Voluntad
Para contextualizar el concepto de moral, se
debe acudir a su base que es la ética.
• La ética como la parte teórica, es la ciencia del
comportamiento moral de los hombres en
sociedad, la moral es la parte práctica, el caso
concreto, y varía históricamente sin implicar
necesariamente progreso.
• La ética como disciplina que estudia la conducta
humana, el bien y el mal en la construcción del
proyecto humano, explica la realidad y el
desarrollo de la moral a través de la producción
de los correspondientes conceptos.
Para que el comportamiento humano pueda ser
objeto de una calificación moral, debe tener un
resultado al fin perseguido, cuyas consecuencias
afecten a los otros, positiva o negativamente y
precisamente es por esta razón, que los actos
inconscientes escaparían a la aprobación o
desaprobación moral.
KAN
T:
“La razón pura es por si sola práctica y da
(al hombre) una ley universal que nosotros
denominamos la ley moral”
La autonomía de la voluntad es un concepto
básico de la moralidad, y de acuerdo con
Kant, toda persona sabe o tiene plena
conciencia del deber ser y lo siente como un
imperativo.
Aunque tenga la posibilidad de actuar de acuerdo
con dicho mandato interior o en contra de él, es
ahí donde entra en juego la autonomía de la
voluntad que es libertad de actuar conforme al
deber como principio moral, lo cual equivale a
autorregularse, ya que “….satisfacer el mandato
categórico de la moralidad está en todo tiempo en
el poder de cada cual.”
• Así como es fundamento formal, la ley moral,
de la determinación de la acción a través de la
razón, también es fundamento material con el
nombre de bien o mal.
• Además es fundamento subjetivo de
determinación, esto es, motor para la acción
de influir en la sensibilidad del sujeto,
produciendo un sentimiento que fomenta el
influjo de la ley sobre la voluntad, luego, este
sentimiento
que
puede
considerarse
sentimiento moral solo es producto de la
razón.
Camps Victoria:
Sostiene que la teoría moral Kantiana es una
teoría del poder y los límites del ser humano,
habida cuenta de que la razón no ordena lo
imposible y no tiene por objeto la felicidad de los
seres humanos sino su dignidad, y la felicidad de
cada quien no es precisamente consecuencia de
la moralidad. “La ley moral obliga a cada uno en el
uso que haga de su libertad, aunque otros no se
comporten de acuerdo con esa ley.
Apel y Habermas:
Establecen sus fundamentos éticos por el lado de
la comunicación y entonces conceptos como
validez, acuerdo, justicia, entre otros, adquieren
connotaciones éticas que estos filósofos
legitiman, asumiendo que toda acción
comunicativa es la expresión de intersubjetividad
a través de una comunidad de hablantes, que
cuenta con un contrafáctico que no es otro que la
comunidad ideal de hablantes, que sería el
ejemplo de la comunicación en estado puro, en
donde los hablantes en perfecta simetría, no solo
harían posible el acuerdo sino también justo. Y
esta comunidad ideal del diálogo encarna la
racionalidad.
Hegel:
Objetiviza la moral en el Estado y sostiene que
el punto supremo de la moralidad se alcanza
cuando el hombre por un sentimiento de deber
se adapta a las condiciones objetivas de las
instituciones políticas.
Cortina Adela:
“Es mérito de Kant sin duda haber descubierto
en el haber humano un tipo de racionalidad
moral, distinto a la prudencial y a la
calculadora: se trata de la razón práctica
categórica, que establece aquellos mínimos
normativos que un ser racional debe cumplir si
es que quiere seguir siendo tenido por tal…” e
indica los requisitos de una máxima para poder
ser considerada como moral, caso en el cual
“puede incumplirla, pero entonces actúa en
forma inmoral.”
LA
MORAL:
Además de ser base y fundamento del
derecho, sobre el que se construye el sistema
normativo, la moral, al haber adoptado
también la forma de regla escrita y ser
positivizada, a través de normatividad jurídica,
se ve reflejada en el marco legal, bien como
principio constitucional, que son estándares
éticos o “estándares de conducta que guían el
comportamiento de la sociedad,” con
naturaleza
creativa,
interpretativa
e
integradora, o bien como derecho, que debe
ser emanación de un principio, de suerte que
se amplía su método de aplicación
Sentencia 901, 30-08-2007
Consejo de Estado
La norma moral, se refiere a acuerdos
expresos o tácitos, a los que se llega por
educación o costumbre y que prevalecen por
ir aparejados al momento histórico y al
desarrollo económico y social, ya que el ser
humano se desarrolla bajo la influencia de las
relaciones sociales. Es la llamada “moral
social”, de la que se pretende su aceptación
general por convicción personal.
La Moralidad Administrativa
Es un concepto nuevo con fundamento
constitucional, el cual no fue definido por
el legislador cuando se aprobó la ley 472
de 1998, la que expresa claramente estos
derechos pero sin definirlos, por lo que se
dejó a la interpretación abierta del
legislador.
Ha sido tarea de la jurisprudencia
interpretar la ley, a partir de casos
concretos,
definiendo
los
mismos
conceptos en forma diferente.
Es el Consejo de Estado, quien ha venido
dando pautas y definiciones sobre la
misma, provenientes de estudios que
fundamentan sus sentencias, además de
los de doctrina y de Transparencia por
Colombia, que dan luces y soportes para
establecer la conceptualización de la
moralidad administrativa.
LA CORRUPCIÓN
ADMINISTRATIVA:
DETERIORO DE LA MORAL DEL
ESTADO
Tiene una directa relación con la inmoralidad, ya
que este término que es genérico, hace parte de
las prácticas humanas, así como engloba un
conjunto de delitos y prácticas irregulares e
inmorales, referidas al uso ilegal o legal de un
cargo público, a fin de obtener beneficios
privados o para favorecer intereses particulares.
Quienes cometen delitos contra la administración
pública son funcionarios públicos o particulares
que temporalmente cumplen funciones públicas,
quienes desconocen conscientemente el deber
ser.
LA CORRUPCIÓN
ADMINISTRATIVA:
DETERIORO DE LA MORAL DEL
ESTADO
Se ha establecido un sin número de normas,
que buscan preservar la hacienda pública para
el provecho general, en el disfrute de las
riquezas de los pueblos y también como un
derecho humano, a exigir moralidades en las
actuaciones de sus funcionarios públicos, sin
embargo nuestra indiferencia, ha permitido que
estas conductas sean aceptadas socialmente,
convirtiendo la lucha del Estado contra la
impunidad, a simple retórica.
Quienes
cometen
delitos
contra
la
administración pública son funcionarios públicos
o particulares que temporalmente cumplen
funciones públicas, quienes desconocen
conscientemente el deber ser.
LA CORRUPCIÓN
ADMINISTRATIVA:
DETERIORO DE LA MORAL DEL
ESTADO
El Estados debe procurar el beneficio general
sobre el beneficio particular, es deteriorado
moralmente cuando los servidores públicos, que
deben proteger los recursos públicos, con sus
actos contra la gestión pública enturbian,
alteran, obstaculizan e impiden el normal
funcionamiento de las entidades públicas,
haciendo que su gestión no sea objetiva, recta,
honesta, diligente y eficaz.
La corrupción está en contra del bien común y
del interés general, también vulnera el
ordenamiento jurídico y el sistema básico de
derechos humanos, por lo que este fenómeno
debe ir acompañado del desconocimiento de un
precepto legal (principio de legalidad), para que
se entienda vulnerado.
Sentencia 901 del 30-082007
C.E. Sección tercera
La corrupción es un problema de talla mundial, es
la “contrapartida más evidente, pero no la única de
la moralidad, cuyas consecuencias son sumamente
graves para los estados, ya que afecta su existencia
al modificar patrones de conducta de las
sociedades, siendo ya aceptadas conductas
“contrarias a las reglas del correcto funcionamiento
de la vida de relación con los demás”, debilitando
la moral pública por el gran espacio de lo público
ganado. ”
Sentencia 901 del 30-082007
C.E. Sección tercera
La corrupción atenta contra los derechos humanos,
destruye “el sustrato moral de una sociedad
política”46, ya que se pierden los valores pues “los
hombres se acostumbran a vivir entre el fango y
dejan de percibirlo como desagradable”.
“Atenta contra la legitimidad del poder”, ya que se
duda de la actividad del estado, minando la
confianza en las instituciones públicas.
HERRAMIENTAS
CONSTITUCIONALES
Y LEGALES EN LA
DEFENSA DE
LA MORALIDAD
ADMINISTRATIVA
Marco Normativo
En cuanto al soporte normativo de la moral
administrativa, encontramos regulaciones
legales nacional e internacionales, celebradas
por Colombia y la Constitución Política de
1991.
La Constitución Política Nacional a través de su
normativa, protege de forma transversal e
integral la aplicación de los derechos a la
moralidad, al definir como normas de
conducta,
entre
otras,
disposiciones
relacionadas con el carácter de servidores
públicos, orientadas a prevenir conflictos de
intereses en el desempeño de sus funciones,
pautas y principios de actuación, prohibiciones
en el ejercicio del cargo, responsabilidad del
Estado por daños antijurídicos.
Marco Normativo
ARTICULO 88. C.P. La ley regulará las acciones
populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y
otros de similar naturaleza que se definen en
ella.
También regulará las acciones originadas en
los daños ocasionados a un número plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de
responsabilidad civil objetiva por el daño
inferido a los derechos e intereses colectivos
Marco Normativo
ARTICULO
89. C.P. Además de los
consagrados en los artículos anteriores, la ley
establecerá los demás recursos, las acciones, y
los procedimientos necesarios para que
puedan propugnar por la integridad del orden
jurídico, y por la protección de sus derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la
acción u omisión de las autoridades públicas.
Marco Normativo
ARTICULO
90. C.P. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños,
que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste
Marco Normativo
ARTICULO 92. C.P. Cualquier persona
natural o jurídica podrá solicitar de la
autoridad competente la aplicación de las
sanciones
penales
o
disciplinarias
derivadas de la conducta de las
autoridades públicas.
Marco Normativo
ARTICULO 123. C.P. Son servidores
públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará
su ejercicio.
Marco Normativo
ARTICULO
126. C.P. Los servidores
públicos no podrán nombrar como
empleados a personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por
matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas
vinculadas por los mismos lazos con
servidores públicos competentes para
intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo
los nombramientos que se hagan en
aplicación de las normas vigentes sobre
ingreso o ascenso por méritos.
Marco Normativo
ARTICULO 127. C.P. Los servidores públicos no podrán
celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en
representación de otro, contrato alguno con entidades
públicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales.
Modificánse los incisos 2° y 3° del artículo 127 así:
A los empleados del Estado que se desempeñen en la
Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y
de seguridad les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las
limitaciones contempladas en el artículo 219 de la
Constitución.
Los empleados no contemplados en esta prohibición
solo podrán participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que señale la Ley
Estatutaria.
Marco Normativo
ARTICULO 128. C.P. Nadie podrá desempeñar
simultáneamente más de un empleo público ni
recibir más de una asignación que provenga del
tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria
el Estado, salvo los casos expresamente
determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación,
el de las entidades territoriales y el de las
descentralizadas.
Marco Normativo
ARTICULO 129. C.P. Los servidores públicos no
podrán
aceptar
cargos,
honores
o
recompensas de gobiernos extranjeros u
organismos internacionales, ni celebrar
contratos con ellos, sin previa autorización del
Gobierno.
Marco Normativo
ARTICULO 133. C.P. Los miembros de
cuerpos colegiados de elección directa
representan al pueblo, y deberán actuar
consultando la justicia y el bien común. El
voto de sus miembros será nominal y público,
excepto en los casos que determine la ley.
El elegido es responsable políticamente ante
la sociedad y frente a sus electores del
cumplimiento de las obligaciones propias de
su investidura.
Marco Normativo
ARTICULO 209. La función administrativa
está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y
la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes,
tendrá un control interno que se ejercerá en
los términos que señale la ley.
Cláusulas Constitucionales
Encontramos cláusulas constitucionales,
que apoyan la efectividad de las anteriores
disposiciones, pues proceden en defensa
de derechos constitucionales, además son
de uso autorizado a todos los colombianos,
interesados en defender la moralidad
administrativa. Por una parte, facultan a los
ciudadanos a acceder a documentos que
requieran en defensa de los derechos
colectivos, en este caso, el derecho a la
moral administrativa.
ARTICULO 20.
C.P.
ARTICULO 74. C.
P.
ARTICULO 174.
C.P.
ARTICULO 175.
C.P.
Ley 734 de 2002.
La normatividad disciplinaria, cuya
importancia reside en el amparo y
defensa de la moralidad administrativa,
a través del Código Disciplinario Único.
Es una herramienta de lucha contra la
corrupción, ya sea que provenga de los
funcionarios públicos o de los
particulares, considerados en forma
individual, o bien a través de las
instituciones a las que correspondan. Así
como proyecta su principal función, en
el cumplimiento del principio de
legalidad.
(Maya Villazon, Edgardo Jose)
Ley 734 de 2002.
Artículo
16. Función de la sanción
disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene
función preventiva y correctiva, para
garantizar la efectividad de los principios y
fines previstos en la Constitución, la ley y los
tratados internacionales, que se deben
observar en el ejercicio de la función pública.
Artículo 22. Garantía de la función pública.
El sujeto disciplinable, para salvaguardar la
moralidad
pública,
transparencia,
objetividad, legalidad, honradez, lealtad,
igualdad,
imparcialidad,
celeridad,
publicidad, economía, neutralidad, eficacia y
eficiencia que debe observar en el
desempeño de su empleo, cargo o función,
ejercerá los derechos, cumplirá los deberes,
respetará las prohibiciones y estará
sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades,
impedimentos
y
conflictos de intereses, establecidos en la
Constitución Política y en las leyes.)
Ley 734 de 2002.
Artículo
16. Función de la sanción
disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene
función preventiva y correctiva, para
garantizar la efectividad de los principios y
fines previstos en la Constitución, la ley y los
tratados internacionales, que se deben
observar en el ejercicio de la función pública.
Artículo 22. Garantía de la función pública.
El sujeto disciplinable, para salvaguardar la
moralidad
pública,
transparencia,
objetividad, legalidad, honradez, lealtad,
igualdad,
imparcialidad,
celeridad,
publicidad, economía, neutralidad, eficacia y
eficiencia que debe observar en el
desempeño de su empleo, cargo o función,
ejercerá los derechos, cumplirá los deberes,
respetará las prohibiciones y estará
sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades,
impedimentos
y
conflictos de intereses, establecidos en la
Constitución Política y en las leyes.)
Acceso a la
Justicia y
Moralidad
Administrativa
Existe un sinnúmero de acciones
judiciales en defensa de la moral, que
están previstas en la anterior, en la
nueva constitución y en la ley, lo que
permite inferir, que la búsqueda de la
moralidad administrativa, ha sido
permanente en nuestra sociedad,
antes de la creación y desarrollo legal
de las acciones populares.
Estas acciones son públicas, ya que
puede
interponerlas
cualquier
ciudadano para proteger sus intereses y
derechos, o también para defender el
orden jurídico; además pueden
intervenir directamente en estos
procesos, no solo como demandantes
sino también como coadyuvantes o
impugnantes para defender o atacar las
disposiciones acusadas, actuando a lo
largo de todo el proceso judicial, por
medio de abogado o a título personal.
Están las acciones de Grupo, la
Tutela y la Acción de
Cumplimiento,
las
cuales
surgen en la nueva constitución
como
mecanismos
de
protección de los derechos,
buscando garantizar hacerlos
efectivos.
La especificidad de estas acciones
judiciales, no son los derechos
colectivos, sin embargo, a lo largo
de la historia de nuestra sociedad,
se han venido defendiendo, de
forma directa o por conexidad con
otros
derechos
humanos,
traduciendo dicha garantía en
moralidad administrativa.
Acción de Tutela
Esta acción puede ser utilizada por
cualquier ciudadano, para solicitar ante un
juez, la protección rápida y efectiva de sus
derechos fundamentales, cuando son
amenazados o violados por autoridades
públicas o por particulares. Se ha impetrado
esta acción en defensa de derechos
colectivos, cuando tienen conexidad con
derechos
fundamentales
particulares.
Igualmente defiende derechos colectivos,
cuando se interpone para garantizar el
derecho de petición, elevado ante la
administraciónConsagrada
y relacionado
con derechos
en el artículo 86 de la
colectivos.
Constitución Nacional,
reglamentada mediante los
decretos 2591 de 1991 y 306 de
1992.
Acción de Cumplimiento
Es un mecanismo que protege el derecho
del ciudadano de acceder a la justicia,
cuando la Administración Pública se
encuentra reacia a cumplir normas, actos
administrativos, deberes y obligaciones,
ya que le ordena su cumplimiento. La
eficaz aplicación de normas evidencia
legalidad, componente esencial de la
moralidad administrativa.
Art. 87 de la Constitución Nacional dice:
Toda persona podrá acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto
administrativo. “
Además está la Ley 393 de 1997
Acción de Repetición
Es una acción orientada a “garantizar los
principios de moralidad y eficiencia de la
función pública...”. Debe ser interpuesta por
la administración, cuando haya sido
condenada a reparar los daños antijurídicos,
causados a un particular por sus funcionarios.
Es complementaria de las acciones
populares, pues su finalidad es “el
patrimonio público, el cual es necesario
proteger integralmente…”, a través del
reintegro de los pagos, que haya debido
realizar la administración, como resultado de
la conducta dolosa o gravemente culposa, de
sus funcionarios o exfuncionarios.
Art. 90 C.P. - La ley 678 de
2001 - Sentencia C832/01
Acciones Penales
Herramientas jurídicas que protegen la
moral del Estado, cuando se ejercitan
contra servidores públicos, que en
ejercicio de un cargo observan
diferentes comportamientos irregulares,
que pueden constituir un delito,
infringiendo la ley penal.
Acciones Contractuales
Mediante esta acción, que es más ágil que las
otras y que involucra cualquier contratación
que realice la administración, solo están
legitimadas las partes del contrato para
impetrarla. Luego, es el directo interesado, es
decir el titular, quien impugna Actos
Administrativos, proferidos luego de la
celebración de un contrato, cuando en su
desarrollo se vulneran sus derechos. Puede
darse por casos en que la “inmoralidad
administrativa se refiere a los sobre costos en
la contratación, manejo inadecuado de
dineros…”
Artículo 87 del C.C.A - Ley 446
de 1998, Art. 32 y Art. 136
núm.. 10
Acciones Populares
Son herramientas Jurídicas mediante las
cuales los ciudadanos reclaman la protección
de sus derechos colectivos, exigiendo, entre
otros, moralidad en la gestión pública.
Por lo tanto, estas acciones deben ser
complementarias, en la protección del
derecho colectivo a la moral.
Asimismo las diferentes autoridades deben
asumir una actitud de colaboración, sin tener
en cuenta la separación de funciones, pues
estas interferencias, facilitan las prácticas
corruptas.
La ley 472 de
1998
Acceso a la
Administració
n y Moralidad
Administrativa
Las herramientas de participación, cuya
efectividad se realiza ante la administración,
permitiendo que cada persona se sienta
vinculada a la sociedad y además, que se
acaben los feudos cerrados que sirven de caldo
de cultivo a la corrupción y a la violencia.
Se reconoce en todos y cada uno de los
ciudadanos, su derecho
fundamental a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político,
consagrándolo como un deber, lo que implica
una presencia activa de las personas, frente a
las tres ramas del poder público y a los órganos
del control.
Sentencia C-180 de 1994
“El principio de participación democrática
expresa no sólo un sistema de toma de
decisiones,
sino
un
modelo
de
comportamiento
social
y
político
fundamentado en los principios de
pluralismo, tolerancia, protección de los
derechos y libertades así como en una gran
responsabilidad de los ciudadanos en la
definición del destino colectivo. …”
La Constitución expedida, fue prolija en la
consagración de la participación, no sólo como
marco de toda su normatividad desde el
preámbulo, sino en numerosas disposiciones,
definiendo a Colombia como un “Estado social
de derecho, organizado en forma de República
democrática, participativa y pluralista”.
El artículo segundo (2º), incluye entre sus fines
esenciales el de “facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y
cultural de la nación”.
La participación ciudadana defiende la moralidad
administrativa en los diferentes procesos
públicos, ya que solo efectivizando este derecho
ante la administración, se evita utilizar las
acciones judiciales y aumentar la congestión en
la administración de justicia.
Consulta Popular
Es una forma de intervención en la toma de
decisiones de la Administración Pública.
Consiste en que antes de tomar determinada
decisión, la entidad responsable informa a los
posibles interesados, sobre el propósito y
alcance de dichos proyectos, a fin de que
todo ciudadano o comunidad que se
considere afectada, opine sobre los mismos ,
sin que ésta obligue, siempre que la decisión
que se adopte no vaya en detrimento del
interés general.
Art. 20 de la Constitución, según el cual,
toda persona tiene libertad no sólo de
expresar su opinión sino también de
informar y recibir información cuando la
solicite. Figura reglamentada mediante el
Decreto 2130 de 1992.
Audiencia Pública
Es un acto público, que desarrolla principios
de democracia participativa y de la gestión
pública, por tanto debe ser propiciado por
organismos de la Administración Pública, que
involucren a la sociedad civil, en la discusión
de aspectos relacionados con sus políticas y
programas, así como sobre el manejo de
recursos, en especial cuando esté de por
medio la afectación de derechos o intereses
colectivos.
Además, busca garantizar los principios de
transparencia y objetividad, fundamentales
en la adjudicación de la contratación.
El artículo 273 de la Constitución Nacional,
señala que cualquiera de los proponentes puede
solicitar que la adjudicación de una licitación se
haga en audiencia pública. Este artículo está
desarrollado en los artículos 25 y 30 de la ley 80
de 1993, modificada parcialmente por el artículo
9 de la ley 1150 de 2007.
Derecho de Petición
Es el derecho fundamental que tiene toda persona
de hacer peticiones respetuosas, de interés general
o particular, ante autoridades públicas o ante
particulares que cumplan alguna función pública.
Su cumplimiento es garantía de legalidad y de
moralidad administrativa, por lo que no responder
vulnera este derecho y se puede acudir a la tutela.
En materia de contratación, el ciudadano tiene
derecho a solicitar y obtener la copia de
documentos referidos a la misma, que se
consideren esté atentando contra la moral
administrativa, los cuales no pueden estar
amparados, por ningún tipo de reserva.
Artículo 23 de la Constitución Política,
artículos 5, 33 y 75 del Código
Contencioso Administrativo y artículo
16 del Decreto 2150 de 1995.
La Queja
Es una modalidad de petición y por ende está
prevista constitucionalmente, se presenta al
poner en conocimiento de las autoridades
respectivas
la
manifestación
de
inconformidad de las personas con respecto a
los servidores públicos o particulares que
prestan un servicio público, que en el
ejercicio de sus funciones asumen conductas
y comportamientos irregulares.
Su marco normativo radica en la
Constitución Política de 1991,
Código Disciplinario único (Ley
734 de 2002).
Iniciativa Popular Normativa.
Es el derecho político que tienen los
ciudadanos, de presentar proyectos de acto
legislativo y de ley ante el congreso de la
República, de ordenanza ante las asambleas
departamentales; de acuerdo ante
los
concejos municipales y distritales; y de
resolución ante las juntas administradoras
locales. Este derecho de presentar proyectos,
que pueden ser o no aprobados, por la
corporación
pública
correspondiente,
equivale a legalidad.
Art. 2 Ley 134 de
1994
Cabildo Abierto
Es una reunión pública de los concejos
distritales, municipales o de las juntas
administradoras locales, en la que los
ciudadanos pueden participar directamente
con el fin de discutir asuntos de interés
para
la comunidad relacionados con
diferentes temas.
Art. 9 Ley 134 de
1994
Veeduría Ciudadana
Es un mecanismo de participación
ciudadana y comunitaria, gracias al cual se ha
podido instaurar un buen número de acciones
populares tendientes a defender la
moralidad administrativa en la contratación
pública.
Art. 9 Ley 134 de
1994
La Constitución Política de Colombia, en
ciertos artículos, es explícita en establecer
pautas de participación ciudadana, que
permiten la existencia legal de las veedurías
ciudadanas. Además la normatividad legal
señala expresamente sobre su existencia,
como el Estatuto de Contratación, que
plantea que en todo proceso contractual se
debe convocar a las veedurías, como medio
de
control
social,
para
establecer
comportamientos, no solo éticos sino
jurídicos.
Art. 2 – art. 23 – art. 40 – art. 103 de la
Constitución Política
FIN DE LA PRESENTACION