PREPARACIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO Noticia previa al

PREPARACIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO
Noticia previa al demandado – Aspectos teórico – prácticos
relacionados a la diligencia de reconocimiento de firma, el
protesto personal y la intimación de pago
1. INTRODUCCIÓN
“Cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento o protesto
personal, la ejecución no podrá decretarse sin previa intimación de
pago al deudor, con plazo de tres días, la que podrá efectuarse por
telegrama colacionado. Esta intimación no será necesaria en los casos
que las leyes especiales así lo dispongan” (Art. 354.5 C.G.P).
ABAL OLIÚ sostiene que el presupuesto del proceso ejecutivo es
una pretensión para cuyo trámite está previsto el proceso ejecutivo.
Señala, además, que dicha pretensión ha de reunir los requisitos
siguientes: la existencia de un título ejecutivo, la noticia previa al
obligado y el cumplimiento de las obligaciones correspectivas que
pudiera tener el actor. En cuanto a los dos últimos requisitos –
noticia previa y cumplimiento- han de resultar debidamente
acreditados.1
Por su parte TARIGO, si bien dice no discrepar con lo afirmado
por ABAL, entiende preferible referirse a “requisitos del título”, como
lo ha hecho tradicionalmente la doctrina nacional o bien a
“presupuestos de la pretensión ejecutiva”. Siguiendo a GUASP,
distingue entre requisitos relativos a los sujetos y requisitos relativos
al objeto y entre estos últimos incluye la autenticación de los
instrumentos privados y la intimación de pago -institutos que
analiza al referirse a la “Preparación del proceso ejecutivo”-.2
ABAL OLIÚ, Alejandro – Estudios del Código General del proceso – Tomo III – FCU – 2ª.
Edición – Año 2000 – Págs. 178 y ss.
2 TARIGO, Enrique E. – Lecciones de Derecho Procesal Civil – Tomo IV – FCU – 3ª.
Edición Actualizada - Enrique TARIGO (h) – Año 2005 – Págs. 197 y ss.
1
1.1. Delimitación del tema
El objeto del presente trabajo monográfico tiene por finalidad
analizar los institutos de citación a reconocimiento de firma,
protesto personal e intimación de pago, como etapas que, según los
casos, deben preceder a la instauración del proceso ejecutivo.
1.2. Enfoque del tema
Se pretende poner especial énfasis sobre aquellos aspectos que
refieran a la práctica procesal.
2. CITACIÓN A RECONOCIMIENTO DE FIRMA
2.1. Marco Normativo
La citación a reconocimiento de firma procede como diligencia
preliminar (Art. 309.4 C.G.P) y de conformidad con lo establecido por
el Art. 173 del mismo cuerpo normativo.
2.2. Procedencia
2.1.1. Regla General
Por regla general, la citación a reconocimiento de firma está
prevista para el supuesto en que el título ejecutivo es un
instrumento privado cuya firma no se halla autenticada por
escribano público.
2.1.2. Algunas situaciones especiales
2.1.2.1. Reconocimiento de las firmas para acción ejecutiva
contra endosantes de un vale
Los vales, pagarés o conformes se presumen auténticos sin
perjuicio de la prueba contraria y constituirán título ejecutivo sin
necesidad de protesto ni diligencia judicial de reconocimiento de
firmas. Como consecuencia de ello, en caso de promover demanda
de proceso ejecutivo contra el librador de un vale, y de conformidad
con la previsión normativa del Art. 354.5 del C.G.P., corresponderá
la intimación de pago al deudor.
2
Cabe reseñar dos posiciones doctrinarias contrapuestas, que se
deducen de la hipótesis de promover el proceso ejecutivo contra los
endosantes de un vale.
Por su parte, el profesor TEINTELBAUM3 considera que la
presunción de autenticidad sólo juega contra el librador, pero no
abarca a los demás suscriptores del título, los cuales deben ser
citados a reconocimiento de firma. Entiende que la presunción legal
es excepcional y debe ser de interpretación restrictiva. A criterio del
citado autor, el Art. 124 del Decreto Ley 14.701, al decir que los
vales se presumen auténticos, se refiere al documento inicial con la
firma del librador y no a su posterior circulación y agregado de
firmas de endosantes.
Aduce TEINTELBAUM que, en la práctica comercial, se presume
que el primer tomador del vale controla la firma del librador, pero
que no hay contralor de firmas de los endosantes.
Por su parte, la Doctora Nuri RODRÍGUEZ discrepa de la
interpretación que nos ofrece TEINTELBAUM, ya que el Art. 124
presume la autenticidad del vale, todo él se presume auténtico: sus
estipulaciones y sus firmas.
Asimismo, a juicio de la mencionada autora, cada endosatario
debe controlar la firma de su endosante; entre endosante y
endosatario existe una relación extracartular, de modo que ambos se
conocen o deben conocer y pueden hacer efectivo los contralores. La
cadena de endosos supone un encadenamiento en los contralores;
cada cual confía en quien le precede en la tenencia del título y se
asegura de la autenticidad de la firma de quien se lo endosa. 4
TEINTELBAUM, Jaime W. – Juicio Ejecutivo Cambiario – Ediciones Idea – 2ª. Edición –
1993 – Pág 27 y ss.
4 RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri E. – Manual de Derecho Comercial Uruguayo – Volumen
5 – Tomo I – Títulos Valores - F.C.U. – 1ª. Edición – 2005 –Pág. 256.
3
3
2.1.2.2. Reconocimiento de las firmas para acción ejecutiva
contra endosantes de un cheque
El Art. 39 de del Decreto Ley 14.412 establece que la constancia
de presentación y falta de pago del cheque tendrán carácter de
protesto por falta de pago y que sin más requisito aparejará
ejecución.
Esto significa que en caso de acción ejecutiva por cobro de un
cheque no será necesaria la intimación de pago que exige el Art.
354.5 del C.G.P. En consecuencia, se configura una excepción de las
previstas por el propio Art. 354.5 del C.G.P. in fine.
El fundamento –afirma TEINTELBAUM–, probablemente, se
encuentre en el Art. 68 del Decreto Ley 14.412 que obliga al Banco a
avisar al librador.
En lo que se refiere a la necesidad de reconocimiento de firma de
los
endosantes
de
un
cheque
tanto
en
doctrina
como
en
jurisprudencia ha tenido lugar una discusión similar a la planteada
en el numeral anterior con relación a los endosantes de vales.
El profesor TEINTELBAUM5, en posición a la que adhieren la
mayoría de la doctrina procesalista y actualmente la mayoría de
nuestra jurisprudencia, sostuvo que no existe respecto a los
endosantes presunción de autenticidad y, por lo tanto, se requiere
respecto a ellos, la diligencia preparatoria de reconocimiento de
firma. La presunción de autenticidad contra el librador se basa en
que el Banco realiza un control de firma del librador, porque tiene
un registro de firmas de los clientes del Banco. El Banco tiene,
además, forma de controlar el número de cheque, si coincide con el
de las libretas entregadas al librador. Esto significa que el Banco
realiza un contralor que no puede realizar sobre los endosantes. Es
del caso señalar que el Art. 8 del Decreto Ley 14.412, establece que
5
TEINTELBAUM, Jaime W. – Ob. Cit. Pág. 46 y ss.
4
“el Banco no está obligado a verificar la autenticidad de firmas con
excepción de la del librador”.
Asimismo, cabe agregar que si no se pide reconocimiento de firma
como diligencia preliminar, en todo caso habría que intimar al
endosante al pago. Como expresa el autor antes mencionado, el
endosante es un fugaz tenedor del cheque, desconoce los fondos
depositados en la cuenta, ignora el rechazo del cheque.
Coincidente con la posición expuesta, el Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 1er. Turno en sentencia 40/96 sostuvo:
“No obstante la falta de fundamentación de la recurrida, el
Tribunal en su actual integración entiende que se ha resuelto
adecuadamente la cuestión relativa a la necesidad de citar a
reconocimiento de firma al endosante de un cheque devuelto por falta
de provisión de fondos en la cuenta de su librador. …
Es adecuado sostener que cuando el inciso 3° del Art. 39 del D. L.
14.412 refiere a la constancia del Banco aparejará ejecución sin
ningún otro requisito, se está refiriendo al caso del librador.
El alcance excepcional de la norma que convierte en título ejecutivo
el documento con la sola constancia bancaria (no hay limitación, no
hay protesto, no hay reconocimiento de firma) debe recibir una
interpretación de carácter estricto.
Los aspectos formales y las garantías procesales que la norma
elimina tienen sustitutos respecto del librador, los mecanismos
internos del Banco en que controla la firma y existe una comunicación
fluida entre la institución y el titular de la cuenta.
Además, cabe sostener que el librador debe saber por sí mismo si
tiene o no fondos con qué responder en su cuenta y al librar el cheque,
en estas condiciones sin el respaldo debido, no caben dudas que la
constancia puesta al dorso del cheque, tiene matices de sanción al
facilitar la inmediata ejecución del documento.
5
Por supuesto que ninguna de estas razones, se puede invocar
respecto a los endosantes, de quienes el Banco girado no controla la
autenticidad de la firma sino tan solo la regularidad de la serie de
endosos y cuya firma no puede presumirse auténtica por cuanto el
art. 126 del Decreto Ley 14.701 no incluye – entre las aplicables a los
cheques – las normas relativas a los vales.
Entonces, el endosante, antes de la ejecución debe tener la
posibilidad de tomar conocimiento, por alguna vía de la falta de
fondos en la cuenta del librador, pudiéndose utilizar alguna de las
formas de preparación de la ejecución, ya sea el reconocimiento de
firma o la intimación, pero sin cuyos requisitos se entiende que no se
puede considerar configurado el título ejecutivo, a su respecto”. 6
Por su parte, Nuri RODRÍGUEZ OLIVERA7, adhiriendo a la
posición sustentada por la doctrina mercantil mayoritaria, entiende
que no se requiere reconocimiento de firma de los endosantes de un
cheque.
En su exposición la autora precisa que el Banco, en realidad,
tampoco autentica la firma del librador dado que, según establece el
Art. 37 del Decreto Ley 14.412, el Banco sólo responde en caso de
firma “visiblemente falsificada”.
Asimismo, sostiene RODRIGUEZ que la citada ley en su Art. 39
establece que “puesta la constancia de presentación y falta de pago,
el cheque, sin ningún otro requisito, aparejará ejecución”; la
presunción de autenticidad funciona contra el librador y endosantes
por igual.
Sobre este último argumento invocado TEINTELBAUM arguye
que la presunción de autenticidad es excepcional y la interpretación
de las normas que deroguen la necesidad de autenticación debe ser
BUGALLO, Beatriz – Títulos Valores – Ediciones Del Foro SRL. – 1998 – Pág. 44.
RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri E. – Manual de Derecho Comercial Uruguayo – Volumen
5 – Tomo 2 - Cheques - F.C.U. – 1ª. Edición – 2005 – Pág. 162.
6
7
6
restrictiva y, en todo caso, la necesidad de reconocimiento de firma
de los endosantes no colide con el hecho que el cheque sea título
ejecutivo.
La jurisprudencia en su momento adhirió a esta posición
defendida principalmente por la doctrina mercantilista, y además de
los argumentos ya citados el TAC 4° Turno agregaba que “el Art. 41
de la ley 14.412 preceptúa que “todas las personas obligadas en
virtud de un cheque responden solidariamente hacia el tenedor”,
constituyendo, en su integración armónica con el inc.3° del Art. 39 en
cuestión, un fuerte respaldo a la posición sustentada por el Tribunal”
(LJU caso 10.107 – setiembre 1983).8
2.3. Finalidad
La diligencia de reconocimiento tiene una doble finalidad:
1° Determinación de la autoría a efectos de completar el título
ejecutivo.
Cabe tener en cuenta que, si bien los Arts. 173 y 309 C.G.P. se
refieren a reconocimiento de documento privado emanado de la
contraparte, como en el proceso ejecutivo sólo los instrumentos
privados suscriptos por el obligado o su representante pueden
constituirse
en
título
ejecutivo,
corresponde
citación
a
reconocimiento de firma, sin perjuicio de que al reconocer la firma
quede reconocido el cuerpo del documento (Art. 1582 C.C.).
2° Tácito preaviso de iniciación del juicio.9
2.4. Procedimiento
2.4.1. Petición
La solicitud de reconocimiento se formula por escrito, con las
mismas formalidades generales de todo acto procesal de esa forma,
teniendo
presente,
además,
que
se
trata
de
la
primera
comparecencia al proceso.
BUGALLO, Beatriz – Títulos Valores – Ediciones Del Foro SRL. – 1998 – Pág. 38 y ss.
ABAL OLIÚ, Alejandro – Estudios del Código General del Proceso – Tomo III- FCU – 2ª.
Edición – Año 2000 - Pág. 210.
8
9
7
A dicha solicitud debe adjuntarse el original del documento a
reconocer, más una copia que ha de ser entregada a la contraparte
al tiempo de ser citada.
Si bien el documento puede incorporarse mediante facsímil
autenticado, según lo autoriza la norma general del art. 72.1 C.G.P.,
ha de tenerse presente que el citado podrá solicitar la exhibición del
original según lo que prevé esa misma disposición en su inciso 1 in
fine.
2.4.2. Citación
Al presunto autor del documento se le cita10 en su domicilio (Art.
87.1 C.G.P.) por única vez con plazo de 6 días perentorios, que se
computan según las reglas generales de los artículos 93 y ss. C.G.P.,
pudiendo, en su caso, operar la extensión por emplazamiento fuera
de la ciudad (Art. 125 C.G.P.) o por fuera del país (Art. 126 C.G.P.).
Si el documento emanara del apoderado o representante legal, se
podrá citar indistintamente al representante o al representado. Si se
cita al representante, deberá probarse la representación al tiempo
del otorgamiento del documento. Dicha calidad podrá acreditarse,
por ejemplo, mediante una constancia notarial de aquella época,
exhibiendo testimonio del poder con un certificado negativo de
revocación del Registro de Poderes, etcétera. Si se tratara de poder
escrito, puede facilitarse esa prueba por el mecanismo del Art. 168
inc. 2° C.G.P.11 para supuestos de documentos en poder de la
contraparte.12
Citación: llamamiento para un acto determinado y por un tiempo determinado.
Art. 168 C.G.P.: Documento en poder del adversario – La parte que quiera servirse
de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario, podrá
pedir al tribunal que intime a aquél a su presentación en el plazo que determine.
Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare
manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como
reconocimiento de ese contenido.
12 VÉSCOVI,
Enrique y otros - Código General del proceso – Comentado, anotado y
concordado – Tomo V – Editorial Ábaco – 1998 - Pág. 249
10
11
8
2.4.3. Cargas del citado
El citado tiene dos cargas:
1° Comparecer
La primera carga que grava al citado -sea el propio obligado
firmante, su sucesor o su representante-, es la de comparecer.
La comparecencia del citado puede ser escrita o verbal,
registrándose, en este último caso, por constancia actuarial o acta
labrada por el tribunal. Es del caso señalar que, cualquiera de las
formas mencionadas, es idónea al efecto y que el legislador no exige
forma especial alguna (Art. 64 C.G.P.). Asimismo, cabe mencionar
que puede producirse en cualquier horario hábil dentro del plazo,
según las normas generales y, naturalmente, ha de tener lugar en la
oficina del tribunal citante.
La consecuencia que se deriva del incumplimiento de esta carga
es en todos los casos idéntica: se tiene por reconocido el documento.
2° Pronunciarse categóricamente sobre la autenticidad o no
del documento
Esta carga alcanza al citado señalado como firmante, ya sea el
obligado o el representante, pues se trata de un hecho personal,
aunque en el segundo caso haya producido efectos respecto de otro
sujeto.
Para estos dos citados, la ley prevé que si concurren y dan
respuestas evasivas se tendrá por reconocida la autenticidad del
documento. Esta solución está en consonancia con la regla de
pronunciamiento categórico, establecida en el Art. 130.2 C.G.P. para
la contestación, en aplicación de los principios de lealtad y buena fe.
Cabe señalar que en Art.173 no se prevé, como en el Art. 130. 2,
inciso 3° C.G.P., la excepción de responder que no se recuerda el
hecho, en cuyo caso el tribunal, atendiendo a razones debidamente
fundadas, puede no aplicar la regla general de admisión de los
hechos y de la autenticidad de los documentos en caso de silencio o
9
respuestas ambiguas. Ante la imposibilidad de extender por analogía
las excepciones, precisamente por su calidad de tales, el rigor de la
carga de pronunciamiento categórico en la citación a reconocimiento
del propio firmante o autor, o su representante o apoderado, es total
y absoluto.13
La ley no grava al citado con esta segunda carga cuando el
mismo fuera un sucesor. De acuerdo con lo dispuesto por el Art.
173.1 en su inciso 3°, el sucesor podrá manifestar que no le consta
que la autoría del documento corresponda a su causante. Esta
solución se compadece perfectamente con la calidad de hecho ajeno
al citado que tiene la suscripción por la que se le interroga. En
hipótesis análoga, el Art. 135 C.G.P. admite la respuesta de
expectativa del heredero.
Ahora
bien,
si
el
documento
emanara
del
apoderado
o
representante legal, se podrá citar indistintamente al representante
o al representado (Art. 173.2 C.G.P.) y si se cita al obligado la ley no
prevé las consecuencias de la no concurrencia o de las respuestas
evasivas.
A este respecto TARIGO sostiene que en la hipótesis de no
concurrencia se tiene por reconocido el documento, incluyéndose en
ese reconocimiento la admisión de la existencia de la representación.
No obstante, si el obligado concurre y dice que no sabe si la firma
que luce en el documento es la de su representante, no se puede
tener el documento por reconocido:
1° Porque ello no está establecido en la ley.
2° Porque no se trata de un acto personal y, perfectamente,
conforme a ello, puede suceder que el representado ignore el
otorgamiento del documento por parte de su representante. En
consecuencia, no puede imponérsele la carga de pronunciarse
categóricamente sobre la firma.
13
VÉSCOVI, Enrique y otros – Ob. Cit. - Pág.249
10
En definitiva, TARIGO concluye que el problema se soluciona
citando al representante y no al representado, aunque en este caso
habrá que probar la representación a la fecha del otorgamiento. 14
2.5. Resolución del Tribunal
Los resultados posibles de la citación a reconocimiento de firma
son los siguientes:
-
El documento se tiene por reconocido (por incomparecencia,
respuesta afirmativa o evasiva).
-
El documento se tiene por desconocido (en forma expresa o,
excepcionalmente, por respuesta de ignorancia en el caso del
sucesor).
2.6. Consecuencias de tener el documento por desconocido
Según la doctrina mayoritaria, la consecuencia que se deriva de
este supuesto es que se le cierra al acreedor la vía del proceso
ejecutivo y no le queda otro camino que el de la instauración de un
proceso ordinario por cobro de deuda, en cuyo decurso, si se
mantuviere
el
desconocimiento
de
su
firma
por
el
deudor
demandado, podrá el acreedor solicitar una pericia caligráfica para
demostrar su autenticidad.
TEINTELBAUM
ha
sostenido
la
posibilidad
de
la
pericia
caligráfica como diligencia preparatoria, con base en las siguientes
consideraciones:1° El C.G.P. no impone, como sí lo hacía el C.P.C., el juicio
ordinario en caso de desconocimiento de firma.
2° El cotejo de letras o firmas está previsto en el Art. 174 C.G.P.
como medio de prueba dentro del proceso y, si bien no está previsto
como diligencia preparatoria, tampoco está prohibido como tal.
14
TARIGO, Enrique - Ob. Cit. – Pág. 219.
11
3° El Art. 352.1 C.G.P. se refiere a una “etapa preliminar
respectiva”
que
bien
puede
ser
el
peritaje
como
forma
de
autenticación, encarado como diligencia preparatoria.
TARIGO rechaza la posición de TEINTELBAUM en atención a los
argumentos siguientes:
1° El diligenciamiento de prueba anticipada como diligencia
preparatoria, sólo es admisible cuando “pudiera perderse si se
espera otra etapa” (Art. 306.2 C.G.P.) y en el caso, ni la prueba
caligráfica podría perderse ni existe en el proceso ejecutivo otra
etapa en la que pudiera diligenciarse.
2° El Art. 352.1 C.G.P. no se refiere a una etapa preliminar
respectiva sino a la etapa preliminar respectiva y ésta no es otra que
la prevista en Art. 309.4 C.G.P.
Concluye TARIGO que la solución es la misma que en el C.P.C.,
aunque
éste
tuviere
la
virtud
de
expresarlo
con
claridad:
desconocida la firma del instrumento privado el acreedor deberá
demandar el pago de su crédito en un proceso ordinario.15
En el mismo sentido se pronuncian los autores del C.G.P.
anotado quienes sostienen: “En supuestos de desconocimiento, la
prueba de la autenticidad no puede ya obtenerse en la vía preliminar
o mecanismo breve del proceso en trámite, porque ambas quedan
agotadas, sino que se tratará e instruirá como cualquier otra cuestión
de mérito del asunto principal, resoluble en la sentencia definitiva (al
igual que la impugnación por falsedad ideológica).”
16
3. PROTESTO PERSONAL
3.1 Procedencia
Para que una letra de cambio se constituya en título ejecutivo
debe ser protestada.
15
16
TARIGO, Enrique E. – Ob. Cit. – Pág. 218.
VÉSCOVI,
Enrique y otros – Ob. Cit. - Pág. 174.
12
El protesto es un acto solemne por el cual se deja constancia de
la presentación de la letra de cambio para la aceptación o el pago y,
simultáneamente, de la falta de aceptación o del pago de la letra de
cambio o de otro acto cuyo acaecimiento está impuesto por la ley.17
Para el caso de los vales, el Art. 124 del Decreto Ley 14.701
excluye la necesidad del protesto para formar el título ejecutivo y
debe entenderse que aún sin protesto el tenedor conserva todas y
cualquiera de las acciones cambiarias.
En el caso de los cheques, el Art. 39 de la ley 14.412 impone a los
Bancos la obligación de hacer constar la negativa de pago en el
propio cheque, estableciendo que tal constancia tiene el carácter de
protesto por falta de pago. Si el Banco girado se negara a poner tal
constancia, sería procedente el protesto, de conformidad con lo
establecido por el Decreto Ley 14.701, para dejar constancia de la
falta de pago y, concomitantemente, de la omisión del Banco en
poner la constancia referida.18
3.2. Finalidad
El protesto desempeña una triple función:19
- Probar que el tenedor cumplió con la carga que le impone la ley
de presentar la letra de cambio a la aceptación y al pago;
- dejar constancia fehaciente de la falta de aceptación o de pago
en su caso;
- conservar las acciones cambiarias que competen al tenedor
contra los obligados cambiarios, en los casos de falta de aceptación
o de pago.
BUGALLO, Beatriz – Títulos Valores – Ediciones Del Foro SRL. – 1998 – Pág. 5.
RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri E. – Manual de Derecho Comercial Uruguayo – Volumen
5 – Tomo I - F.C.U. – 1ª. Edición – 2005 –Pág. 169.
19 PÉREZ FONTANA, Sagunto F. – Títulos Valores – Tomo 3 – F.C.U. – Pág. 175.
17
18
13
3.3. Situaciones que se pueden plantear20
La Dra. Nuri RODRÍGUEZ plantea las siguientes hipótesis:
- El portador presenta la letra a la aceptación y el girado aceptó.
En
este
caso
el
portador
debe
presentarla
nuevamente
al
vencimiento para requerir el pago. Si el girado no paga se debe
protestar.
- El portador no presenta la letra a la aceptación por ser ésta
facultativa o por haberse prohibido. En este caso, la letra debe
presentarse al vencimiento a requerir el pago. Si no se paga se
protesta.
- El portador protestó por falta de aceptación y ejerce la facultad
de exigir el pago por anticipado (Art. 99 Decreto Ley 14.701).
- El portador protestó por falta de aceptación, pero decide esperar
al vencimiento. Si no se paga, debe protestar nuevamente (Art. 89
Decreto Ley 14.701).21
- En las letras a cierto plazo desde la vista, si la letra no se
acepta, se protesta por falta de aceptación, pero en esta hipótesis,
no se puede exigir el pago al librador o endosante ya que a partir de
la fecha del protesto corre el plazo de vencimiento. La letra deberá
presentarse al girado al vencimiento requiriéndole el pago y, si no
paga, se protesta nuevamente.
- En la letra de cambio con la mención no aceptable, si se
protestó, a pesar de la mención, no se produce el vencimiento
anticipado. Deberá presentarse la letra al vencimiento al girado para
requerir el pago y protestarla si no se paga.
3.4. Formalidades del protesto
El protesto es un acto solemne que se formaliza mediante la
actuación de escribano público y que se encuentra regulado en los
Arts. 91 a 95 del Decreto Ley 14.701.
20
21
RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri E. – Ob. Cit. Pág. 174.
La letra tendrá dos protestos.
14
El plazo de presentación ante escribano público para realizar el
protesto es de dos días hábiles siguientes a aquél en que la letra
debió haber sido aceptada o pagada.
El protesto debe ser formulado en los dos días hábiles siguientes
a la presentación ante escribano.
En caso que el girado en esos plazos se presentase a pagar o a
aceptar, haciéndose además cargo de los gastos, el protesto quedará
sin efecto.
Las diligencias del protesto deben realizarse con la persona a
cuyo cargo esté girada la letra. Si no se encuentra el girado la ley
establece cuáles son las personas con quienes debe realizarse la
diligencia (Art. 92 Decreto Ley 14.701).
En el Art. 94 Decreto Ley 14.701 se establece el contenido de las
actas notariales:
- Acta de solicitud del protesto: deberán indicarse los datos de la
letra, pudiendo ser esto sustituido por una copia fotostática de ésta;
- Acta de protesto: deberá contener la intimación de aceptar o
pagar, la conminación de gastos y perjuicios, la mención de haber
entregado la copia de la letra protestada y la interpelación para que
el protestado firme el acta o la constancia de que no puede hacerlo o
se hubiere negado a hacerlo.
- Acta de protocolización: El escribano deberá protocolizar las dos
actas anteriores al día siguiente de transcurridos los dos días
hábiles que tiene para formalizar el protesto.
La disposición que determina la protocolización de la diligencia al
día siguiente del transcurso del plazo para la formalización del
protesto,
no
debe
interpretarse
como
que
deba
ser
ése
preceptivamente el día de la protocolización. Por el contrario, se
trata, sencillamente, del mayor plazo posible que otorga la ley para
la protocolización de las actas correspondientes a la diligencia. Así lo
ha
entendido
la
jurisprudencia
nacional:
“Es
inadmisible
la
15
pretensión de que en virtud de que la protocolización se haya
efectuado el mismo día que se protestó la letra y no al día siguiente de
transcurridos los dos días hábiles de que dispone el escribano para
realizar la diligencia de protesto, se haya perjudicado la ejecutividad
de la letra” (Sentencia 404/86 – TAC 3er. Turno)22
3.5. Protesto personal
El protesto puede ser personal –el que se realiza en presencia del
deudor-, cuasi personal –el que se realiza en el domicilio del deudor
con las personas que se encuentran en el mismo- o ficto -el que se
realiza en la Sección Policial-.
El protesto sustituye la intimación previa sólo si es personal (Art.
354.5 C.G.P.). Asimismo, el protesto personal autentica la firma, no
siendo necesario tampoco su reconocimiento.23
La intimación sólo cumple con el requisito de previo aviso, no
autentica la firma y, obviamente, no sustituye al protesto para
mantener las acciones cambiarias regresivas.24
La doctrina mercantilista ha entendido que, sea o no personal el
protesto, la ley confiere a la letra de cambio la calidad de título
ejecutivo (Art. 107 Decreto Ley 14.701) pues “donde la ley no
distingue no debe distinguir el intérprete”. Asimismo, se sostiene la
autenticidad
como
un
principio
general,
rector
del
derecho
cambiario.25
Claro está que, si el protesto no fue personal y no se realiza
reconocimiento de firma porque al documento se le presume
auténtico, la ejecución –acorde a lo establecido en Art. 354.5 del
C.G.P.- no podrá decretarse sin previa intimación de pago al deudor.
22
23
24
25
BUGALLO, Beatriz – Ob. Cit. Pág. 8 y 9.
TEINTELBAUM, Jaime W. – Ob. Cit –Pág 176
TEINTELBAUM, Jaime W. – Ob. Cit. Pág. 175
RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri E. –Ob. Cit. Pág. 229 y ss.
16
3.6. En caso de dispensa legal del protesto
Ante una letra de cambio con dispensa de protesto, la doctrina
procesalista mayoritaria considera que es menester solicitar el
diligenciamiento de una medida de reconocimiento de firmas, ya que
todo documento privado, previamente a la ejecución, debe ser
reconocido judicialmente26.
También Sagunto
PÉREZ FONTANA considera que no es
suficiente la dispensa del protesto y que la letra debe ser igualmente
protestada para conservar acciones de regreso.27
Por
otra
parte,
la
posición
mayoritaria
en
la
doctrina
mercantilista estima que nada necesita la letra de cambio a efectos
de ser presentada en juicio para su cobro, pues cualquier exigencia
en ese sentido desvirtúa los fines propios de la inclusión de dicha
expresa dispensa. 28
Nuestra jurisprudencia, en Sentencia Nº/1995 del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 6° Turno, entendió suficiente la intimación
de pago a efectos de ejercer la acción ejecutiva: “El protesto tiene por
finalidad acreditar – en forma indubitable – la falta de aceptación o
falta de pago de una letra de cambio (art. 89 del Decreto Ley N°
14.701). …No tiene por finalidad autenticar firmas de la cambial
gozan de una presunción legal de autenticidad. … Tal posición es
refrendada por la jurisprudencia nacional que consideran suficiente la
intimación de pago en caso de omisión de protesto, para no perder la
acción ejecutiva. …Estima pues la Sala que en el caso en que no se
omitió el protesto sino que éste fue dispensado por la libradora, es
posible ejecutar a ésta, admitiendo la tesis de la presunción legal de
autenticidad de las firmas en la acción cambial.”29
26
27
28
29
TEINTELBAUM, Jaime W. – Ob. Cit. Pág. 176.
PÉREZ FONTANA, Sagunto – Ob. Cit. – Pág. 221.
BUGALLO, Beatriz – Ob. Cit. Pág. 11.
BUGALLO, Beatriz – Ob. Cit. Pág. 13.
17
4. INTIMACIÓN DE PAGO
4.1. Procedencia
Según el Art. 354.5 C.G.P., procede la intimación de pago cuando
no exista diligencia judicial de reconocimiento o protesto personal,
siempre y cuando no haya una ley que exima de realizarla.
Si analizamos los documentos citados por el Art. 353 del C.G.P.,
resulta que procederá la intimación de pago en los siguientes casos:
-
Transacción
instrumento
no
público
aprobada
o
en
judicialmente
instrumento
privado
otorgada
en
autenticado
notarialmente.
- Instrumento privado cuyas firmas se hallen certificadas o
autenticadas notarialmente, pues en tal hipótesis no habrá existido
ni diligencia judicial de reconocimiento de firma ni protesto
personal.
- Instrumento público, salvo que fuera uno de los previstos en el
Código Tributario.
- Vales, ya que el Art. 124 del Decreto Ley 14.701 establece que
los vales, pagarés o conformes, se presumirán auténticos, sin
perjuicio de la prueba contraria, y constituirán título ejecutivo sin
necesidad de protesto ni de diligencia judicial de reconocimiento de
firma.
4.2. Finalidad
Si no había mora automática pactada, la intimación tendrá una
doble finalidad:
- Hacer caer en mora al demandado;
- Cumplir el requisito de preaviso al demandado, exigible para
poder iniciar un proceso ejecutivo.30
“La naturaleza real de esta diligencia preparatoria por excelencia
es una manifestación de voluntad recepticia tendiente a constatar la
posible mora y dar oportunidad formal de cumplimiento a los
30
ABAL OLIÚ, Alejandro – Ob. Cit. – Pág.210.
18
deudores, a la que se accede sin que importe prejuzgamiento sobre el
derecho sustancial que se invoca (ARLAS - Ley de Abreviación de los
juicios)” – TAT 2° Turno – Sentencia 121/99).31
4.3. Formas de practicar la intimación de pago
4.3.1. Judicial
Se trata de un procedimiento muy sencillo, que debe realizarse en
la forma que indica el Art- 406.3 C.G.P.:
- solicitud del futuro actor ante el tribunal competente;
- providencia del tribunal disponiendo la intimación;
- ejecución de la intimación (la intimación la practica el alguacil
de la sede o alguacil ad hoc);
- eventual
comparecencia
del
intimado
para
dejar
las
constancias que estime del caso, sin que ello habilite la
apertura de un contradictorio posible, o sea una impugnación
de la providencia que dispuso la intimación. 32
También puede realizarse la intimación sin mandato judicial,
directamente solicitada ante el Alguacil y practicada por éste en las
circunscripciones en que no existe Alguacilato centralizado.
Este medio está habilitado por el art. 132 nral. 2 de la Ley 15.750
y ha caído en desuso por dificultades de registro del expediente. La
acordada 7405, previó, especialmente para Montevideo, una Sección
Alguacilatos de la Oficina Central de Notificaciones. Por tanto en el
interior, mientras no exista Alguacilato centralizado, se puede
solicitar la intimación de pago ante el Alguacil de la Sede competente
sin mandato judicial.33
RUDP 4/00 – Pág. 607
ABAL OLIÚ, Alejandro – Estudios del Código General del Proceso – Tomo III– FCU – 2°
edición – Año 2000 – Pág. 212.
33 BIURRUN BERMERÓN, Rafael - Temas prácticos de derecho procesal – Preparación
del Proceso Civil – Diligencias preparatorias extraprobatorias – FCU – 1° edición – 2006 –
Pág. 33.
31
32
19
4.3.2. Extrajudicial
4.3.2.1. Telegrama colacionado certificado
El telegrama, como medio para cumplir la intimación de pago,
está previsto específicamente en el proceso ejecutivo en el Art. 354.5
del C.G.P., en el Decreto Ley 14.412 -en la redacción dada por ley
17.542- y en el Decreto Ley 14.701.
El telegrama se puede enviar por ANTEL 34 o a través de correos
privados autorizados (Dec. 197/92).
Mientras el Art. 131 de la ley 16.002 requiere “telegrama
colacionado – certificado”, por su parte, el Art. 354.5 C.G.P. y la Ley
17.542 prevén el “telegrama colacionado” y el art. 124 del Decreto
Ley 14.701 se refiere a “telegrama certificado o colacionado”.
Dado que la ley 16.002 es posterior al Decreto Ley 14.701 y al
C.G.P., es indudable que debe primar sobre los textos precedentes
por ser ley posterior. Su exigencia, además, es la única que puede
demostrar al tribunal el cumplimiento efectivo de este presupuesto
procesal del juicio ejecutivo.35
El telegrama colacionado certificado se diferencia del simple
telegrama colacionado en que, una vez entregado el telegrama, el
telégrafo envía al remitente una constancia de entrega. Cuando se
trata de telegrama colacionado simple, el telégrafo solamente envía
constancia al remitente cuando no se entregó, pero obviamente éste
no acompaña dicha constancia a su demanda, de donde con el
simple telegrama colacionado el Juzgado no tiene forma de saber si
efectivamente el telegrama fue o no entregado.36
BIURRUN aduce que la categoría es TCCPC, es decir se trata de
un telegrama colacionado con copia, que se obtiene al momento de
su envío, y constancia de entrega; pero entiende el autor que si se
ANTEL: Administración Nacional de Telecomunicaciones.
TARIGO, Enrique - O b. Cit. –Pág. 223.
36 ABAL OLIÚ, Alejandro – El presupuesto habilitante del proceso ejecutivo en RUDP
2/95 – Pág.177
34
35
20
trata de la categoría TCCPC y se envía al domicilio contractual,
aunque no se pueda realizar la entrega (porque la dirección no se
encuentra, no está la persona o no retira el telegrama) igual se
cumple el requisito legal.37
En términos similares se pronuncia la Dra. BUGALLO, quien
expresa: “En definitiva, debe enviarse un telegrama que se categoriza
como TCCPC, con copia para adjuntar a la demanda acreditando los
términos del envío y con constancia de recibido para acreditar la
recepción del mismo. La exhibición del acuse recibo en la interposición
de la demanda no es considerado requisito legal, sino una exigencia
de la práctica para dotar de mayor certeza al accionamiento, tal como
se ha sostenido en la jurisprudencia nacional. “38
En este sentido cabe mencionar la sentencia de la Dra. Nilza
SALVO39 donde se afirma que “la intimación fue correctamente
dirigida al domicilio contractual y la circunstancia que no fuera
entregado el telegrama no enerva su validez. En efecto tal como lo
sostiene la parte actora no existe norma legal que reclame el acuse de
recibo para que la medida se entienda cumplida.” También a nivel
Tribunal de Apelaciones se sostuvo: “El requerimiento legal de pago
se satisface hábilmente mediante envío de telegrama colacionado,
habitualmente utilizado con “acuse de recibo”, con la finalidad de
mayor certeza sobre el efectivo conocimiento del destinatario del
requerimiento de pago, en rigor, no se hallan ínsitos en la operativa o
concepto del telegrama colacionado, y el oficio no puede crear o
adicionar requisitos o presupuestos no exigidos legalmente para dar
andamiento a la vía ejecutiva. Conforme a ello, el art. 124 del Decreto
Ley 14.701, no exige que el intimante acredite en autos la recepción
por el destinatario de dicho telegrama o el acuse recibo, por lo que no
cabe exigir el mencionado recaudo, máxime si se tiene en cuenta que
37
38
39
BIURRUN BERMERÓN, Rafael – Ob. Cit. – Pág. 34.
BUGALLO, Beatriz – Ob. Cit. Pág. 17.
Sentencia Nº 75 – 11/12/97 – Lex, año II, Nº 4 – Pág. 252.
21
no perfecciona el título ni constituye forma idónea de constituir en
mora al deudor” (sentencia 93/91 - TAC 5° Turno).
Sin
embargo,
es
de
tener
en
40
consideración
que
vasta
jurisprudencia requiere que la entrega se realice en forma efectiva y,
a falta de ésta, se debe hacer una intimación judicial.
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el inconveniente
que se puede dar con la intimación por telegrama, dado que, si el
acreedor no desea percibir extrajudicialmente su crédito, si opta
simplemente por no resultar ubicable durante los tres días
siguientes a la intimación por telegrama a su deudor, éste no podrá
cancelar su obligación y podrá iniciarse contra él, abusivamente, el
proceso ejecutivo.
Por el contrario, con la intimación judicial, el deudor tiene en su
poder el correspondiente cedulón en el que constan la denominación
o
carátula
del
expediente
respectivo
y
el
número
de
IUE
(Identificación Única de Expedientes); datos imprescindibles para
que en el breve lapso de tres días pueda concurrir al Banco de la
República Oriental del Uruguay y consignar la suma adeudada a la
orden del Juzgado y bajo el rubro de autos.41
Por su parte
BIURRUN entiende que, como el texto de
comunicación del telegrama es el que surge del cuerpo del
formulario de envío (no comprende los datos de quien lo envía que
están en cuadro debajo del texto), se debe incluir en el texto del
telegrama el nombre del legitimado activo y su dirección para
posibilitar que el intimado pueda cumplir.42
4.3.2.2. Intimación notarial
El ilustre maestro Eduardo J. COUTURE, en su reputado
“Vocabulario Jurídico” define intimación como “Acción y efecto de
requerir a una persona, mediante un acto del alguacil, escribano y
40
41
42
Anuario de Derecho Comercial – Tomo IV – Caso 196 – Pág. 230.
TARIGO, Enrique - O b. Cit. – Pág. 223.
BIURRUN BERMERÓN, Rafael – Ob. Cit. – Pág. 34
22
oficial judicial (cumplido a petición de parte o de oficio) para que haga
o omita algo.” 43
Según sostiene parte de la doctrina especializada, una forma de
practicar la intimación es por intermedio de un Escribano Público.
Conforme a lo dispuesto por el Reglamento Notarial (Acordada de la
Suprema Corte de Justicia N° 7533 de 22/10/2004) en el título IV
“De los instrumentos notariales”, Capítulo II “Actas Notariales”,
Sección III “Actas de notificación e intimación”, (Arts. 183 a 187), la
intimación se hará en la persona y en el domicilio o sitio designado
por el requirente; si no se encontrare se hará con cualquier persona
mayor de edad; dejándose constancia en caso de que se negare a dar
su nombre, indicar su estado o su relación con el requerido; y en tal
caso deberá actuar con testigos instrumentales idóneos. Cuando no
se encontrare persona alguna en el domicilio o sitio indicado por el
requirente, lo hará constar en el acta que se levante, no siendo
necesaria la intervención de testigos instrumentales.44
A su vez, en consulta evacuada por las Comisiones de Técnica
Notarial (Esc. Nelly PERDOMO), Derecho Comercial (Esc. Daniela
CIANCIARULO) y Derecho Procesal (Dra. Nelly DELASCIO) de la
Asociación de Escribanos del Uruguay, Expediente N° 22.236/01 –y
que no fue aprobada por la Comisión Directiva-, se sostuvo que la
intimación es válida en todos los casos.
Sin embargo, gran parte de la jurisprudencia y doctrina
mayoritaria ha entendido que solamente es viable la intimación
notarial en los casos expresamente previstos por la ley: a) protesto
personal como noticia previa (Arts. 89 y ss. Decreto Ley 14.701 y
354.5 C.G.P.); b) a los efectos de constatar la mora (Art. 1.336 C.C.)
siempre que no sea de arrendamientos c) las hipótesis del Art. 14 de
COUTURE, Eduardo J. – Vocabulario Jurídico. Con especial referencia al Derecho
Procesal Positivo Vigente Uruguayo – Ediciones Depalma – 3ª. Reimpresión – Buenos
Aires – 1988 – Pág. 348.
44 TARIGO, Enrique - O b. Cit. –Pág. 223.
43
23
Ley 17.228 y Art. 3 de ley 17.542 que modificó lo previsto por el Art.
36 del Decreto Ley 14.412.45
4.4. Domicilio del intimado
La intimación se debe realizar en el domicilio contractual y, a
falta de éste, en el domicilio real del intimado.
4.5. Consecuencias de la omisión de la intimación de pago
TARIGO sostuvo que –dado que el Art. 354.5 es una norma
prohibitiva- en caso de omisión de la intimación de pago, cabe
concluir la nulidad de los actos procesales cumplidos sin haber
estado precedidos de la intimación de pago previa; en todo caso
puede resultar discutible si se trata, en el caso, de una nulidad
absoluta –por consiguiente, insubsanable- o de una nulidad relativa
que quedaría convalidada si, en oportunidad de la citación de
excepciones, el demandado no opusiera la excepción de nulidad. El
mencionado autor agrega: “En todo caso sí, lo que cabe descartar en
nuestra opinión, es el criterio seguido por buena parte de la
jurisprudencia en el sentido que la falta de intimación de pago previa
no invalida el proceso ejecutivo ni genera nulidad alguna, y que su
único efecto es que el deudor podrá pagar su deuda hasta el
vencimiento del plazo para oponer excepciones sin necesidad de
satisfacer las costas y costos que se hubieran devengado.”46
Entre quienes entienden que la omisión de la intimación de pago
acarrea la nulidad relativa, cabe mencionar a URIARTE47 y ABAL
OLIÚ48 quien a su vez remite a la opinión de CARBAJALES
MARGINET49 en un trabajo anterior al C.G.P.
BIURRUN BERMERÓN, Rafael – Ob. Cit. – Pág. 36. URIARTE, Gonzalo – Vía de
Apremio – Algunos títulos y preparación de la misma – en Estudios sobre el proceso de
Ejecución en Homenaje a Enrique E. TARIGO – F.C.U. – 1ª. Edición – 2006 – Pág.118.
46 TARIGO, Enrique - Ob. Cit. – Pág. 226.
47 URUARTE, Gonzalo – Ob. Cit. - Pág. 119.
48 ABAL OLIÚ, Alejandro – Estudios del Código General del Proceso – Tomo III – FCU –
2ª. Edición – Año 2000. Pág 214.
49 CARBAJALES MARGINET, Eduardo A – La intimación previa a la promoción del
juicio ejecutivo común y cambiario. Consecuencia de su omisión – en RUDP 3/1987 –
Págs. 276 a 283.
45
24
La jurisprudencia ha entendido que “a lo sumo lo que podrá
invocar el deudor si tal acto no se cumplió, es que estaba dispuesto a
abonar la deuda, pero como ignoraba que se pretendía promover el
procedimiento correspondía que se le exonerara de abonar los gastos
que el juicio ocasionara, pero nada más.” (TAC 2° Turno – Sentencia
172/97).50
4.6. Impugnación de la intimación
La única finalidad de la intimación de pago es autenticar la
manifestación de voluntad de quien la solicita y dar fecha cierta.
En consecuencia, la contraparte no puede oponerse, ni recurrir,
pero sí comparecer para hacer una manifestación, sin abrirse
discusión sobre el fondo. Por eso, se suele usar la locución “en
cuanto haya lugar por derecho”, equivalente a la que se usa en la
jurisdicción voluntaria; es decir, se toma prima facie, sin prejuzgar,
sin perjuicio de ulterioridades.51
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, en Sentencia
139/2004 sostuvo que “no es apelable la sentencia que desestima
una pretensión de nulidad en sede de diligencias preparatorias de
reconocimiento de firma e intimación de pago preparatorias de un
proceso ejecutivo, pues las diligencias se integran a este proceso y en
el mismo la apelabilidad es limitada.”
En ocasión que el intimado, frente a una diligencia preparatoria
de intimación, promovió recurso de apelación contra la sentencia
que la dispuso y que ante el rechazo del recurso por el a quo
promovió recurso de queja por denegación de apelación, el TAC 6°
Turno sostuvo “que el recurso de queja no procede, porque, tal como
unánimemente lo ha sostenido la jurisprudencia, al agotarse la
intimación en sí misma, el intimado no puede oponerse ni recurrir,
50
51
RUDP 3-4/98 – Pág. 439
TAT 2° Turno – Sentencia 197/99 en RUDP 4/00 – Pág. 607.
25
siendo inaplicable al caso lo dispuesto por el art. 308 C.G.P.”
(Sentencia 166/2001).52
5. CONCLUSIONES
5.1. Los títulos ejecutivos que consten en documentos privados incluso transacción no homologada judicialmente (Art. 353 nral.1) y
facturas (Art. 353 nral.2) - con firmas no autenticadas por escribano
público, requieren ser autenticados judicialmente.
Acorde a la posición jurisprudencial actualmente mayoritaria,
también es conveniente promover la diligencia preparatoria de
reconocimiento de firma cuando se pretende ejercer acción ejecutiva
contra endosantes de vales y cheques.
Si el título ejecutivo fuera una letra de cambio la misma debe ser
protestada.
Si el título ejecutivo consta en instrumento público o en
instrumento privado con firmas autenticadas por escribano público
procede la intimación de pago, siempre y cuando no haya una ley
que exima de realizarla, como sucede por ejemplo en el caso del
proceso ejecutivo tributario o en el proceso ejecutivo por cobro de un
cheque contra su librador.
5.2. La citación a reconocimiento de firma procede como
diligencia preliminar (Art. 309.4 C.G.P) y de conformidad con lo
establecido por el Art. 173 del mismo cuerpo normativo. Cuando el
documento emana de un apoderado o representante legal, si bien es
posible citar indistintamente al representante o al representado,
resulta conveniente citar al representante (que es el firmante)
teniendo presente que en este caso habrá que acreditar la
representación al tiempo del otorgamiento del título.
5.3. En caso de incomparecencia del citado o en caso de
reconocimiento expreso o tácito de la suscripción del documento en
que consta el título ejecutivo, queda habilitada al acreedor la vía
52
RUDP 4/2002 – Caso 227 Pág 535.
26
ejecutiva, pudiendo deducir demanda ajustándose a las previsiones
normativas de Art. 117 y s.s. del C.G.P.; se comparecerá en autos
debiendo solicitarse el cambio de carátula.
En caso de desconocimiento del documento por el obligado,
siguiendo doctrina y jurisprudencia mayoritaria, entiendo que se
cierra al acreedor la vía del proceso ejecutivo y que no le queda otro
camino que la instauración de un proceso ordinario por cobro de
deuda, en cuyo decurso podrá solicitar una pericia caligráfica para
demostrar la autenticidad del título.
5.4. Para que una letra de cambio se constituya en título
ejecutivo debe ser protestada salvo en aquellas hipótesis de dispensa
legal o convencional.
El protesto personal autentica la firma, por lo que no es necesario
proceder al reconocimiento y sustituye la intimación previa,
habilitando la vía ejecutiva.
Si el protesto no ha sido personal o en caso de dispensa de
protesto, entiendo conveniente citar a reconocimiento de firma antes
de promover el proceso ejecutivo.
5.5. En cuanto a la intimación de pago previa, y acorde a lo que
hemos desarrollado ut supra en parágrafo 4.3., la intimación judical
aparece como el medio más seguro y confiable.
Si se procede a la intimación por telegrama cabe recordar: a) la
categoría es TCCPC; b)
es necesario
incluir en el texto del
telegrama el nombre del legitimado activo y su dirección para
posibilitar que el intimado pueda cumplir; c) se debe adjuntar a la
demanda copia del telegrama enviado acreditando los términos de
envío y es conveniente acompañar constancia de recibido para
acreditar la recepción del mismo.
No es recomendable la intimación notarial salvo en los casos
expresamente previstos por ley.
27
5.6. En caso de omitirse la intimación de pago puede el deudor
oponer excepción de nulidad; pero entiendo es una nulidad relativa
y en todo caso el intimado deberá demostrar su disposición a pagar;
ya que no parece lógico y sería contrario al principio de economía
procesal, permitirle al deudor oponerse alegando la nulidad de lo
actuado por falta de intimación previa de pago, y que luego de ser
intimado no cumpla su obligación dando lugar al proceso ejecutivo a
cuya prosecución se había opuesto.
28