El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente equilibrado y

El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y
su afectación por no aprobarse la ley de ordenamiento territorial*
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**
Karim VARGAS TAVERA***
RESUMEN
Los autores refieren que existe un conjunto de normas dispersas sobre el ordenamiento territorial en
nuestro país, y critican que este sea inexistente y que, además, no haya voluntad política para llevarlo
a cabo, pese a su importancia y de los diversos pronunciamientos iniciales del actual gobierno.
Explican que el ordenamiento territorial no solo debe estar orientado a promover la competitividad
del territorio, sino que debe tener como uno de sus principales objetivos incorporar temas
ambientales en la planificación de los territorios. Consideran que sin este, no puede realizarse
explotación de recursos naturales, dada la obligación del Estado peruano de proteger y garantizar los
derechos fundamentales al goce y la preservación de un medio ambiente sano y adecuado para el
desarrollo de la vida.
INTRODUCCIÓN
La tesis central que este artículo sustentará es que el Estado está violando el derecho fundamental a
vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, contenido en el artículo 2, inciso 22, de
la Constitución, como consecuencia de la omisión de este, de aprobar y promulgar la Ley de
Ordenamiento Territorial (en adelante OT). Se viola la dimensión objetiva de este derecho, es decir,
la obligación del Estado de proteger en forma efectiva el medio ambiente. Esta obligación del Estado
la explicita textualmente en el artículo 9 de la Ley General del Ambiente (aprobada mediante Ley Nº
28611) que precisa: “La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida
de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el
largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del
ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales
de la persona”1.
Esta obligación es incumplida por el Estado si tenemos en cuenta que no se tiene una Ley de
Ordenamiento Territorial. Efectivamente, tras 19 años de aprobación de la Constitución, hasta la
fecha, solo tenemos un conjunto de normas dispersas y contradictorias que no garantizan estos
procesos de ordenamiento ni su carácter vinculante en relación con los diferentes actores. En efecto,
existen actualmente normas dispersas relacionadas al OT, e incluso existen varios procesos de
zonificación económica y ecológica a nivel regional y local como ordenanzas regionales para
establecer planes de OT. Sin embargo, sin un marco normativo de carácter nacional, y frente a la
indefinición de las competencias de los diversos niveles de gobierno respecto a este proceso, su
implementación quedará trunca o no será reconocida. Asimismo, la ausencia en el Estado de una
*
Este artículo es un desarrollo de un trabajo anterior titulado: ¿Puede haber vigencia del derecho
constitucional a un medio ambiente adecuado sin previo ordenamiento territorial?, el cual puede ser
consultado en: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=802>.
**
Abogado con especialización en Derecho Constitucional. Trabaja en el Área de Pueblos Indígenas del Instituto
de Defensa Legal.
***
Ingeniera, con especialización en desarrollo económico local. Trabaja en el Instituto Bartolomé de las Casas,
en un proyecto de comunicación para la resolución de conflictos ambientales.
1
Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente
política de OT es una de las razones por las cuales se generan conflictos sociales en torno a las
actividades extractivas y su desordenado crecimiento. Existe actualmente una propuesta de ley de
ordenamiento territorial, que viene siendo debatida y que ha sido elaborada por un conjunto de ONG
especializadas en el tema2.
El Ordenamiento Territorial como instrumento de gestión ambiental contribuiría a cumplir la
obligación del estado de respetar el derecho fundamental a vivir en un ambiente equilibrado.
El ordenamiento territorial ambiental y la Zonificación Ecológica Económica son instrumentos que
forman parte de la Política del Ordenamiento del Territorio. El primero orienta la definición de
criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignación de usos territoriales y la ocupación
ordenada del territorio, y el segundo constituirá una base de datos de información primaria y
secundaria que contribuirá de conocimiento para la planificación ambiental (consigna las
características biofísicas y socio económicas presentes en un territorio)
La importancia de contar con la Ley de Ordenamiento Territorial es tal que permitiría una gestión
ambiental de los procesos de desarrollo en forma adecuada, integral y efectiva, así como la
articulación de los procesos de desarrollo nacionales con los procesos de desarrollo subnacionales
(Gobiernos Regionales, provinciales y distritales). Si bien existe un conjunto de normas que han
regulado el tema de los procesos de ordenamiento territorial tal como podemos constatar3, esta
legislación es dispersa, contradictoria, y no establece el carácter obligatorio de lo establecido en el
OT para otros sectores (público y privados), en lo referido a la asignación de los usos de los recursos
del territorio establecido en los ordenamientos territoriales realizados por los Gobierno Regionales y
Locales. Esta situación (ausencia de una ley que dé un carácter vinculante) hace que los procesos de
Ordenamiento Territoriales en los ámbitos subnacionales carezcan de sentido y de efecto útil, todo lo
cual se traduce en una desprotección del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente
adecuado y equilibrado.
A nivel de América Latina, los beneficios encontrados de la relación entre el Ordenamiento Territorial
y la gestión ambiental han permitido la inclusión de temas ambientales en la agenda de la
2
Fundamentos de la propuesta legislativa de la Plataforma para el Ordenamiento Territorial, conformada por
Cooperacción, Cima Cordillera Cima Azul, Fedepaz, Grufides, Instituto de Montaña, Red Muqui, DAR, Grupo
Propuesta Ciudadana, Asociación SER y asociaciones de gobiernos locales y regionales como REMURPE, AMPE y
la ANGR.
3
Con fecha 29 de diciembre de 1993, se promulgó la Constitución Política, siendo publicada al día siguiente. En
ella se reconoce en el artículo 2, inciso 22, el derecho fundamental de toda persona a vivir en un medio
ambiente adecuado y equilibrado. Asimismo, el artículo 67 establece la obligación del Estado de generar una
política ambiental que proteja el medio ambiente. Según esta disposición, “[e]l Estado determina la política
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”. Con fecha 26/04/2001 se
publica el Decreto Supremo Nº 045-2001-PCM, que constituye la Comisión Nacional para el Ordenamiento
Territorial Ambiental. Con fecha 23/12/2004, se publica el Decreto Supremo Nº 087-2004-PCM, que aprueba el
Reglamento de Zonificación Ecológica Económica. Con fecha 28/04/2006, se publica el Decreto del Consejo
Directivo Nº 010-2006-Conam/CD, que aprueba la Directiva “Metodología para la Zonificación Ecológica y
Económica”. Con fecha 31/10/2007, se publica el Decreto Supremo Nº 088-2007-PCM, que modifica la
conformación y amplía las funciones del Comité Técnico Consultivo relacionado con la Zonificación Ecológica
Económica y Ordenamiento Territorial. Con fecha 17/03/2008, se publica el Decreto Supremo Nº 023-2007PCM, que modifica el Reglamento de Zonificación Ecológica Económica. Con fecha 12/06/2009, se publica el
Decreto Supremo Nº 013-2009-MINAM, que modifica el artículo 14 del Reglamento de Zonificación Ecológica y
Económica. Con fecha 23/02/2010, se publica la Resolución Ministerial Nº 026-2010-MINAM, que aprueba los
Lineamientos de Política para el Ordenamiento Territorial. Con fecha 25/06/2011, se publica la Resolución
Ministerial Nº 139-2011-MINAM, que dispone la publicación de la propuesta de Estrategia Nacional de
Zonificación Ecológica Económica y la propuesta del III Plan Operativo Bienal de Zonificación Ecológica
Económica y Ordenamiento Territorial 2011-2013 en el portal web del Minam.
planificación. Ciertamente, no estamos proponiendo ordenamientos territoriales centrados y que
tomen en cuenta únicamente el componente ambiental. Estos deben adoptar una “concepción
integradora de este proceso. El OT exige una mirada multidimensional inherente al territorio, que
ponga en el mismo nivel las dimensiones económica, política, social, ambiental, cultural e
institucional, y que sea capaz de articularlas. El sesgo sectorial del OT, sin negar la importancia
sustantiva de la dimensión ambiental en este campo, debilita la visión integral que demanda este
tipo de procesos”4.
I. EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO
El ordenamiento territorial, en tanto incorpora en él un instrumento de gestión ambiental
denominado ordenamiento territorial ambiental5, tiene por objetivo contribuir a generar políticas de
protección del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. Resulta indispensable
pues analizar los alcances de este derecho.
1. La obligación jurídica estatal de proteger el derecho al vivir en un medio ambiente adecuado y
equilibrado
El artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona a “gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Asimismo, el artículo 11 del Protocolo de San
Salvador (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual el Perú es signatario) precisa que “[t]oda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”,
añadiendo que “[l]os Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del
medio ambiente”. Asimismo, el artículo 44 de la Constitución hace hincapié en que son deberes del
Estado, no solo “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, sino “promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Estas
normas deben ser interpretadas en consonancia con el artículo 1 de la Constitución, que precisa que
“[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado”.
La existencia digna de la persona humana exige como presupuesto material necesario un medio
natural adecuado al logro del pleno desarrollo como sujeto con una dignidad que es. Como precisa el
TC, “[e]n el Estado Democrático de Derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la
existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le
son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa
existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales
aceptables” (STC Exp. Nº 00964-2002-AA/TC, f. j. 9).
En relación con la justificación de este derecho, el TC ha optado por “considerar al medio ambiente
equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos
igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en
materia de derechos humanos” (STC Exp. Nº 00964-2002-AA/TC, f. j. 8). Para este tribunal, en el
medio ambiente “se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, los componentes bióticos, como la flora y la fauna, y los abióticos, como el
agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los
4
Ibídem.
“El ordenamiento territorial ambiental es un instrumento que forma parte de la política de ordenamiento
territorial. Es un proceso técnico-político orientado a la definición de criterios e indicadores ambientales que
condicionan la asignación de usos territoriales y la ocupación ordenada del territorio” (Ley General del
Ambiente).
5
ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biológico, físico y químico” (STC Exp. Nº 00964-2002-AA/TC, f. j. 8).
2. El contenido constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos: 1) el derecho a gozar de ese
medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve (STC Exp. Nº 03510-2003AA/TC, f. j. 2.d). En relación con el primer componente, el TC ha precisado que “el derecho a gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado comporta la facultad de las personas de poder disfrutar
de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de
la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el
disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de
su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho
quedaría, así, carente de contenido” (STC Exp. Nº 03510-2003-AA, f. j. 2.d).
El segundo componente del contenido constitucional del derecho constitucional a vivir en un medio
ambiente adecuado y equilibrado es el derecho a que ese medio ambiente se preserve, lo cual trae
como correlato la obligación del Estado de proteger en forma efectiva este derecho. Para el TC, “[e]l
derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles,
para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su
disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor
razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio
ambiente” (STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, f. j. 2.d).
3. Las actividades económicas extractivas deben ser coherentes y funcionales con las actividades
del territorio
El Ordenamiento Territorial, tanto a nivel nacional como sub nacional, resulta una herramienta
fundamental para definir la orientación de los procesos de desarrollo que se quieren iniciar, y que
toman como base los recursos naturales, sus potencialidades y posibles usos y ocupaciones dentro
de los territorios, teniendo en mente los posibles impactos en el medio ambiente. Asimismo, con la
Zonificación Ecológica Económica tendremos información de la estructura del territorio y las
dinámicas eco sistémicas que se desarrollan en ella, identificando las categorías de uso del territorio
(zonas productivas, zonas de protección y conservación ecológica, zonas de tratamiento especial,
zonas de recuperación, zonas urbanas e industriales) a efectos de proteger el medio ambiente.
No en cualquier territorio se puede y se debe realizar actividad minera, esta solo debe realizarse en
aquellos territorios donde no ponga en peligro grave el medio ambiente, de lo contrario este puede
afectar irreversiblemente este bien jurídico. Así, a manera de ejemplo, revisaremos el caso de la
protección que el ordenamiento jurídico le dispensa a los humedales, para poder apreciar la
necesidad de planificar los diferentes usos al territorio,
En el artículo 99.3 de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), se establece que: “El Estado
reconoce la importancia de los humedales como hábitat de especies de flora y fauna, en particular de
aves migratorias, priorizando su conservación en relación con otros usos” (el resaltado es nuestro).
Tenemos también el artículo 75 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley Nº 29338), la cual precisa que: “El
Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan
las aguas” (el resaltado es nuestro)6. Esta fragilidad ha sido reconocida también en el artículo 99.2 de
6
Ver, sobre la relación entre minería y cabeceras de cuenca, STC Exp. Nº 00001-2012-PI/TC, f. j. 31.
la Ley del Ambiente (Ley Nº 28611) cuando señala que: “Los ecosistemas frágiles comprenden, entre
otros, desiertos, tierras semiáridas, montañas, pantanos, bofedales, bahías, islas pequeñas,
humedales, lagunas alto andinas, lomas costeras, bosques de neblina y bosques relicto” (el resaltado
es nuestro).
En razón de esta fragilidad es que la mencionada Ley de Ambiente ha establecido en el artículo 99.1,
que: “En el ejercicio de sus funciones, las autoridades públicas adoptan medidas de protección
especial para los ecosistemas frágiles, tomando en cuenta sus características y recursos singulares; y
su relación con condiciones climáticas especiales y con los desastres naturales”. A consecuencia de
ello, se establece la intangibilidad de los humedales en el artículo 75 de Ley Nº 29338, precisando
que: “La Autoridad Nacional, con opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas
intangibles en las que no se otorga ningún derecho para uso, disposición o vertimiento de agua”.
De igual manera, en atención a estos argumentos, el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 020-2008EM, que aprobó el Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera, titulado
“Protección de bofedales o humedales”, estableció que: “Ninguna actividad de exploración podrá
atravesar bofedales o humedales con caminos de acceso u originar la colocación de materiales,
residuos o cualquier otra materia o sustancia sobre ellos” (resaltado nuestro).
Incluso, la obligación de proteger humedales tiene cobertura en compromisos internacionales
celebrados por el Estado peruano. En efecto, esta exigencia se desprende de la Convención Relativa a
los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas,
conocida en forma abreviada como Convenio de Ramsar, la que ha sido ratificada por el Estado
peruano. En ella se reconoce la “vulnerabilidad y fragilidad de los humedales altoandinos frente al
cambio climático y a la presión generada por actividades tales como la agricultura y sobrepastoreo
intensivos, quemas incontroladas, minería, actividades forestales, extracción excesiva de agua de
cuencas endorreicas, introducción de especies exóticas e invasoras y un turismo no regulados”. Por
ello, el Perú como estado parte la Convención está en la obligación jurídica de crear reservas
naturales en los humedales, estén o no incluidos en la lista de Ramsar, tomar las medidas adecuadas
para su custodia, y elaborar y planificar de forma que favorezca, en la medida de lo posible, el uso
racional de los humedales de su territorio, incluidos los páramos. La consecuencia es clara, resulta
necesario e indispensable regular los procesos de ordenamiento territorial, a efectos de hacer
compatible la actividad minera con la preservación del medio ambiente7.
4. Las obligaciones que el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado le impone
al Estado
La obligación del Estado no se materializa en acciones dispersas y aisladas, sino que le impone al
Estado la obligación de establecer una política nacional en favor del medio ambiente, de
conformidad con el artículo 67 de la Constitución. Según esta norma, “[e]l Estado determina la
política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”. Para el TC,
“[e]l artículo 67 de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política
nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a
desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades
humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional –entendida como el conjunto de directivas
para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente– debe permitir
el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un
ambiente adecuado para el bienestar de su existencia” (STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, f. j. 2.f).
7
Sobre el criterio de compatibilidad entre la actividad económica y la protección del medio ambiente, ver el
fallo de la sentencia en el caso Cordillera Escalera, STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC.
Esta obligación de preservar el medio ambiente a cargo del Estado, supone dos obligaciones, la
primera, abstenerse de adoptar acciones que afecten el medio ambiente, y la segunda, adoptar todas
las medidas necesarias para proteger este. En relación con el deber de no atentar contra este
derecho, el TC precisa que “[a]sí, en su faz reaccional, el Estado asume la obligación de abstenerse de
realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida humana” (STC Exp. Nº 00018-2001-AI/TC, f. j. 10). Con relación con la segunda
obligación tenemos el compromiso estatal de promover y favorecer una real y más plena vigencia de
este derecho constitucional. En relación con esta última, el TC señala que “[e]n su dimensión
prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado,
las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de
expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la
conservación del ambiente. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de
prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado” (STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, f. j. 2.c).
5. La obligación del Estado de implementar una Política Nacional Ambiental
Debemos partir por reconocer la dimensión objetiva del derecho constitucional a vivir en un medio
ambiente adecuado y equilibrado. En efecto, los derechos fundamentales que la Constitución
reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero “también constituyen manifestación de un
orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento
jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que
las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos
en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos
públicos un deber de tutelar dichos derechos” (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 6).
La interpretación de las disposiciones constitucionales debe hacerse en consonancia con la
denominada por el TC Constitución Ecológica (STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC, f. j. 33). Así, el artículo
66 de la Constitución establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el
artículo 67 de la Constitución dispone que el Estado determine la política nacional del ambiente y
promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artículo 68 de la Constitución
prescribe: “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las
áreas naturales protegidas”. Por último, en esa línea, el artículo 69 señala: “El Estado promueve el
desarrollo sostenible de la Amazonía”.
De esta dimensión objetiva del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado se
deriva “un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de
preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta
política nacional debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que
tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia” (STC Exp. Nº
03343-2007-PA/TC, f. j. 9).
Según el artículo 9 de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, “La Política Nacional del Ambiente
tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de
ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país,
mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente
con el respeto de los derechos fundamentales de la persona” (el subrayado es agregado).
Asimismo, debe precisarse que la explotación de los recursos naturales debe estar orientada al
interés nacional. Como dice el TC “al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su
explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial
reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los
beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se
proscribe su exclusivo y particular goce” (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 11).
El Estado no solo puede violar este derecho por acción sino fundamentalmente por omisión cuando
no brinda una adecuada protección de este derecho. Según el TC, “el Estado puede afectar el cabal
goce y ejercicio de este derecho como consecuencia de decisiones normativas o prácticas
administrativas que, por acción u omisión, en vez de fomentar la conservación del medio ambiente,
contribuyen a su deterioro o reducción, y que, en lugar de auspiciar la prevención contra el daño
ambiental, descuida y desatiende dicha obligación” (STC Exp. Nº 00018-2001-AI/TC, f. j. 6, el
resaltado es nuestro).
En ese mismo sentido, la Corte IDH ha establecido que un Estado puede violar un tratado
internacional y, específicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo,
“(…) omitiendo dictar las normas a que está obligado por el artículo 2 de dicha Convención o también
dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro
de la Convención”8.
Esto no supone rechazar o prohibir la realización de actividades productivas o extractivas, sino la
obligación estatal de fiscalizar la actividad productiva, para que se desarrolle armonizando el
desarrollo económico industrial con la conservación del medio ambiente. Como precisa el TC, “[e]llo
exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le
impone la Constitución en su artículo 44, consistente en ‘promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación’; para la consecución
de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance,
limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares
hasta donde tenga competencias para ello, sea que estas se realicen de forma independiente o
asociada” (STC Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, f. j. 38).
6. Necesidad de una protección efectiva y de adoptar las medidas normativas para hacer vigente el
derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado
La protección del Estado no debe ser formal, sino efectiva y material. Como dice la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su jurisprudencia vinculante (Caso Velásquez
Rodríguez), el Estado tiene la obligación “de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (...) y
procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (párrafo 166). Añade
la Corte IDH que “[l]a obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no
se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”
(párr. 167)9.
8
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (artículos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993. Serie A, Nº 13, párr. 26.
9
Esta jurisprudencia es vinculante, de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (Ley Nº 28237).
Esta obligación de protección “efectiva” encuentra también cobertura normativa en la obligación de
los Estados de remover los obstáculos legales y no legales que impiden el ejercicio de los derechos
fundamentales, contenida en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
obligación que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte IDH10. El artículo 2,
inciso 1, se titula “Deber de adoptar disposiciones de Derecho interno”, y precisa que, “Si en el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”
(el resaltado es nuestro). En este caso, el derecho al medio ambiente está reconocido en el artículo
11 del Protocolo de San Salvador.
Las medidas legislativas podrían comprender la Constitución, las leyes, los actos administrativos
como normatividad para hacer efectivos los derechos y libertades mencionados en el Pacto de San
José o en el Pacto de San Salvador. Ese “conjunto normativo es lo que denominamos en el presente
trabajo derecho interno, el que no excluye la jurisprudencia ni las prácticas administrativas judiciales,
las que ante la inexistencia de normatividad también podrían hacer efectivos los derechos”11.
7. El Estado no solo debe proteger la libertad económica de las empresas mineras y el interés del
Estado de generar recursos para los programas sociales
La falta de ordenamiento territorial material y objetivamente beneficia a las empresas extractivas,
que pueden desarrollar actividades. Es el caso de las empresas mineras, las cuales pueden realizar
actividad minera casi sin ningún límite. Ciertamente, las actividades extractivas son importantes para
solventar los programas sociales del Gobierno que benefician a todos los peruanos, y es importante
mantener el interés de la inversión extranjera en nuestros proyectos. Sin embargo, este no es el
único criterio que hay que tener en cuenta, toda vez que existen otros bienes jurídicos
constitucionales comprometidos. Debemos tener mucha claridad que, cuando están comprometidos
derechos o principios constitucionales, la última palabra la tiene la Constitución Política. En otras
palabras, la última palabra no la tendrá el poder político (el Gobierno) sino la Constitución Política, a
través de una sentencia del TC en un proceso constitucional, en su condición de último y definitivo
intérprete de la Constitución.
La libertad económica (artículo 59) y la promoción del desarrollo (artículo 44) son bienes jurídicos
constitucionales tan dignos de protección constitucional como el derecho a la protección del medio
ambiente (artículo 2.22). Se debe realizar en consecuencia, una adecuada ponderación y compulsa
en el caso concreto, y se debe hacer un esfuerzo de armonización de ambos, y solo en el caso de ser
imposible su compatibilización, optar por aquellos bienes jurídicos de mayor entidad constitucional.
Es así como se resuelven los conflictos en los Estados Constitucionales.
En el caso de Cordillera Escalera resuelto por el TC, por ejemplo (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC),
ante un conflicto entre una actividad de explotación de hidrocarburos y un área natural protegida,
este Tribunal ordenó en el fallo la suspensión del primero hasta que no se asegure la
“compatibilidad” entre ambos, es decir el respeto del medio ambiente (ver el fallo). No se trata
entonces, de la imposición de unos intereses sobre otros. Es más, esta es la posición expresa asumida
por el máximo intérprete de la Constitución cuando precisa que “interesa resaltar que la finalidad de
lucro debe ir acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor
empresarial puede generar. La Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividad
10
Ídem.
REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa, México, 2008,
p. 6.
11
extractiva de recursos naturales; lo que ordena la Constitución es que dicha actividad se realice en
equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza
natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habrá
cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad
no soportarán” (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 24).
La conclusión es evidente, la disposición y explotación de recursos naturales no puede traducirse en
daño y deterioro grave y significativo que atente contra la diversidad y la integridad del medio
ambiente como un todo. Los principios constitucionales de desarrollo sostenible, de prevención, y de
conservación son parte de las garantías constitucionales para que el bienestar productivo económico
del ser humano se efectúe en armonía y no a costa o en perjuicio de la naturaleza12.
8. La conclusión practica es que no tiene fundamento constitucional priorizar un solo bien jurídico
y dejar los otros de lado
La promoción del desarrollo a través de la explotación de los recursos naturales, contenido en el
artículo 44 y 59 de la Constitución, si bien es un bien jurídico constitucional relevante y digno de
protección, no es el único contenido en nuestro ordenamiento constitucional. Al parecer, todas las
demás razones, sean estas jurídicas o constitucionales, deberán subordinarse a esta. Esta actitud de
“esencializar” y hacer de la necesidad de recursos, un dogma o pensamiento único, resulta
cuestionable desde una perspectiva constitucional. No obstante, el Gobierno olvida muchas olvida
que existe un conjunto de principios, valores y derechos que merecen igual protección: El derecho a
vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, el derecho a la integridad física y a la
salud de la población aledaña, el derecho al agua, los derechos de los pueblos indígenas en general y
de manera concreta, el derecho al territorio y a los recursos naturales. El fundamento de esto es la
propia fuerza normativa de la Constitución reconocida en los artículos 51, 45 y 138.
9. La solución que aporta la Constitución no es la imposición si no la armonización de los bienes
jurídicos involucrados
Todos los bienes jurídicos constitucionales, es decir, el conjunto de valores, derechos y principios
contenidos en la Constitución deben ser protegidos. En la vida cotidiana, estos entran en tensión o
en colisión constantemente. Hay dos opciones, primero intentar armonizar los bienes jurídicos en
conflicto, tratar de compatibilizarlos a efecto de optimizarlos. Ahora, en caso que ello no sea posible,
se deberá optar por aquellos bienes jurídicos que tengan un mayor peso o importancia
constitucional, o que tengan una relación más estrecha con la vida, la dignidad, la salud; es decir, con
derechos que son condición de otros. Esto lo saben los constitucionalistas y lo hace todo tribunal o
corte constitucional, y se hace a través de la ponderación constitucional en aplicación del test de
proporcionalidad, el cual permite evaluar cuando una restricción de derechos es idónea, necesaria y
proporcional. El Tribunal Constitucional en doctrina jurisprudencial vinculante13 ha señalado que el
presupuesto para la aplicación del principio de proporcionalidad es siempre la presencia de dos
principios constitucionales en conflicto y/o una decisión que afecta alguno de los dos.
II. EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL COMO HERRAMIENTA PARA PROTEGER EL MEDIO AMBIENTE
1. ¿Qué es el ordenamiento territorial?
El ordenamiento territorial (OT) es un proceso colectivo que implica una serie de decisiones a partir
de las cuales una población, a través de sus diferentes formas de organización social, política,
12
13
Ver: Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-129, del 3 de marzo del 2011.
STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 55.
administrativa, económica, ambiental y sus visiones culturales del mundo, da un uso adecuado y
racional al territorio14. Se trata de “(…) un conjunto de acciones emprendidas por las autoridades y
las organizaciones para orientar la transformación, ocupación y utilización del espacio geográfico,
buscando su desarrollo socioeconómico y teniendo en cuenta las necesidades e intereses de la
población, las potencialidades del territorio y la armonía con el medio ambiente15”
Según el artículo 19.1 de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), “[l]a planificación sobre el uso
del territorio es un proceso de anticipación y toma de decisiones relacionadas con las acciones
futuras en el territorio, el cual incluye los instrumentos, criterios y aspectos para su ordenamiento
ambiental”. Añade el artículo 19.2 que el “[e]l ordenamiento territorial ambiental es un instrumento
que forma parte de la política de ordenamiento territorial. Es un proceso técnico-político orientado a
la definición de criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignación de usos
territoriales y la ocupación ordenada del territorio”.
2. ¿Cuáles son los objetivos del ordenamiento territorial?
El artículo 20 de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), precisa que la planificación y el
ordenamiento territorial tienen por finalidad “complementar la planificación económica, social y
ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su
conservación y aprovechamiento sostenible”. Añade que los objetivos del ordenamiento son:
“a. Orientar la formulación, aprobación y aplicación de políticas nacionales, sectoriales,
regionales y locales en materia de gestión ambiental y uso sostenible de los recursos naturales y
la ocupación ordenada del territorio, en concordancia con las características y potencialidades
de los ecosistemas, la conservación del ambiente, la preservación del patrimonio cultural y el
bienestar de la población.
b. Apoyar el fortalecimiento de capacidades de las autoridades correspondientes para conducir
la gestión de los espacios y los recursos naturales de su jurisdicción, promoviendo la
participación ciudadana y fortaleciendo a las organizaciones de la sociedad civil involucradas en
dicha tarea.
c. Proveer información técnica y el marco referencial para la toma de decisiones sobre la
ocupación del territorio y el aprovechamiento de los recursos naturales; así como orientar,
promover y potenciar la inversión pública y privada; sobre la base del principio de sostenibilidad.
d. Contribuir a consolidar e impulsar los procesos de concertación entre el Estado y los
diferentes actores económicos y sociales, sobre la ocupación y el uso adecuado del territorio y el
aprovechamiento de los recursos naturales, previniendo conflictos ambientales.
e. Promover la protección, recuperación y/o rehabilitación de los ecosistemas degradados y
frágiles.
f. Fomentar el desarrollo de tecnologías limpias y responsabilidad social”.
3. ¿Cuál es el criterio para la asignación de usos al territorio?
14
GTZ y CONAM. Bases conceptuales y metodológicas para la elaboración de la Guía Nacional de Ordenamiento
Territorial. GTZ/CONAM, Lima, 2006, p. 14.
15
ANDRA DE PEREZ, Ángela. Bases conceptuales para el OT en Colombia. Disponible en la Biblioteca Virtual del
Banco de la República: <http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geografia/orden2.htm>.
El criterio para asignar estos usos al territorio no es subjetivo, ideológico o político, según el artículo
21 Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), “[l]a asignación de usos se basa en la evaluación de las
potencialidades y limitaciones del territorio utilizando, entre otros, criterios físicos, biológicos,
ambientales, sociales, económicos y culturales, mediante el proceso de zonificación ecológica y
económica. Dichos instrumentos constituyen procesos dinámicos y flexibles y están sujetos a la
Política Nacional Ambiental”.
4. El ordenamiento territorial concreta el principio de sostenibilidad
Precisa el artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 28611 (Ley General del Ambiente), en relación
con el principio de sostenibilidad, que la “gestión del ambiente y de sus componentes, así como el
ejercicio y la protección de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integración
equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en
la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones”. El desarrollo sostenible en
consecuencia, es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Por el
término sostenibilidad debe entenderse “la relación que existe entre los sistemas dinámicos de la
economía humana, y los sistemas ecológicos, asimismo dinámicos pero que normalmente cambian a
un ritmo más lento, y donde a) la vida humana puede continuar indefinidamente; b) los individuos
humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los
efectos de la actividad humana se mantienen en unos límites, de forma que no se destruya la
diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecológico que sirve de sostenimiento a la
vida”16.
Para el TC, el principio de desarrollo sostenible o sustentable “constituye una pauta basilar para que
la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la
población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y
las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los
bienes ambientales para el consumo no se ‘financien’ incurriendo en ‘deudas’ sociales para el
porvenir”17.
5. El ordenamiento territorial como herramienta de gestión ambiental
El ordenamiento territorial es una herramienta fundamental de gestión ambiental sin la cual no se
puede realizar un uso racional y sostenible del territorio. En efecto, la Ley General del Ambiente (Ley
No 28611) regula el ordenamiento territorial en el capítulo 3, y lo titula Gestión Ambiental, el cual a
su vez se encuentra en el Título I denominado Política Nacional del Ambiente y Gestión ambiental. El
artículo 31.1 precisa que “[l]a gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido
por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades, orientado a
administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la política
ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el
desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del
país”.
Añade el artículo 16.1 de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611) precisa que “[l]os instrumentos
de gestión ambiental son mecanismos orientados a la ejecución de la política ambiental, sobre la
base de los principios establecidos en la presente Ley, y en lo señalado en sus normas
16
COSTANZA, Robert. “La economía ecológica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural”. En:
GOOLDLAND, Robert et al. (Editores). Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland.
Trotta, Madrid, 1997, p. 108.
17
STC. Nº 00048-2004-AI/TC, f. j. 19.
complementarias y reglamentarias”. Agrega el artículo 16.2 que “[c]onstituyen medios operativos
que son diseñados, normados y aplicados con carácter funcional o complementario, para efectivizar
el cumplimiento de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales que rigen en el país” (el
resaltado es nuestro).
6. La falta de ley de ordenamiento territorial y del carácter obligatorio de la planificación
establecida en ella impide a los gobiernos regionales y locales ejercer sus competencias18
Una de las funciones específicas de los gobiernos regionales está relacionada con la protección del
medio ambiente y con el ordenamiento territorial. De conformidad con el artículo 53 de la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales (Ley Nº 27867), entre las funciones vinculadas al OT están las
siguientes: (i) la formulación e implementación de sus planes y políticas; (ii) la propuesta de creación
de áreas de conservación regional y local, así como la administración de estas y de las áreas naturales
protegidas, en coordinación con los gobiernos locales. Asimismo, el diseño de los proyectos de
conformación de macrorregiones y las acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del
territorio regional.
El problema es con las actividades extractivas grandes. La promoción de las inversiones y el
otorgamiento de concesiones para los grandes proyectos de inversión corresponden a entidades del
gobierno nacional. La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales establece que los gobiernos
regionales otorgan concesiones solo para minicentrales de generación eléctrica y minería pequeña y
artesanal de alcance regional. Esta es una de las restricciones más significativas que deben enfrentar
los gobiernos regionales en lo que se refiere a la planificación y al manejo de sus territorios. Se trata
de decisiones nacionales de promoción de inversiones que ignoran las potencialidades,
vulnerabilidades o riesgos de cada región que sí podrían identificarse en sus planes de ordenamiento
territorial realizados por los gobiernos regionales y locales.
En este limitado marco, hay otras funciones de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales que dan un
rol importante a los gobiernos regionales en la planificación de sus territorios. Sin embargo, estos no
pueden ejercerlas plenamente, al no haberse precisado aún los roles y funciones de cada nivel de
gobierno. Este problema se puso en evidencia, por ejemplo, cuando el Gobierno Regional de
Cajamarca elaboró la zonificación ecológica económica del departamento mediante un proceso
ampliamente participativo y sustentado técnicamente. El Ministerio del Ambiente (Minam) del
gobierno anterior consideró que solo este tenía competencia para su aprobación y lo declaró ilegal.
De igual manera19, según el artículo 6.a de la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783),
esta tiene como objetivo, a nivel ambiental, el “Ordenamiento territorial y del entorno ambiental,
desde los enfoques de la sostenibilidad del desarrollo”. El artículo 53.a de la Ley Orgánica de los
Gobiernos Regionales (Ley Nº 27867), señala que los Gobiernos Regionales tienen como función
ambiental: “Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas
en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los Gobiernos
Locales”.
Asimismo, en el artículo 53.f de la misma ley precisa como función de los Gobiernos Regionales
“[p]lanificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorio
Regional”. La omisión de regulación normativa del ordenamiento territorial, está impidiendo el
ejercicio de estas competencias de los gobiernos regionales, y está ocasionando el incumplimiento
18
Seguimos en esta parte a Javier Azpur, Análisis de la legislación sobre planificación territorial en el Perú,
Cuadernos Descentralistas Nº 27, Grupo Propuesta Ciudadana, Lima, 2012, pág. 51. op. cit., pág. 16.
19
En esta parte, recogemos los argumentos desarrollados en el interesante informe de Ana Leyva de análisis de
la sentencia del TC en el caso Conga.
de normas materialmente de rango constitucional, por ser parte del bloque de constitucionalidad. En
ese sentido, y como consecuencia, se viola el artículo 67 de la Constitución, que exige al Estado
elaborar una política nacional del medio ambiente realmente protectora de este.
7. El Gobierno central está interfiriendo en las competencias de los gobiernos regionales de
promover el desarrollo local.
El gobierno regional o local tiene como competencia promover el desarrollo local y en última
instancia, para mejorar la calidad de vida. Esta facultad de los gobiernos subnacionales se ve
impedida de concretarse, al no ser vinculantes sus procesos de de OT para el gobierno central y para
los demás actores, lo que trae como consecuencia, que las decisiones tomadas de manera local son
truncadas por decisiones tomadas a nivel nacional de manera sectorial (ministerios de energía y
minas).
La asignación de los usos del territorio es una tarea que solo puede ser definida y determinada luego
del proceso de ordenamiento territorial, y no luego de la elaboración del Estudio de Impacto
Ambiental, que tiene por finalidad evaluar el posible impacto ambiental de una determinada medida.
La ausencia de ordenamiento territorial por omisión legislativa, genera superposiciones y menoscaba
las atribuciones constitucionales de los gobiernos regionales.
Estamos ante lo que el TC denomina conflicto constitucional por “menoscabo de omisión”. En este
caso, “uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello,
una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano constitucional”. La
competencia de los gobiernos regionales solo podrá ejercerse si hay ley de ordenamiento territorial.
Es decir, esta competencia está enlazada a tal punto con la ley de ordenamiento que no puede
ejercer la suya sino tiene el marco normativo, es decir sin la cooperación y la actuación del
legislador20. Se violan los artículos 22.2 de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611) y 7 de la Ley
Creación, Organización y Funciones del Medio Ambiente (Decreto Legislativo Nº 1013).
Finalmente, adviértase que la omisión del Estado de desarrollar normativamente los procesos de
ordenamiento territorial, esta lesionando normas orgánicas que forman parte del canon de control
constitucional, y en tal sentido que conforman el bloque de constitucionalidad21.
8. El propio gobierno ha reconocido la importancia del ordenamiento territorial22
En septiembre del año pasado, en una conferencia de prensa que ofreció en Nueva York, al iniciar su
Gobierno, el presidente Ollanta Humala ofreció avanzar en la política de ordenamiento territorial. Se
refirió a la necesidad que tenemos, como país, de definir los usos del territorio para actividades
productivas, así como las de las áreas destinadas a la conservación. En esa oportunidad destacó el rol
protagónico que deben tener las regiones en esta determinación: “Hay que definir qué áreas deben
ser para actividades renovables como la agricultura, agroindustria y exportación. Qué áreas son para
recursos no renovables como minería, proyectos de carácter energético, y qué áreas deben ser
dedicadas a la conservación ecológica. Es un proyecto participativo que debe nacer de abajo hacia
arriba”23. Y señaló que por ello es importante el reordenamiento territorial, “para que las mismas
20
STC Exp. Nº 00006-2006-PCC/TC, f. j. 22.
Ver artículo 79 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237).
22
Recogemos en esta parte el artículo de Ana María Leyva: “Ordenar el territorio. Una voluntad política que se
desvanece”. Puede ser revisado en: <http://www.revistaideele.com/ideele/content/ordenar-el-territorio-unavoluntad-pol%C3%ADtica-que-se-desvanece>.
23
Declaraciones del Presidente Ollanta Humala en primera Conferencia de Prensa en Nueva York en julio del
año pasado después de asumir el cargo, en el marco de la 66 Asamblea General de las Naciones Unidas. Ver en:
21
regiones definan cómo conservamos esos territorios invadidos por la minería informal y la tala ilegal
de madera”. En su siguiente declaración resaltó la necesidad de la consulta a las poblaciones de las
provincias y regiones en el proceso de ordenamiento territorial.
El entonces ex presidente del Consejo de Ministros, Salomón Lerner, atribuyó el deterioro ambiental
y la crisis social al desorden existente en el uso del territorio. Por ello, anunció como meta lograr que
se elaboren, de manera participativa y en el plazo de dos años, los planes de ordenamiento territorial
en los ámbitos provincial y regional: “Es urgente que se ordene el territorio y su gestión, pues el
desorden existente es uno de los factores del deterioro ambiental y de crisis social. En los próximos
cuatro años institucionalizaremos los instrumentos de gestión del territorio para elaborar en forma
participativa los planes regionales y provinciales de ordenamiento territorial”24.
El 30 de noviembre del 2011, en su presentación en la Comisión de Descentralización, el ex ministro
Giesecke, a cargo de la política de ordenamiento territorial, señaló que el “ordenamiento es
indispensable para prevenir conflictos y lograr el desarrollo sostenible”. Dijo que “el costo de no
contar con ordenamiento territorial en todo el país son los conflictos socioambientales”.
9. El impacto negativo en el medio ambiente de no contar con una política de ordenamiento
territorial25
A continuación presentamos algunos ejemplos de los problemas concretos que se generan como
consecuencia de la ausencia de procesos de ordenamiento territorial.
9.1. Casos urbanos
Barranca. Pobladores del asentamiento humano (AA. HH.) Nueva Esperanza demandan el cese de la
contaminación ambiental por emisiones industriales generadas por la empresa Agro Industrial
Paramonga S.A.A.-AIPSA y las empresas Panasa, Cartopac y Quimpac SA. Asimismo, solicitan la
reubicación de la población que se encuentra colindante a las empresas que operan en la zona.
Callao. En el AA. HH. Cuarto Sector (cerca de la zona industrial Néstor Gambeta) 250 familias viven
rodeadas por empresas almaceneras de plomo. Los camiones de carga que transportan plomo de las
empresas Cormin (hoy Imala Perú), Perubar y Neptunia no cuentan con las condiciones de seguridad
necesarias. Setenta niños han sido intoxicados con el metal pesado.
Ancón. El Grupo Romero pretendió construir un puerto en el balneario de Ancón, considerado un
área de gran valor histórico y uno de los puntos de la actividad pesquera del norte chico de Lima. El
conflicto con los pescadores y los bañistas se prolongó por varios años. Finalmente, el proyecto se
anuló.
9.2. Casos sobre gestión de riesgos
Ancash. Ranrahirca fue arrasada en 1962 y afectada en 1970 por sendos aluviones; y Yungay, en
1970, fue sepultada por un gigantesco alud de roca y nieve que mató a la mayor parte de sus
habitantes. El cambio global incrementa la posibilidad de desprendimientos de masas de hielo y,
además, conduce a la formación de nuevas lagunas que son amenazas adicionales.
<http://www.cooperaccion.org.pe/actualidad-minera-nd-149/humala-anuncia-reordenamientoterritorial.html>.
24
Ver declaraciones ante el Congreso el 25 de agosto del año 2011 en el portal web del Ministerio del
Ambiente.
25
Tomamos esta información de la infografía elaborada por la Plataforma para el Ordenamiento Territorial.
Chosica Lima. En abril de 2012 la caída de un huayco en el AA. HH. Virgen del Rosario dejó más de
1,600 damnificados, 3,481 afectados y 326 viviendas colapsadas. El distrito es considerado una zona
de gran vulnerabilidad al ser escenario de consecuentes desastres naturales de este tipo. A pesar de
ello, no se ha podido impedir que la población se instale en zonas que han sido afectadas varias
veces por efecto de los huaycos. El último desastre de gran envergadura ocurrió el 9 de marzo de
1987.
Cusco. Aguas calientes es la zona de mayor riesgo. Es una ciudad donde viven aproximadamente
10,000 personas, que se ha construido sobre un terreno aluvial donde en cualquier momento podría
ocurrir un huayco, pero que actualmente es el principal poblado en el camino a Machi Pichu y donde
hay importante interés empresarial. En el 2004, hubo una situación de emergencia. Unesco
recomienda no permitir la expansión urbana de la ciudad e impulsar un crecimiento económico
ordenado.
9.3. Casos sobre industrias extractivas
Amazonas. Petrolera Manuel et Prom Perú tiene la concesión del lote 116. Se superpone al Área
Natural Protegida (ANP) Zona Reservada Santiago Comaina y a la ANP Reserva Comunal Tuntanain.
Minera Afrodita SA se encuentra en un territorio que estaba considerado para el Parque Nacional
Ichigkat Muja-Cordillera del Cóndor, según un acuerdo entre el Estado y el Pueblo Awajun.
Junín. El proyecto Toromocho está ubicado sobre un tercio de la ciudad de Morococha (distrito de
Morococha). La ciudad tendría que ser reasentada, el área de la nueva ciudad se ubicaría sobre
concesiones mineras ya existentes y dentro del área de inundación del lecho de un río. Así tiene
serias posibilidades: podría volver a ser reasentada y ser afectada por alguna inundación.
9.4. Casos de mal desarrollo de la actividad agrícola
Ica. Se han secado dos pozos de agua que abastecían a 18,500 poblaciones. El espárrago y las uvas,
principales productos de la agroexportación de Ica, son grandes consumidores de agua. Solo los
espárragos que se consumieron en Inglaterra el año pasado demandaron 9 millones de metros
cúbicos de agua, lo equivalente a 3,600 piscinas olímpicas. Esto está ocasionando la disminución
acelerada de la napa freática del valle.
9.5. Casos sobre infraestructura
Madre de Dios. La construcción de la Carretera Interoceánica del Sur, uno de los ejes de la IIRSA que
pasará por Perú, ha impulsado un “boom” en la minería artesanal en Madre de Dios. Las zonas de
amortiguamiento y la reserva del Manu y Tambopata. Serían impactadas por el crecimiento de la
extracción de maderas, la minería y la construcción de carreteras.
Loreto. El lote 39 concesionado a Repsol Exploración Perú se superpone a la Reserva Nacional de
Pucacuro, territorio de las comunidades Kichwas del Napo. Petrobras posee el lote 117 que se
superpone a la Zona Resevada Gueppi, una de las reservas más importantes ya que alberga flora y
fauna silvestre no perturbada.
Es por ello que se sostiene que el OT “permite una mejor distribución de las actividades económicas,
su diversificación, la construcción más ordenada de infraestructura, equilibrar la distribución de la
población, la prevención de los riesgos, de los efectos del cambio climático, así como establecer en
sus diversas escalas (nacional, regional y local) una mejor gestión del desarrollo”26
10. Necesidad de incorporar el concepto de territorio para los pueblos indígenas
Este es uno de los vacíos que tienen las propuestas en materia de ordenamiento territorial en el
Perú. El derecho de los pueblos indígenas al territorio se encuentra recogido en el artículo 13 del
Convenio 169 de la OIT.
“Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Analizando la propia OIT esta norma, precisa que el territorio es la base de la economía y las
estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural
particular de la mayoría de los pueblos indígenas. Añade que la pérdida de tierras ancestrales
amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Debe entenderse que
cuando el Convenio habla de «tierra», el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo
que incluye: los bosques, ríos, montañas y mares costeros, y tanto la superficie como el subsuelo27.
En esa misma línea, para la Corte IDH el término «territorio» se refiere a la totalidad de la tierra y los
recursos naturales que los pueblos indígenas y tribales han utilizado tradicionalmente28. Reconocer el
derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas implica reconocer la estrecha y singular
relación con la tierra y las formas de organización propias. Como lo reconoce la propia OIT, la
mayoría de los pueblos indígenas tiene una relación especial con la tierra y los territorios que
habitan. Son los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su historia,
conocimientos, prácticas de sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos indígenas el
territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho más allá del aspecto productivo y
económico de la tierra29. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos indígenas, se debe a
las especiales funciones que este cumple para aquellos. Adicionalmente a constituir el sustento
económico y material de los pueblos, la tierra representa el espacio histórico, físico y espiritual con el
cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia30.
26
Fundamentos de la propuesta legislativa de la Plataforma para el Ordenamiento Territorial, conformada por
Cooperacción, Cima Cordillera Cima Azul, Fedepaz, Grufides, Instituto de Montaña, Red Muqui, DAR, Grupo
Propuesta Ciudadana, Asociación SER y asociaciones de gobiernos locales y regionales como REMURPE, AMPE y
la ANGR.
27
OIT. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Nº 169 de la
OIT. Lima, 2009, p. 91.
28
CORTE IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, Nº 172, nota al pie Nº 63.
29
OIT. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica… Ob. cit., p. 91.
30
STAVENHAGEN, Rodolfo. The ethnic question. Conflicts, development and human rights. The United Nations
University, Tokyo, 1990, pp. 96 y 97. Citado por SALMÓN, Elizabeth. Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indígenas. IDEHPUCP, Lima, 2010, p. 41.
Asimismo, para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artículo 13.1 del Convenio, la relación
especial de los pueblos indígenas con la tierra, es una concreción y una manifestación del derecho a
la identidad cultural; es decir, del derecho a ser «diferentes» del conjunto o de la mayoría del país.
Efectivamente, los pueblos indígenas “poseen autoridades tradicionales y formas de organización
comunitaria propias, centradas en el acuerdo de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus
propias estructuras sociales, económicas y culturales”31. En palabras de la Corte IDH, esta
singularidad, esta especificidad cultural “se expresa por la relación espiritual que tienen con la tierra,
la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza”32. Como señaló con acierto
la Corte IDH: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de
vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no solo por ser estos su principal medio
de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”33.
Es esta conexión entre derecho a la tierra y el derecho a la identidad cultural, la que debe respetarse.
Lo singular no solo está en la forma de relacionarse con la tierra: “Las tradiciones, ritos y costumbres
tienen un lugar esencial en su vida comunitaria. Su espiritualidad se refleja en la estrecha relación
entre los vivos y los muertos, y se expresa a partir de la práctica de los rituales de entierro, como una
forma de permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. La transmisión de la cultura y del
conocimiento es un rol asignado a los ancianos y las mujeres”34. En otra oportunidad la Corte IDH
precisó que “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente
una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”35.
Según la Corte IDH, “La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos;
también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los
miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su
esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y
recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están
distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos”36.
III. LA FIGURA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA Y LA POSIBILIDAD DE SU
CONTROL POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL
Esta problemática ha sido ampliamente desarrollada por la STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC. El TC
señala, por ejemplo, que “si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la
efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razón se puede exigir,
[…] se tutele el derecho a convertir en realidad jurídico-constitucional aquello que está inscrito en
una norma de rango constitucional” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 10).
31
CORTE IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones y costas, Sentencia del 19 de
noviembre 2004. Serie C, Nº 116, párr. 85.
32
Ídem.
33
CORTE IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del
17 junio de 2005. Serie C, Nº 125, párr. 135.
34
CORTE IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Ob. cit., párr. 85.
35
CORTE IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C, Nº 79, párr. 149.
36
CORTE IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Ob. cit.
En relación con la “inconstitucionalidad por omisión”, el TC precisa que “[e]l reconocimiento
creciente en los ordenamientos constitucionales comparados de este instituto procesal como forma
jurídica idónea para controlar las omisiones inconstitucionales en que puede incurrir la autoridad
competente, encuentra sustento en el principio de fuerza normativa de la Constitución que atraviesa
el paradigma mismo del Estado Constitucional contemporáneo. Así, el carácter normativo que la
Constitución ostenta no solo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o
desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo
constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella señala, entre las que puede
encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas
de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Sólo de esta
manera puede garantizarse la plena y completa realización del proyecto constitucional que una
comunidad política ha abrigado a través de su Norma Fundamental” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC,
f. j. 12).
La obligación de desarrollar normativamente la OT para concretar el derecho a vivir en un medio
adecuado y equilibrado, contenido en el artículo 2, inciso 22, de la Constitución, encuentra
fundamento también en el “principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales”
(STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 15). Sostiene el TC que “si la eficacia inherente a toda norma
jurídica se postula en relación a las normas legales y actos administrativos, con mayor razón deberá
serlo también con relación a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor
jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio de efectividad de las disposiciones
constitucionales se desprende, además, del propio carácter normativo del texto constitucional que,
aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difícil determinar
prima facie, también contiene determinadas normas-reglas de fácil explicitación, entre las que puede
encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé cumplimiento
a una norma constitucional” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 15).
Para el TC “como se ha sostenido en la doctrina sobre la obligación de desarrollo normativo de la
Constitución (que es una dimensión del principio más general de efectividad de las disposiciones
constitucionales), en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clásicas restricciones
del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promoción del bienestar
general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere también la
garantía de operativización de estas nuevas cláusulas constitucionales, lo cual supone, en primer
lugar, la emisión de las normas necesarias que fijen el marco jurídico a partir del cual se diseñará la
infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos” (STC Exp. Nº 05427-2009PC/TC, f. j. 15).
Como señala el profesor español José Julio Fernández Rodríguez, “el dogma en la literatura y en la
jurisprudencia de que el ciudadano no tiene derecho a exigir la emanación de normas jurídicas (…) es
objeto de erosión por los esquemas regulativos del Estado Social y por las varias dimensiones de la
vinculación de los poderes públicos por los derechos fundamentales [como son] la actualidad, la
positividad y la normatividad”37.
En esa misma línea, el TC precisa que la renuencia del desarrollo normativo de las cláusulas
constitucionales constituye supuestos de fraude a la Constitución. Señala que “la fundamentación de
una obligación constitucional de desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el
Texto Constitucional, tanto en consideraciones de la fuerza normativa de la Norma Fundamental,
como en la eficacia inherente que toda disposición jurídica debe ostentar, y la necesidad de adecuar
los cauces jurídicos del Estado de Derecho a la exigencia de las nuevas formas del Estado Social y de
37
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Civitas, Madrid, 1998, p. 220. Citado
en la STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 15.
nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales, se profundiza en contextos como los
nuestros donde la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la
Constitución puede originar verdaderas figuras de ‘fraude a la Constitución’ o ‘Constituciones
nominales’, que a lo único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de
Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de
proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que
solo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas” (STC Exp. Nº
05427-2009-PC/TC, f. j. 16).
Para el TC, “[l]a revalorización de los derechos fundamentales como ‘conquistas frente a la mayoría’
o como ‘límites al poder político’ exige pues asumir una postura según la cual el legislador o
cualquier otra autoridad política tienen un límite en su libertad de configuración normativa de la
Constitución, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo (de desarrollo
normativo), lo cual supone necesariamente asignar a este el deber constitucional de llevar a cabo
dicho desarrollo, más aún cuando se presentan las circunstancias descritas en el párrafo anterior,
como infravaloración de los derechos sociales o situaciones inconstitucionales” (STC Exp. Nº 054272009-PC/TC, f. j. 17).
En definitiva, el control de las omisiones legislativas inconstitucionales se sustenta en las siguientes
razones de orden constitucional: “a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución,
b) la reivindicación de la naturaleza ‘social’ del Estado constitucional, en el entendido, de que los
derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los
derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido,
permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol
actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la
Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las ‘obligaciones
constitucionales’, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y
efectividad de los derechos fundamentales” (STC Exp. Nº 00006-2008-PI/TC, f. j. 41).
La conclusión es evidente, el sistema constitucional no puede dejar desvalido o indefenso al derecho
constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado frente a las infracciones a la
Constitución que se producen por omisiones normativas absolutas o relativas, “[a]firmar lo contrario
sería tanto como reconocer que el carácter normativo de la Constitución es solo un rótulo decorativo
desprovisto de toda entidad sustancial” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 17).
Un buen ejemplo de esta situación es la resuelta por el Tribunal Constitucional Federal alemán en la
sentencia 26/1969, de 29 de enero de 1969 (BVerfGE 25, 167). En ella, este tribunal “declaró la
omisión legislativa inconstitucional del régimen de derechos de los hijos ilegítimos, que por
disposición del constituyente debían ser igualados por ley a los hijos legítimos. El transcurso de 20
años sin que se expida esta ley de desarrollo constitucional fue considerado suficiente por el Tribunal
para declarar la comisión de esta infracción constitucional omisiva y proceder a ordenar a los
órganos administrativos correspondientes equiparar los derechos de la hija ilegítima demandante y
sus hermanos, a despecho de la falta de regulación legal, y exigir al legislador federal que supere
dicha omisión legislativa en el lapso de la legislatura en curso” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j.
20).
En el caso de la omisión del Estado de desarrollar normativamente los procesos de ordenamiento
territorial, no estamos ante una situación de inconstitucionalidad de omisión absoluta, sino de
inconstitucionalidad por omisión relativa, pues si bien existen un conjunto de normas que han
intentado desarrollar normativamente, este desarrollo normativo resulta insuficiente, pues en los
hechos, el ordenamiento territorial, tal cual está regulado, no resulta una herramienta idónea para
proteger efectivamente el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido
en el artículo 2, inciso 22, de la Constitución. Como señala el TC “la judicatura constitucional no solo
se ha enfrentado a la situación anterior de inconstitucionalidad por omisión absoluta, esto es,
cuando el órgano de producción normativa no ha expedido ninguna ley que desarrolle el precepto
constitucional alegado, sino que también ha encarado el problema de las inconstitucionalidad por
omisión relativa, que se producen cuando la norma que ha regulado determinado precepto
constitucional ha excluido arbitrariamente de su ámbito de acción a un grupo de personas
determinado, infringiendo el principio de igualdad, a través de la figura de la arbitraria exclusión de
beneficios” (STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, f. j. 21).
IV. ¿PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXIGIR AL CONGRESO LA EXPEDICIÓN DE UNA LEY QUE
ES CONDICIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
¿Cómo queda el principio de libre configuración de las normas legales del Congreso, en tanto titular
de la representación nacional, como contenido de la facultad legislativa de este poder del Estado? Es
evidente que el tema de fondo no es otro que la colisión entre la Libertad de configuración legislativa
del Congreso y la Fuerza normativa de la Constitución. No se trata de un tema menor, estamos
tocando las bases del Estado Constitucional de Derecho. Hasta dónde se le puede exigir al Congreso
que regule o desarrolle legislativamente un tema, sin afectar su independencia y su libertad de
decisión política, la que se traduce en la libertad de configuración legislativa, la que encuentra su
fundamento en la separación y división de poderes. No se trata de una cuestión fácil, pues en
principio los jueces no son órganos de decisión política, a diferencia del legislador, sino órganos que
trabajan y que toman decisiones a partir del principio de legalidad y de constitucionalidad. A ello se
agrega el déficit de legitimidad democrática que los jueces tienen en relación con el Congreso y el
gobierno, todo lo que genera la acusación al TC de que no es un legislador positivo.
La respuesta la brinda el constitucionalista alemán Robert Alexy. El distingue tres criterios, lo
necesario, lo posible y lo imposible38. En palabras de este autor, “[e]l modelo marco ha sido descrito
hasta ahora con la ayuda de los conceptos de mandato, prohibición y de lo discrecional. Esto también
puede hacerse con ayuda de los conceptos de necesidad, imposibilidad y posibilidad. Lo que está
ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la
Constitución es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad
del Legislador s tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni
imposible. Por lo tanto, el problema del marco se puede formular como el problema de la existencia
de un ámbito de constitucionalmente posible”.
En el caso materia de análisis, la expedición de la ley de OT, en la medida en que permite concretar la
obligación del Estado de proteger en forma efectiva y material la protección del medio ambiente, se
encuentra en el ámbito de lo constitucionalmente necesario, es decir, estamos ante un mandato al
legislador, en el cual, la discrecionalidad se ve disminuida, por la propia fuerza de la Constitución,
toda vez que se trata de proteger derechos fundamentales, los cuales tiene una protección
reforzada, que se materializa en los procesos constitucionales, como consecuencia de la supremacía
normativas de las normas que los contienen.
El legislador en relación con la OT ha mantenido una omisión que, en palabras de Alexy, no se
desenvuelve en el ámbito de lo que resultaba “constitucionalmente posible”, sino en el esfera de lo
38
ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 22, Nº 66, setiembre-diciembre de 2002, p. 22.
que resultaba “constitucionalmente necesario” para evitar que el derecho fundamental resulte
afectado39.
Esta doctrina ha sido incorporada y asumida por el propio TC en la STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC.
El TC tiene una posición de avanzada. Para este, la obligación impuesta al legislador o a otra
autoridad estatal de desarrollar la Constitución “no debe, sin embargo, ser entendida como una
obligación rígida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas a los órganos de
producción normativa” (f. j. 17). Por el contrario, este Tribunal entiende que “el rol del legislador u
otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitución no es una mera labor de órgano
ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al órgano normativo
un margen amplio de configuración de las disposiciones constitucionales, con los límites que la
Constitución impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor
de desarrollo normativo” (f. j. 17).
Estimamos que el TC logra hacer una adecuada ponderación entre ambos bienes jurídicos. Nos
parece adecuado cuando establece un límite a la propia libertad y discrecionalidad del legislador,
limitación que viene impuesta por la propia fuerza de la Constitución. Para el TC, “dicho desarrollo
discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad
normativa, pues ello sería tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del
legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo
normativo llevado a cabo por este o cuando requieren su actuación normativa para frenar
situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad” (f. j. 17).
Añade el TC más adelante, que la revalorización de los derechos fundamentales exige asumir una
postura, según ella “el legislador o cualquier otra autoridad política tiene un límite en su libertad de
configuración normativa de la Constitución, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un
sentido positivo (de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a este el deber
constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo” (f. j. 27).
CONCLUSIONES
Primera. Debemos comenzar por reconocer que si bien existe un conjunto de normas dispersas, en
términos concretos, no existe ordenamiento territorial en nuestro país y no hay voluntad política
para su aprobación. A pesar de la importancia del ordenamiento territorial y de los diversos
pronunciamientos iniciales de este gobierno al inicio de su mandato, no solo no hay ley sino que no
hay voluntad para su aprobación.
Segundo. El ordenamiento territorial, no solo debe estar orientado a promover la competitividad del
territorio, sino que debe tener como uno de sus principales objetivos incorporar el tema ambiental y
su protección dentro de la planificación de los territorios.
Tercera. Sin ordenamiento territorial no puede realizarse explotación de recursos naturales. Antes de
realizar actividades extractivas y de entregar concesiones, debe de haberse definido y precisado en el
ámbito regional o municipal provincial, previo estudios y proceso de concertación, la asignación de
uso de suelos mediante el ordenamiento territorial. Como señala el artículo 20 de la Ley General del
ambiente (Ley Nº 28611), “la planificación y el ordenamiento territorial tienen por finalidad
39
ALEXY, Robert. “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Teoría de los derechos
fundamentales. Traducción de C. Bernal. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007, p. 159.
completar la planificación económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovechamiento sostenible”.
Cuarto. El ordenamiento territorial permite articular el trabajo de los diferentes niveles de gobierno
y de los diferentes sectores del Poder Ejecutivo, y las actividades del sector privado, a efectos de
optimizar y armonizar el trabajo de cada uno de ellos, para la gestión ambiental del territorio.
Quinta. Sin procesos de ordenamiento territorial no puede haber protección efectiva del derecho a
vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. La falta de regulación normativa sobre el
ordenamiento territorial está bloqueando el ejercicio material y la vigencia del derecho
constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido en el artículo 2.22 de
la Constitución. Esta omisión afecta las dos posiciones fundamentales del este derecho: 1) el derecho
a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. Este ultimo
derecho, como señala el TC “entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener
los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute”40.
Sexta. La obligación del Estado de preservar el medio ambiente como contenido constitucional del
derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y la dimensión objetiva del derecho a vivir en un
medio ambiente equilibrado y adecuado, determinan una obligación de protección, la cual, en este
caso, se concreta en una obligación normativa, de regulación del ordenamiento territorial.
Sétima. Sin ley de ordenamiento territorial los Gobiernos Regionales no pueden ejercer sus
competencias, especialmente, la de promover el desarrollo local. Según el artículo 6.a de la Ley de
Bases de la descentralización (Ley Nº 27783), esta tiene como objetivo, a nivel ambiental, el
“Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los enfoques de la sostenibilidad del
desarrollo”. El artículo 53.a de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (Ley Nº 27867), señala
que estos tienen como función ambiental: “Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y
administrar los planes y políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en
concordancia con los planes de los Gobiernos Locales”. Asimismo, en el artículo 53.f de la misma ley
precisa como función de los Gobiernos Regionales “Planificar y desarrollar acciones de ordenamiento
y delimitación en el ámbito del territorio Regional”. La omisión de regulación normativa del
ordenamiento territorial, está impidiendo el ejercicio de estas competencias de los gobiernos
regionales, y está ocasionando el incumplimiento de normas materialmente de rango constitucional,
por ser parte del bloque de constitucionalidad.
Octava. Con su omisión de desarrollo legislativo de la ley de OT, el Gobierno central está
interfiriendo en las competencias de los gobiernos regionales. La asignación de los usos del territorio
es una tarea que solo puede ser definida y determinada luego del proceso de ordenamiento
territorial, cuyas directivas y pautas generales debe darlas el Gobierno central. La ausencia de
ordenamiento territorial por omisión legislativa, genera superposiciones y menoscaba las
atribuciones constitucionales de los Gobiernos regionales. La competencia de los Gobiernos
Regionales solo podrá ejercerse si hay ley de ordenamiento territorial. Es decir, esta competencia
está enlazada a tal punto con la ley de ordenamiento que no puede ejercer la suya sino tiene el
marco normativo, es decir sin la cooperación y la actuación del legislador.
40
STC Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, f. j. 17.