En nuestra última visita a Lima, invitados por la

El hombre como centro y fin del derecho: ¿un desafío conceptual para el
Derecho de Familia?
Osvaldo R. Burgos
“Las ideas solo son válidas si vale la pena vivirlas”.
Matilde Zavala de González.
Sumario: 1. Un largo, largo camino a Springfield (desde una pequeña
casa
en
la
pradera).
2.
Un
Derecho
de
personas.
3.
Familia,
posmodernidad y Derecho. 4. Derecho, familia y bioética. 5. Daños y
Derecho de Familia. 6. Una conclusión probable (y provisoria) desde el
nuevo paradigma.
1. Un largo, largo camino a Springfield (desde una pequeña casa
en la pradera).
Durante nuestra última visita al Perú, invitados por la Corte Superior de
Lima Norte con motivo de los festejos por el 25º aniversario del Código Civil
de 19841; el dr. Carlos Gabriel Del Mazo, especialista argentino en temas de
familia, nos comentaba: “nuestro parámetro de familia fueron, desde
siempre, Los Ingalls. Hoy, nuestros hijos crecen mirando a Los Simpson. Es
necesario adecuarnos a una estructura de relaciones que no es la que
teníamos en mente”.
Los tiempos cambian y se complejizan.
La necesidad de adecuación a nuevas estructuras de pensamiento no es
propia del derecho de familia, no se limita a él, no puede entenderse,
1Agradezco
expresamente al dr. Carlos Calderón Puertas, a la dra. María Elisa Zapata Jaén, a
la Comisión de Damas presidida por la sra. Mirtha Portugal de Calderón y a todo el equipo de
trabajo que hizo posible esa instancia compartida entre colegas. Realmente, un placer y un
honor que se haya considerado la pertinencia de mi aporte.
Un relato de las Jornadas, realizado por Carlos Agurto y Sonia Lidia Quequejana, titulado
“Un feliz reencuentro entre los juristas argentinos y peruanos” puede consultarse en
www.revistapersona.com.ar nº 81, “Cosas que sucedieron. Seminario: 25 años del Código
civil peruano”.
tampoco, como un envío desde la presunta crisis de la estructura familiar
hacia el fenómeno jurídico.
Los Ingalls no son Los Simpson, y eso está claro. Pero, ¿es ontológicamente
disvaliosa la sustitución de unos por otros?
Desde el orden metafísico y moralista hacia la posmodernidad ética, sin
reconocimiento de absolutos; ¿hay una pérdida real, que suponga un
retroceso? ¿Retroceso respecto a qué, pérdida de qué?
Con todas sus virtudes, los Ingalls eran un clan monolítico y rígido.
Con todos sus defectos, los Simpson son singularidades intersubjetivas e
imprevisibles.
Los unos no habían llegado aún al fenómeno del individualismo, vivían en el
tiempo de los Padres Fundadores. Los otros lo superaron, no sin traumas.
Huérfanos de toda teoría unificadora, muestran el mismo aferramiento a las
estructuras de pertenencia: no pueden salir de su ciudad, no entienden su
singularidad por fuera del universal familiar que los contiene.
Ello, claro, aunque su ciudad sea un punto perdido en el mapa, fundada por
un prócer fraudulento al margen de la Ley, y sin ninguna aspiración a un
destino de grandeza. Y aunque su familia no les prometa trascendencia,
realización o reconocimiento.
Es su ciudad y es su familia. La discriminación ontológica no importa la
legitimidad de las jerarquizaciones.
En cierto sentido, los Simpson son postsocráticos.
“Sócrates es el primer modelo del optimismo teórico que atribuye a la fe en
la posibilidad de profundizar en la naturaleza de las cosas, al saber, al
conocimiento, la virtud de un remedio universal, y considera al error como
un mal en sí. Investigar las causas y distinguir el verdadero conocimiento
del aparente y del erróneo, pareció al hombre socrático la vocación más
noble, la única digna de la Humanidad; y desde Sócrates, este mecanismo
de los conceptos, los juicios y deducciones, fue considerado como el más
alto favor, el presente más maravilloso de la Naturaleza y estimado por
encima de todas las demás facultades.”2
NIETZSCHE, FRIEDRICH; El origen de la tragedia, traducción de Carlos Mahler, Ediciones
Libertador,1ª edición especial, Buenos Aires, 2003, p. 101.
2
Si el filósofo ateniense sostenía una inconmovible convicción de que él
estaba en lo cierto, aún en circunstancias en las que debía admitir que todo
el mundo estaba contra él3; Homero, Marge y sus descendientes no
participan de la necesidad de semejante prepotencia cognitiva.
Prescinden de toda búsqueda que vaya más allá de lo episódico y, en esa
prescindencia, abdican tanto de la ejemplaridad como de la asimilación.
Aceptan, al final y sin el menor complejo, que la mayoría de las veces
estaban en lo cierto quienes estaban contra ellos.
No son marginados sino marginales. Una vez desandado el camino de sus
deseos, logran finalmente incluirse en la llamada de la juridicidad sistémica;
replican y aún exacerban los principios y los pre-juicios fundantes de la
comunidad de la que participan. Volveremos, luego, sobre esta observación.
Por ahora, nos interesa también advertir a los Simpson como un grupo
hamletiano.
Quienes conozcan los ejes de nuestra Teoría General del Daño, que
considera la reflexión del príncipe danés sobre el mandato impuesto de
venganza, como el inicio de lo jurídico en la cosmovisión occidental; no
pasarán por alto semejante afirmación. Para Hamlet, recordemos, la razón
prostituía al deseo, Dinamarca era una gran cárcel llena de mazmorras y
“nada hay bueno, nada hay malo si así no lo hace el pensar”4.
Es desde el postsocrático Shakespeare, que el concepto de persona adopta
su actual plano de significación.
Dice Harold Bloom, en una afirmación que compartimos:
“Para Hamlet, la revisión de la personalidad sustituye al proyecto de
venganza. La única venganza válida en esta obra es lo que Nietzsche,
teórico de la revisión, llamó la venganza de la voluntad contra el tiempo y
contra el ‘Ya fue’ del tiempo”5 y ello, porque “La personalidad, en nuestro
sentido, es una invención shakesperiana y no es solo la más grande
originalidad de Shakespeare, sino también la auténtica causa de su
Conforme sostiene ARENDT, HANNA en Responsabilidad y Juicio, traducción de Miguel
Candel, 1ª edición en castellano, Paidós Ibérica, Barcelona, 2007, p. 102.
4 SHAKESPEARE, WILLIAM; Obras Completas, Tomo I Tragedias, Hamlet, Acto II, escena II,
traducción de Pablo Ingberg, editorial Losada, 1ª edición, Buenos Aires, 2006, p. 399.
5 BLOOM, HAROLD; Shakespeare. La invención de lo humano, traducción de Tomás Segovia,
1ª edición, Grupo editor Norma, Bogotá, 2001, p.412.
3
perpetua presencia. En la medida en que nosotros mismos valoramos y
deploramos nuestras propias personalidades, somos los herederos de
Falstaff y de Hamlet.”6
En cada una de las entregas del relato que las incluye, las subjetividades de
la familia televisiva de Springfield se (auto)valoran y se deploran.
En su complejidad, plantean una seria problemática para el orden jurídico
que, como decía Del Mazo en la cita del inicio, sigue añorando a los Ingalls
(y, en ellos, a la univocidad de un Derecho que era exactamente La Justicia,
es decir, a la seguridad de una re-presentación sin incertidumbre respecto a
su fidelidad con lo re-presentado.)
Lo dijimos en reiteradas ocasiones7: ante cada llamada hacia la juridicidad,
ante cada instancia en que se pretende la imposición del derecho, todas las
personas acuden con una expectativa. Según cómo se adecue a ella el
pronunciamiento obtenido, serán los modos y los límites de su ulterior
creencia en el sistema común. Y si las normas funcionan es porque logran
un mínimo compromiso de parte de quienes deben cumplirlas.
Ante semejante perspectiva bueno sería, por ejemplo que, en su respuesta
a quienes desde Hamlet somos un poco Simpsons, el Derecho de Familia
lograra avanzar, al menos, hasta la consideración de los Flanders.
2. Un Derecho de personas.
No soy un experto en el análisis exegético del derecho peruano pero, creo,
no hace falta serlo para observar que el orden sistémico se está alejando
notoriamente del esquema de Los Ingalls, cuando:
a) el segundo párrafo del artículo 234 del Código Civil dice
textualmente: “El marido y la mujer tienen en el hogar
autoridad,
consideraciones,
derechos,
deberes
y
responsabilidades iguales” y
BLOOM, HAROLD; ib idem, p. 26.
Es, además, uno de los ejes principales en BURGOS, OSVALDO R.; Teoría General del Daño
(en la posmodernidad), libro en preparación.
6
7
b) el artículo 290 expresa que “Ambos cónyuges tienen el deber y
el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar
al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos compete,
igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economía del hogar”,
Tampoco, claro está, tales prescripciones permiten apreciar de manera clara
la modalidad familiar expuesta por el grupo central de Los Simpson.
No se trata aquí, de una sustitución uno a uno, ni de una des-integración
familiar, según creemos, sino de la proliferación de nuevos modos en los
que tal integración resulta posible.
Entre uno y otro extremo, por lo demás; ¿Cuántos conceptos de familia se
pueden tener presentes a la hora de imponer lo que se entiende por justo?
Matrimonios,
concubinatos,
familias
monoparentales
o
ensambladas,
uniones civiles del mismo o de distinto sexo y demás, llegan al derecho a
partir del deseo, de la pasión, de la necesidad humana de afecto que
expresan sus singularidades.
No es un dato fácilmente soslayable: supone, nada menos, que la elección o
reconocimiento de otra singularidad para la propia conformación del yo.
“Tomar conciencia de que la meta del deseo humano no es el placer sino la
relación entre los hombres, puede permitirnos que nos reconciliemos con
situaciones que aparecerían como insatisfactorias bajo la vara de otros
criterios y, a la vez, actuar de modo que se mejore la vida de la sociedad de
forma duradera y general.”8
Desde esta perspectiva; tantas formas familiares habrá, como canales de
expresión del deseo de relación de los hombres decidan aceptarse
socialmente.
He aquí un buen punto de partida, para nuestro análisis de hoy:
¿Será socialmente saludable, la persistencia en la exclusión sistémica de la
expectativa de Justicia de aquellos que se integran en grupos familiares
distintos al receptado por el legislador y que bajo la vara de los criterios
tradicionales, aparecen como situaciones insatisfactorias?
TODOROV, TZVETAN; La vida en común. Ensayo de antropología general, traducción de
Héctor Subirats, 1ª edición, Aguilar-Altea-Taurus-Alfaguara, Buenos Aires, 2008, p.208.
8
Si así no fuera –y, evidentemente, entendemos que no lo es- ¿Cómo evitar
la tendencia al colonialismo conceptual que predispone, al juzgador, a
imponer sus propios esquemas de re-presentación familiar a quienes
requieren y exigen, cada vez con idéntica premura, su decisión?
No se trata de una situación dada sino de una propia construcción de
sentido
A diferencia del régimen sucesorio, de los derechos reales, de los contratos
o de las obligaciones; el derecho de familia no se refiere a los bienes sino a
las personas.
Sin embargo en su tratamiento normativo, muchas veces, semejante
evidencia no llega a considerarse suficientemente.
Más allá de establecer, entre los esposos, los deberes de:
a) fidelidad, asistencia y alimentos (artículo 198, texto según ley
23.515),
b) convivencia (salvo circunstancias excepcionales que serán aceptables
en cuanto sean transitorias, o representen un peligro cierto para la
vida o integridad física, psíquica o espiritual de los cónyuges o sus
descendientes, según el artículo 199) y
c) ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos (artículo 264,
inciso 1, texto ordenado por ley 23.264 artículo 3);
El Código Civil argentino replica, en general y como tantos otros, el
tratamiento de las relaciones con los objetos en esta incumbencia que trata,
básicamente, de las relaciones entre los seres humanos.
Es decir; traslada hacia la esfera (inter)subjetiva, las estructuras pensadas
para una relación unidireccional sujeto-objeto.
Los hombres suelen definirse en términos de otros; necesitan de los otros,
aún para imaginarse.
“Hamlet carece de fe en Dios y en sí mismo. Consecuentemente tiene que
definir su existencia en términos de otros, por ejemplo, ‘yo soy el hombre
cuya madre se casó con su tío que asesinó a su padre”9
Sin embargo, nadie se define por los objetos que, eventualmente, le
pertenecen. El propio yo se construye, siempre, en términos de aquellos
9
Cita de AUDEN, W.H. en BLOOM, HAROLD, ob. cit., p. 421.
otros que nos importan –y no de cualquier otro, ni desde formas jurídicas
preestablecidas-.
Entre las creencias y las acciones de los hombres, se yergue el deseo:10
a) Si
no
hay,
si
no
puede
identificarse
válidamente,
ninguna
incumbencia en la que se acepte la pretensión de ser justo sin
escuchar (¿alguien, en su sano juicio, puede decir, de verdad y por sí
mismo, “yo soy justo”11 respecto a la temática que fuere?) y
b) Si es igualmente insustentable la intención de asumir la tarea de
imponer justicia ahorrándose la angustia12 (¿qué tan probable será un
vere-dicto, en el tiempo complejo?),
Mucho menos pueden esgrimirse semejantes expectativas en las cuestiones
relativas –aunque ya no propias, o al menos no de su exclusiva propiedadal Derecho de Familia.
A veces, muchas de las creencias y de las conductas juzgables, solo pueden
explicarse en el re-conocimiento (que no es necesariamente el compartir)
de los afectos de quienes las llevan a cabo.
La Justicia, dice Rorty en la reformulación de ciertos planteos aristotélicos que remiten nuevamente a aquellos otros que importan, según los términos
de estas líneas- es apenas una cuestión de “lealtad ampliada”:
“Cuanto más difícil se vuelve la situación, más se estrechan los lazos de
lealtad con las personas que nos son cercanas y más se aflojan con todos
los demás (Ante un supuesto de virus que una especie animal traslade a los
humanos, verbigracia) De un golpe, la idea de la justicia entre las especies
naturales sería irrelevante porque nos encontramos en una situación de
emergencia y la lealtad con nuestra propia especie debe ser prioritaria. La
lealtad frente a una comunidad mayor, por ejemplo, la comunidad de todos
los seres vivientes del planeta, desaparecería rápidamente en tales
circunstancias.”13
Siguiendo, en este punto, el planteo de NINO, CARLOS Santiago en Derecho, Moral y
Política; Metaética, ética normativa y teoría política, 1ª edición, Gedisa, Buenos Aires, 2007.
11 Planteo esbozado por DERRIDA, JACQUES en Fuerza de Ley, El fundamento místico de la
autoridad, traducción de Adolfo Barberá y Patricio Peñalver Gómez, 1ª edición en castellano,
Tecnos, Madrid, 1997, p. 47.
12 DERRIDA, JACQUES; ib idem, p. 47.
13 RORTY, RICHARD; Filosofía y futuro, traducción de Javier Calvo y Ángela Ackerman, 1ª
edición, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 80.
10
Si se considera, como nosotros lo hacemos, que la posibilidad de vigencia
real de un orden de Derecho guarda estricta relación con el compromiso de
cumplimiento que puedan generar sus normas; es claro que la persistencia
del sistema jurídico en posiciones de reductio a uno de los innumerables
modos de interacción familiar, acabaría por atentar contra su misma
existencia material.
Al tiempo que se manifiesta en la urgencia y en la imposibilidad del
absoluto; toda pretensión de Justicia exige, cada vez, la consideración de
las construcciones singulares de sentido de quienes serán, con mayor o
menor justeza, sus ajusticiados.
Las sociedades humanas se justifican en una determinada noción de justicia
compartida.
Y en ellas, la percepción subjetiva ante cada imposición de juridicidad,
incidirá en el compromiso de creencia sistémica, que se empeñe frente a
instancias posteriores.
3. Familia, posmodernidad y Derecho.
De este modo, la elección de situar al hombre como el eje y el fin de toda
imposición de juridicidad, supone el esfuerzo de identificar sus propias
decisiones en aquella construcción de sentido con la que despliega su
libertad relativa, dentro de los límites de su temporalidad. Analizar sus
comportamientos desde él mismo, no desde la re-presentación sistémica
que el Derecho en cuestión (y, desde Hamlet, siempre están “en
cuestión”14, tanto el Derecho como la Justicia) le impone.
¿Es, esto, el ocaso del concepto de familia? No nos parece.
Es tal vez, el ocaso del concepto unívoco de la representación familiar; la
abdicación de los Ingalls. Pero, ¿qué hay de los Simpson?
¿Cuántos modos diferentes de expresar el deseo de relación pueden
rastrearse inscriptos en la huella de su relato?
Sin ninguna pretensión de un análisis exhaustivo, y en la enumeración
aleatoria que la memoria nos permite –y que, dada su aleatoriedad nos
inhibe de expresarnos en términos de orden- podemos observar:
BLOOM, HAROLD; observa que la palabra “cuestión” aparece diecisiete (17) veces en el
texto de Hamlet siendo, por lejos, el término más reiterado de la obra.
14
a) La familia autosuficiente, marginal y anárquica de los protagonistas.
b) La familia idealmente cristiana de los Flanders.
c) El patriarcado, apacible y sobreprotector, ejercido por el jefe Gorgory
sobre su hijo Ralph, ante la pasividad permisiva de su esposa, Sarah
d) El estricto matriarcado asfixiante, con el que Inés Skinner somete a
su hijo Seymour, director de la escuela.
e) La conflictiva estructura familiar de los Van Houten (familia de
Milhouse), típicos padres separados de relaciones no amistosas.
f) La monoparentalidad de Nelson Rufino, a quien su madre descuida y
cuyo padre “salió a comprar cigarrillos”, sin volver jamás.
g) La familia numerosa de los inmigrantes indios (Apu, Manjula y sus
octillizos),
marginales
de
extraño
lenguaje
que
pugnan
por
integrarse, y
h) La tendencia a la exageración genética de los indigentes del interior
rural (Cletus, Brandine y sus veintisiete hijos); marginados internos
en la conformación de la nación americana, que relativizan la
oposición adentro/afuera y exhiben escasas señales de inquietud en
la modificación de sus costumbres.
Hay, además:
i) gente que vive sola (la señorita Edna Krabappel y Moe, cantinero y
cirujano), sin preocuparse por disimular su frustración ante esa
situación de soledad, de la que pretenden salir aspirando a la conformación de un núcleo familiar que los incluya. Y ello, porque “La
soledad no es más que un caso particular de la interacción social, no
su contrario.”15
j) quienes desarrollan vínculos sociales como toda estructura de familia
(algunos de los habitantes del geriátrico en el que vive el abuelo
Abraham Simpson),
k) quienes se refugian exclusivamente en lo laboral para disimular sus
carencias evidentes (el señor Burns y su asistente Smithers) y
l) quienes niegan cualquier vínculo social: Patty y Selma Bouvier, las
hermanas mayores de Marge, por ejemplo. Llegaron a su convivencia
15
TODOROV, TZVETAN; ob.cit., p.64.
por resignación y sin embargo estructuran, desde ella, un círculo
cerrado que les dificulta cualquier relación con el exterior.
Distintos modelos, elegidos o aceptados, distintas formas de afecto en fin,
que hoy deben asumirse, desde el derecho, como preeminente a las
relaciones parentales.
No parece configurar, esta complejidad creciente que exhibe necesidades y
deseos de coexistencia, una “crisis de la familia” como categoría jurídica
sino, muy por el contrario, una evidente mutación en sus contenidos.
“Las ciencias se especializan y, por lo tanto, se conoce cada vez más y más,
pero estas especializaciones construyen progresivamente, a su vez,
imágenes del mundo irreconciliables entre ellas. De modo que al final se
produce una suerte de explosión, una imposibilidad de tener una imagen del
mundo (…) esto es lo posmoderno, la idea de una sociedad que ya no puede
dominarse con un principio único.
La
idea de lo posmoderno como sociedad fragmentada se encuentra en
Jean Francois Lyotard (…) lo posmoderno también es esto, corresponder al
Ser significa corresponder a su pluralización.16
En la simplicidad de la narración que protagonizaban; Charles, Caroline
Ingalls y sus hijas, respondían a una época de pacificación, construcción de
nacionalidad y necesidad de disciplina.
Se trataba, entonces, de la imposición de un modelo familiar unívoco para
pensar, desde él, un país todavía por hacerse.
Eran tiempos legendarios, en los que cada quien debía responsabilizarse por
sus actos.
Desde el punto de vista del Derecho de Daños, por ejemplo, solo se
concebía, en este temperamento, la imputación subjetiva en la atribución
de responsabilidad. Desde el Derecho de Familia, en tanto, se aspiraba a la
solidez moral de vínculos parentales rígidos, impuestos desde el patriarcado
que permitía, incluso, considerar incapaz a la mujer casada
VATTIMO, GIANNI – Paterlini, Piergiorgio; No ser Dios. Una autobiografía a cuatro manos,
traducción de Rosa Rius Gatell y Carme Castells Auleda, 1ª edición en castellano, Paidós
Ibérica, Barcelona, 2008, p. 159 y ss.
16
En cuanto hamletianos y postsocráticos, los Simpsons aspiran a su
satisfacción ocasional y espasmódica, sin empeñarse en la construcción de
nuevas estructuras conceptuales.
Antes bien, pretenden utilizar en su beneficio los conceptos disponibles que,
sin embargo, llegan hasta ellos ya vaciados de contenido.
No tienen el mínimo afán revolucionario o desestructurante -al menos, no
concientemente- y acaban por refugiarse, siempre, en la consideración
positiva de los mismos valores que, en sus actos, les resulta imposible
respetar.
Detengámonos ahora, por un momento, en sus individualidades, para
observar mejor lo que queremos decir:
a) Homero
es
necio.
Es
cobarde,
infantil,
bravucón,
homófobo,
prejuicioso y obsceno. Tiene una marcada propensión a la ebriedad y
un gusto evidente por el dinero fácilmente ganado. Pero exhibe
rasgos de fidelidad y pugna invariablemente por ser aceptado, esto
es, re-conocido. Desde aquella lealtad preeminente a la Justicia, que
postulaba
Rorty,
Homero
exacerba
hasta
el
paroxismo,
la
temporalidad del american way of life.
En términos de Kojève:
“el American way of life es el género de vida propio del período
posthistórico, la presencia actual de los EE.UU., en el mundo prefigura el
futuro, ‘eterno presente de la humanidad entera’. Así el retorno del hombre
a la animalidad no aparece como una posibilidad futura, sino como una
certeza ya presente.”17
Sea o no “un animal del eterno presente”; para su vecino Ned Flanders,
Homero es una prueba de tolerancia y caridad; un marginal – y aún no un
marginado- de la creencia común, según dijimos ya en líneas precedentes.
Alguien que asiste con su familia a la Iglesia aunque puede quedarse
dormido en plena celebración de la misa, el mismo día del juicio final.
b) Bartolomé J. –más conocido como Bart.- esta desquiciado; es
tramposo, agresivo, irrespetuoso, banal y camorrero. Pero es
extremadamente sociable y, entonces, querible. Carga con la
Citado por AGAMBEN, GIORGIO en Lo abierto, traducción de Flavio Costa y Edgardo Castro
2ª edición, Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires, 2007, p. 25
17
memoria de un supuesto –apenas una vez sugerido- hermano siamés
condenado al ostracismo, tal vez por error y en su propio lugar.
Siguiendo
el
planteo
de
William
James,
busca
su
popularidad
obsesivamente: “El sí mismo social del hombre, es el reconocimiento que
éste obtiene de sus semejantes. Nosotros no solo somos animales
gregarios, sino que también tenemos una inclinación innata a ser
observados y observados con aprobación por los otros seres de nuestra
especie. Ningún castigo más diabólico podría ser concebido, si fuera
físicamente posible, que ser abandonados en la sociedad y pasar totalmente
desapercibidos para todos los miembros que la componen.”18
Para
invisibilidad, Bart ya tiene suficiente con Hugo, su hermano siamés, al que
nadie observa.
c) Lisa
es
una
intelectual
romántica
de
ocho
años
que,
comprensiblemente, está descolocada; en su familia, en Springfield,
en el mundo.
d) Maggie no habla.
e) Marge hace que todos los demás existan.
Toda democracia liberal (y es en el paradigma nacional de este sistema
político en el que ambas familias de nuestro ejemplo se a/fincan, esto es, se
hacen a/fines) se funda en el ejercicio de la libertad.
Para que la libertad exista, por lo demás, la claridad de los mandatos
jurídicos es de una necesidad insoslayable.
La libertad es siempre relativa y, en ella, subyace el derecho de exigir la
relatividad en la libertad ajena. Cuando Ivan Karamazov, por caso, dice
“Todo está permitido’ (…) no se trata de un grito de alegría sino de una
comprobación amarga”19 desde la que el hombre dostoievskiano advierte la
ad-venida de todos los posibles; incluso, del absolutismo más cruel.
No se puede ser libre sin ley. Marge Bouvier es la ley de los Simpson, que
solo pueden pensar su existencia a partir de ella.
4. Derecho de familia y bioética.
Citado por TODOROV, TZVETAN, ob. cit., p. 91 y 92.
Observación de CAMUS, ALBERT, en El mito de Sísifo, traducción de Luis Echávarri, 1ª
edición, Losada, Buenos Aires, 2006, p. 86.
18
19
La pluralización conceptual ha sido la respuesta inmediata, y casi obvia, a la
explosión tecnológica.
A partir de su irrupción se ha provocado un desborde de lo real; también, y
tal vez fundamentalmente, en el Derecho de Familia.
Desde las últimas décadas nuestra incumbencia jurídica específica se vio
difuminada, en su objeto más elemental, dentro de los problemas propios
de la bioética. Hoy no puede pensarse al margen de sus postulados y
principios.
Solo algunas preguntas servirán para graficar suficientemente lo que
queremos decir.
¿Cuáles son los límites, hoy, de la maternidad y de la persona humana, por
ejemplo?
¿Cómo conceptuar, dentro de ellos, los procesos llamados “de alquiler de
vientre” o de “madre sustituta”?
¿Qué pasa, por caso, si ambos partícipes en la fecundación del embrión
implantado en un útero extraño, mueren durante el proceso de gestación?
Según ciertas
teorías, el acto de
dar a luz
no resulta
suficiente
manifestación de la condición de madre.
Ello, claro está, registrará notoria incidencia sobre la participación, o no, del
concebido en los bienes de aquellos que “alquilaron el vientre” o
“escogieron una madre sustituta”.
¿Y qué decir sobre las posibilidades extremas de planificación familiar,
mediante la negación de la existencia?
Los recursos tecnológicos debieran servir para cristalizar la sanción
normativa que mejor proteja la dignidad y el derecho a la salud,20aún con
los reparos que este último concepto nos presenta cuando se entiende como
algo más que el derecho a la atención socialmente com-prometida.
Sin embargo, no siempre es así: los abortos selectivos suelen ser un
problema en determinadas regiones de la India, por ejemplo, según relata
Amartya Sen:
Así lo afirma, por caso, SIVERINO BAVIO, PAULA en Ley para la prevención de los defectos
congénitos. Una mirada desde la bioética de los derechos humanos (inédito).
20
“Debido al legítimo temor de que los abortos selectivos en función del sexo
puedan difundirse en la India y servir como nuevo vehículo para el prejuicio
antifemenino tradicional en el país, hace algunos años el Parlamento
prohibió el uso de las técnicas de determinación del sexo del feto, excepto
cuando se tratara del producto secundario de una investigación médica
necesaria (sin embargo) (…) la tendencia a utilizar nuevas tecnologías para
abortar fetos de niñas ha crecido en muchos lugares del país. En rigor, hay
algunas pruebas de que la acción inmediata para tomar decisiones sobre los
abortos selectivos en función del sexo suele estar en manos de las mismas
madres.”21
La prohibición de averiguar el sexo no funcionó; su lógica era aquella misma
que, desde antiguo, incita a “matar al mensajero”.
Las preguntas que impone, sin embargo, describen un campo de sentido
notoriamente anterior a su vigencia como ley:
¿Será que las madres no quieren hijas que repitan su historia? ¿Se puede
hablar de Derecho de Familia, en aquellos supuestos en que no es posible
reconocer, siquiera, un derecho a la vida?
Prohibir la averiguación del sexo importa aceptar, desde la norma, el
nacimiento de una niña como un castigo. El dolor, dice Rorty, es
prelingüístico; la evitación del daño es el inicio de todo y cualquier relato
social.
La libertad ontológica (o sustantiva) resulta ser un presupuesto innegociable
para el desarrollo temporal de la libertad fenoménica (o concepto adjetivo
de libertad)22
Nietzsche-Zarathustra diría: no importa tanto libre de qué; importa mucho,
en cambio, libre para qué.
5. Daños y derecho de familia.
La casa de los Simpson es, en su funcionamiento, un ejemplo de aquello
que la teoría política caracteriza como una democracia ilimitada – concepto
SEN, AMARTYA denuncia y, luego analiza esta situación en su obra India Contemporánea.
La distinción entre libertad ontológica y libertad fenoménica corresponde al maestro
FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, y fue desarrollada ampliamente a lo largo de su vasta
obra. Los términos subjetiva y adjetiva, son los que utiliza NINO, CARLOS S. para referirse a
una distinción de similares características.
21
22
algo confuso que alude, no a la ausencia de límites de la democracia en sí,
sino a la ilimitación de quienes, dentro de ella, ejercen el poder-.
En su arbitrariedad y “ocasionalismo” –no al modo teórico de Nicolás
Malebranche, claro está- Homero carece de cualquier proyecto de vida más
elaborado que el de prolongar la existencia durante el mayor tiempo posible
(tal vez sea, recordemos, un “animal del tiempo presente”) y hacer más
placenteras sus condiciones de existencia.
¿Puede considerarse, aún así, un “buen padre de familia”, en los términos
habituales que los Códigos han heredado del derecho romano?
Si así no fuere, y en cuanto los Simpson cumplen con los extremos
requeridos por el art. 235, primer párrafo, del Código Civil de 1984 (“Los
padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y
formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades”) ¿Será
que el proyecto vital es un contenido mínimo exigible a quien cumple hoy la
función de paterfamiliae?
Observamos anteriormente cómo el sentido de ciertas decisiones bioéticas
incide en el Derecho de Familia y, por su (inter)medio, instaura señales de
alerta, en el tratamiento de algunas cuestiones netamente patrimoniales.
En cierto sentido es lógico, aunque nos cueste pensarlo desde el habitual
marco de re-presentación jurídica. Las decisiones que se tomen respecto de
las personas modificarán su relación con los bienes.
¿Hasta dónde puede, entonces, el Derecho de Familia, mantener incólumes
sus límites?
Si, según sostenemos, la decisión de no convivir con los daños es lo que
funda la coexistencia social23; ¿Qué responsabilidad puede imputársele al
núcleo familiar, ante la imposibilidad de desarrollo de alguno de sus
individuos?
Más allá de las ya difundidas acciones por falta de reconocimiento oportuno
de los padres, ¿Qué derechos y qué deberes nuevos resultan exigibles, ante
la frustración de los miembros más débiles del grupo?
¿Cuál será la nueva relación Estado-grupos familiares, ante la posibilidad de
reproches jurídicos mutuos, fundados en la resignación de los posibles
futuros elegidos por cada subjetividad?
23
BURGOS OSVALDO R., posición reiterada a lo largo de todas nuestras publicaciones.
En el marco de nuestra Teoría General del Daño (en la posmodernidad),
hace tiempo que venimos proponiendo, al pensamiento jurídico, la
sustitución
del
par
opuesto
individuo/comunidad,
interdependiente subjetividad/universal ante
por
el
par
cada instancia de imposición
de juridicidad.
El desafío es, hoy, pensar un Derecho de familia en tales términos.
Entendemos que, enfrentados a una pretensión semejante, será necesario
(aunque de ningún modo suficiente):
a) Abdicar de una moralidad común –pretensión propia de los Ingalls y
tributaria de otro tiempo, según hemos visto- para generar las
condiciones que permitan la construcción, continua y plural, de un
espacio de eticidad compartida, en el que con-fluyan las éticas
individuales, necesariamente distintas de aquella.
b) Prescindir de la ejemplaridad y el colonialismo conceptual, entre
modelos posibles de familia.
c) Focalizarse en el ser humano que precede a los resultados de la
hipóstasis (el concubino, el esposo, el conviviente homosexual, la hija
concebida fuera del matrimonio o por medios no tradicionales) y reconstruir, cada vez, la justicia posible, a partir de sus deseos y de la
resistencia al dolor (la decisión de no convivir con los daños). Saber
que el grupo familiar es, en gran medida, el universal que sustenta
cada una de las subjetividades que lo con-forman.
d) Entender la familia más allá de los parentescos.
e) Considerar que –independientemente del sustrato biológico con el
que se inicia- toda institución familiar es una decisión social. Y luego,
resulta susceptible de ser aprehendida jurídicamente desde los
modos más variados de re-presentación.
f) Asumir que las divisiones gnoseológicas (derecho público/derecho
privado, derecho de familia/sucesiones/reales, etcétera) solo son
necesidades de la re-presentación y no particularidades propias de lo
re-presentado. Lo representado, sostiene Zavala de González en la
cita del epígrafe es, siempre, la vida.
6. Una
conclusión
probable
(y
provisoria)
desde
el
nuevo
paradigma.
Salvo excepciones, la familia no puede entenderse ya como una unidad de
producción económica; continúa siendo, sin embargo, el marco
de
producción subjetiva del yo.
De todos y cada uno de los yo, que solo pueden a/preciarse, es decir,
cercarse en su sentido, desde la historia y en el nombre de un nosotros que
los precede. Que únicamente pueden en/tenderse, a/tendiendo a las
elecciones de pasado –propias y heredadas- que los justifican.
El derecho es una actividad humana.
El hombre es un ser coexistente, que se define a través de aquellos que
con-forman su conciencia (y a quienes contribuye, también, a conformarse) como un otro generalizado24; por lo general, el mismo grupo
familiar que eligió o hereda.
Tal vez, en este temperamento y bajo la consideración de esta mínima
particularidad, la adopción de nuevas concepciones de familia nos conduzca,
inevitablemente,
conceptuales
a
discutir
referidas,
por
la
modificación
ejemplo,
al
de
nuestras
régimen
estructuras
sucesorio
o
al
reconocimiento de los daños.
Desde la persona hacia los bienes.
Desde el sí mismo subjetivo y desde aquel sí mismo social del que hablaba
James, hacia la relación con los objetos de pertenencia.
¿Cómo defender
o re-presentar al embrión, en una colisión de principios
que lo incluya, por ejemplo? ¿Será suficiente la figura del ombudsman que
la ciudad de Buenos Aires implementó en una experiencia que Ricardo
Rabinovich
Berkman,
su
protagonista
principal,
asume
como
“fracasadísima”?25
En el afán compartido de desandar el largo, largo camino ficcional que nos
ha traído hasta aquí (esto es que, por cierto, no nos ha conducido a un
Así, por ejemplo, TODOROV, TZVETAN en ob.cit.p.40.
Planteo expuesto, en esos términos, por el propio RABINOVICH BERKMAN, RICARDO; en
su conferencia enmarcada en la celebración por los 25 años del Código Civil Peruano,
organizada por la Corte Superior de Lima Norte, julio de 2009.
24
25
puerto ideal, según parece) debiéramos asumir algo que se presenta obvio
y que, sin embargo, hemos olvidado con el transcurso de los siglos y ante la
proliferación
de
tantas
y
tantas
capas
discursivas
de
Derecho
patrimonialista:
“La existencia no está amenazada por el aislamiento, pues éste es
imposible:
está
empobrecedoras
amenazada
y
por
alienantes,
y
ciertas
también
formas
por
de
las
comunicación,
representaciones
individualistas de esta existencia que tienen curso y nos hacen vivir como
una tragedia lo que es la condición humana misma: nuestra incomplètude
original y la necesidad que tenemos de los otros.”26
Es decir; antes que la institución familiar, lo que está evidentemente en
crisis, es la comodidad de nuestras estructuras conceptuales.
Y
ello
porque,
entre
las
formas
empobrecedoras
y
alienantes
de
comunicación a las que Todorov se refiere, se halla, sin dudas, nuestro
derecho focalizado en el patrimonio, que reitera estructuras propias del
siglo
XIX
-pensadas
durante
siglos
precedentes
aún-, y se
revela
insuficiente –mucho más en el Derecho de Familia, en cuanto derecho de las
personas, que en cualquier otra incumbencia- ante la encrucijada histórica.
En la complejidad creciente de la posmodernidad, lo real acecha y las
posibilidades mutan aceleradamente. Detrás de la máscara personal, el
hombre –cada hombre, todos los hombres- espera/n ser escuchado/s.
Desde el nuevo paradigma se nos exige el esfuerzo de:
a) Prescindir de todas nuestras percepciones apriorísticas,
b) Cambiar el curso y ampliar los límites de nuestro razonamiento
jurídico habitual,
c)
Instaurar nuevos modos de representar lo i-representable y urgente
(la necesidad y el deseo de relación, como fin en sí mismo y no como
medio)
d) Rectificar la huella en el que el Derecho se ha trazado hasta aquí
(transitar desde el hombre hacia sus posesiones y no en el inverso
sentido tradicional) y
26
TODOROV, TZVETAN, ob. cit. P. 208.
e) Hacer que el cálculo de cada imposición de juridicidad se asemeje a
la noción incalculable de Justicia27. Que se haga justicia cada vez,
además, y no La Justicia. Que el Derecho tenga las herramientas
adecuadas para hacerla, de un modo aceptable y, luego, creíble.
Al fin de cuentas se trata, siempre y ante cada manifestación de un nuevo
relato jurídico, de buscar un final feliz, como sea.
Aunque Charles Ingalls, desde hace largo tiempo, ya no esté en condiciones
de contarnos
el mundo y; Duff en mano, el muy cómodo de Homero ni
siquiera lo intente.
27
DERRIDA, JACQUES; ob. cit., p.39.