Emam/Lbbs/Jfc/Gacf (ii) (iii)

16­2011 Inconstitucionalidad Emam/Lbbs/Jfc/Gacf Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas del día veintisiete de abril de dos mil once. Analizada la demanda formulada por el ciudadano Héctor Saúl Portillo, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 71, emitido el día 16­VII­2009, publicado en el Diario Oficial n° 133, tomo 384, de 17­VII­2009 (D. L. 71/2009, en lo sucesivo), por medio del cual la Asamblea Legislativa acordó: (i) elegir – para el período que inicia el día 16­VII­2009 y finaliza el 15­VII­2018– como Magistrados Propietarios de la Corte Suprema de Justicia a los abogados Edward Sidney Blanco Reyes, Florentín Meléndez Padilla, María Luz Regalado Orellana, José Belarmino Jaime y Rodolfo Ernesto González Bonilla y, como Magistrados Suplentes de la citada Corte, a los abogados Francisco Eliseo Ortiz Ruíz, Ovidio Bonilla Flores, Celina Escolán Suay, Ricardo Rodrigo Suárez Fischnaler y Sonia Dinora Barillas de Segovia; (ii) elegir al abogado José Belarmino Jaime como Presidente de la Sala de lo Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial, para el período de tres años, el cual inició el 16­VII­2009 y finalizará el día 15­VII­2012; (iii) designar como Magistrados Propietarios de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, para el período de su elección, a los abogados Florentín Meléndez Padilla –Primer Vocal–, Edward Sidney Blanco Reyes –Tercer Vocal– y Rodolfo Ernesto González Bonilla – Cuarto Vocal–; y (iv) designar como Magistrados Suplentes de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, para el período de su elección, a los abogados Francisco Eliseo Ortiz Ruíz, Celina Escolán Suay, Ovidio Bonilla Flores y Sonia Dinora Barillas de Segovia. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones: I. Fundamentalmente, el actor de este proceso ha formulado dos tipos de solicitudes: mediante la primera, pretende recusar a los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional; y, por medio de la segunda, intenta someter a enjuiciamiento constitucional el D. L. 71/2009. 1. En relación con la solicitud de recusación que ha sido presentada con respecto a los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional, el peticionario expresa que a dicha Sala es a quien le corresponde conocer de este proceso de inconstitucionalidad, la cual está conformada, además del Magistrado José Néstor Mauricio Castaneda Soto, por los Magistrados José Belarmino Jaime, Florentín Meléndez Padilla, Edward Sidney Blanco Reyes y Rodolfo Ernesto González Bonilla.
1 Asegura que los cuatro últimos funcionarios fueron electos por medio del Decreto Legislativo cuya constitucionalidad cuestiona, por lo que –en su opinión– tienen un interés conocido y directo en tal trámite, situación que podría provocar que ellos no declaren la inconstitucionalidad que él demanda. Por ello, entiende que los Magistrados a quienes pretende recusar actuarán en forma parcial. Añade que la circunstancia apuntada es extensiva a cuatro de los Magistrados Suplentes del mismo Tribunal, puesto que también fueron designados como tales en el D. L. 71/2009. En consecuencia plantea, por una parte, una solicitud de recusación tanto de los Magistrados Propietarios como de los Magistrados Suplentes de esta Sala y, por otra, una petición de que sea el Pleno de la Corte Suprema de Justicia quien conozca de la recusación que ha presentado. 2. Con respecto a los motivos de inconstitucionalidad con los que intenta fundar su pretensión, el ciudadano Héctor Saúl Portillo asevera que el día 27­IV­2009 la abogada Michelle Gallardo de Gutiérrez presentó ante la Sala de lo Constitucional una demanda de amparo en la que expuso que el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura le había vulnerado su “derecho a optar a cargos públicos”, establecido en el art. 72 ordinal 3° Cn., así como a los “principios de legalidad y de igualdad”. Al respecto, explica que el acto reclamado en dicho proceso era el acuerdo por medio del cual el apuntado Consejo, por una parte, aprobó una lista completa y definitiva de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por otra, ordenó su remisión a la Asamblea Legislativa, con el fin de que dicho Órgano fundamental eligiera a los “nuevos magistrados”. Aclara que, mediante la resolución de 5­V­2009, proveída en el proceso al que alude (Amp. 128­2009), la Sala de lo Constitucional admitió a trámite la demanda, con el fin de controlar la constitucionalidad del acuerdo en referencia. También, expresa que en dicha resolución se ordenó la suspensión inmediata y provisional de los efectos del acto reclamado, la cual le fue notificada a la Asamblea Legislativa el día 6­V­2009. En relación con ello, afirma que tal medida significaba que dicho Órgano de Estado debía abstenerse de realizar la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia –para el período comprendido entre el 1­VII­2009 y el 30­VI­2018– de la lista que el Consejo Nacional de la Judicatura le había remitido. Ello, mientras se mantuviera la verosimilitud de las circunstancias fácticas y jurídicas apreciadas en la adopción de la citada medida cautelar. Agrega que, a pesar de que la aludida medida cautelar aun se encontraba surtiendo efectos, el Consejo Nacional de la Judicatura modificó la lista en mención en un cincuenta por ciento, situación que permitió a la Asamblea Legislativa elegir a los funcionarios que integrarían a la Corte Suprema de Justicia y a la Sala de lo Constitucional.
2 II. Previo a emitir cualquier pronunciamiento sobre la petición de recusación de los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional, electos mediante el decreto legislativo ahora impugnado, se indicará el iter lógico que habrá de servir como marco conceptual a la decisión que en definitiva se adopte. En primer lugar, (III) se hará una breve referencia a la conexión que existe entre la Jurisdicción Constitucional y el Estado Constitucional de Derecho, así como a las características que tipifican a la Sala de lo Constitucional como un auténtico Tribunal Constitucional, con autonomía jurisdiccional propia en el seno de la Corte Suprema de Justicia; de igual forma, se evocará el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia en un caso sustancialmente semejante al que ahora nos ocupa. Posteriormente, (IV) se desarrollarán algunos tópicos relacionados con el modo especial de designación legislativa de los integrantes de la Sala de lo Constitucional, su incidencia en la regulación plasmada en la Ley Orgánica Judicial y su adecuación a la reforma del art. 174 inc. 2° Cn. A continuación, (V) se aludirá a las vicisitudes de la medida cautelar como premisa fáctica de la pretensión de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa. Y finalmente, (VI) se resolverá lo que técnicamente corresponda en relación con los términos de impugnación planteados por el actor. III. 1. Dada la legitimidad cualificada de la Constitución, como emanación del Poder Constituyente, ella se convierte en el parámetro de validez de la ley. Primero como supremacía política (por su origen), y luego como supremacía jurídica (ya no sólo el Ejecutivo y el Judicial se encuentran sometidos al imperio del Derecho, sino también el Legislativo). Esta necesaria interrelación entre Órganos se construye, precisamente, por la Constitución para evitar los riesgos que conlleva el monopolio del poder del Estado en una sola institución, lo cual es contrario a una cláusula esencial de la organización estatal. Este mecanismo organizativo se caracteriza por asignar atribuciones y competencias a diferentes Órganos, con el fin de que éstos se controlen entre sí al ejercer el poder público. De tal manera que la distribución equilibrada y armónica del ejercicio del poder es un aspecto inherente al Estado Constitucional de Derecho, y para asegurar su eficacia, tiene como elementos esenciales: (i) el gobierno limitado por normas –principalmente las constitucionales–; (ii) la presencia de controles interorgánicos recíprocos; (iii) la efectividad de un sistema de derechos fundamentales; (iv) el control judicial de legalidad; y (v) la existencia de una Jurisdicción Constitucional que actualice los límites que se establecen para los actos y potestades normativas del Estado –Sentencia de 25­VIII­2010, pronunciada en el proceso de Inc. 1­2010–. En relación con este último punto, hay que reafirmar, por tanto, que el control jurídico de constitucionalidad está condicionado por los siguientes presupuestos esenciales:
3 (i) una Constitución con fuerza de normativa; (ii) un órgano de control independiente y con facultades decisorias; (iii) la posibilidad amplia de impugnar las disposiciones jurídicas secundarias; y (iv) el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de constitucionalidad, ya que si un sector del ordenamiento jurídico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en el país un régimen completo de control –Sentencia de 26­IX­2000, pronunciada en el proceso de Inc. 24­97–. En este esquema de ejecución de funciones se pone de manifiesto la importancia que la Jurisdicción Constitucional tiene en un Estado Constitucional de Derecho, debido a que es a ella a quien le corresponde el control jurídico del poder limitado por la Constitución. 2. Desde esta perspectiva e independientemente de su denominación, los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales son organismos jurisdiccionales permanentes y especializados en la protección de la Constitución, que, encuadrados dentro o fuera del Órgano Judicial, deciden en última instancia la interpretación vinculante de las disposiciones constitucionales y, por ello, adquieren –aún y cuando no se estatuya explícitamente– el carácter de órganos autónomos constitucionales con funciones de carácter jurídico­político. En ese contexto orgánico, la Sala de lo Constitucional es un auténtico Tribunal Constitucional, y en ella concurren simultáneamente los siguientes aspectos definitorios de los Tribunales Constitucionales: A. Es un órgano constitucional. En vista de la relevancia de la función que desempeña, la Sala de lo Constitucional ocupa una posición destacada en la estructura constitucional, puesto que ella resulta determinante para la configuración del modelo de Estado establecido por la Constitución. En ese sentido, la misma recibe directamente de la Ley Suprema su status, conformación y competencias –art. 174 Cn.–, a diferencia de las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales del país. B. Es un órgano jurisdiccional, puesto que su jurisprudencia, por una parte, diseña toda una red de precedentes que se erigen en fuentes del Derecho, a los que se atribuye la autoridad de cosa juzgada y, por otra, su jurisprudencia tiene fuerza normativa, por lo que sus pronunciamientos son irrevocables. De ahí que sus decisiones no pueden ser desconocidas o revisadas por ningún otro Órgano estatal o persona dentro del Estado salvadoreño –Auto de 26­X­2010, emitido en el proceso de Amp. 408­2010–. C. Es un tribunal independiente, toda vez que ningún otro órgano constitucional puede interferir en sus funciones específicas, ya sea avocándose causas pendientes, revisándose los contenidos de las decisiones, reabriendo las causas ya resueltas, o darle instrucciones sobre su cometido jurisdiccional o funcional.
4 D. Su conformación subjetiva está compuesta por Magistrados letrados imparciales, puesto que los conflictos jurisdiccionales de naturaleza constitucional son decididos por terceros, con desinterés objetivo en la resolución de las pretensiones constitucionales que ante ellos se formulan. Así lo exigen los arts. 176 y 186 inciso 5° Cn. E. Es un tribunal permanente. Ello se debe a que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, su funcionamiento es de carácter estable y contínuo, de la misma manera que la jurisdicción ordinaria. Con base en ello, las funciones que la Constitución de la República le asigna a la Sala de lo Constitucional no pueden ser ejecutadas por tribunales o comisiones ad hoc o de carácter transitorio. F. Es un órgano constitucional especializado, ya que la Constitución de la República ha señalado específicamente las materias y procesos de los cuales conoce. En efecto, a dicho Tribunal corresponde exclusivamente conocer y resolver: (i) las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; (ii) los procesos de amparo; (iii) el proceso de hábeas corpus y del recurso de revisión interpuesto en tal clase de trámite, cuando su conocimiento atañe a las Cámaras de Segunda Instancia; (iv) los procesos de controversias surgidas entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo en los casos a los que se refiere el art. 138 Cn.; y (v) los procesos de suspensión o pérdida de los derechos de ciudadanía, en los casos comprendidos en el art. 74 ords. 2° y 4°, y en el art. 75 ords. 1°, 3°, 4° y 5° Cn., así como los procesos de rehabilitación correspondiente – arts. 11 inc. 2º, 174 inc. 1°, 183 y 247 Cn.– G. Es un órgano constitucional cuyos integrantes son Magistrados designados única y exclusivamente por la Asamblea Legislativa, según lo dispone el art. 174 inc. 2° Cn. En ese sentido, dichos funcionarios gozan, no sólo de legitimación jurídica constitucional, sino también de legitimación democrática derivada. 3. A. De todo lo afirmado se concluye que la Sala de lo Constitucional, en tanto Tribunal Constitucional, es un órgano esencial para el Estado de Derecho salvadoreño, ya que es el único habilitado para ejercer un control jurídico definitivo de constitucionalidad en relación con los actos de autoridad, formales y materiales. En razón de lo anterior, cualquier intento orientado a inhabilitar a las personas que han sido designadas para formar parte de ese Tribunal, ocasionaría consecuencias perjudiciales al Estado Constitucional de Derecho que incidirían no sólo en la función que la Sala debe desempeñar, sino también en el principio de separación de poderes. En efecto, apartar del conocimiento de un determinado proceso a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que han sido designados expresamente por la Asamblea Legislativa , como integrantes de la Sala de lo Constitucional, implicaría volver nugatoria la figura del Tribunal Constitucional prevista por la Constitución y desnaturalizaría el Estado de Derecho.
5 B. a. Ahora bien, el intento de propiciar este pernicioso efecto no es novedoso en la institucionalidad de El Salvador, ya que en el pasado se ha planteado casos de abstención de conocimiento de todos los Magistrados de la Sala de lo Constitucional, que han sido desestimados por la misma Corte Suprema de Justicia, en vista de las consecuencias que ello puede ocasionar. Así, en un caso similar como el que ahora se conoce –Resolución de 13­I­1995, pronunciada en el incidente de excusa presentado por el Magistrado Propietario de la Sala de lo Constitucional, José Enrique Argumedo, en el proceso de Inc. 6­94–, la Corte Suprema de Justicia expresó que: “… de acuerdo al artículo 246 inciso 2° de la Constitución, el interés público tiene primacía sobre el interés privado; y en todo caso, cabe hablar de una situación de necesidad, donde fenece el interés particular en aras de la existencia de la jurisdicción constitucional, por lo que resulta improcedente cursar y aceptar el impedimento manifestado…” (cursivas suplidas). En dicho proceso se había impugnado la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para el período 1994­2003, según la reforma constitucional de 1991. La integración de la Sala de lo Constitucional de la época destacó en la Resolución de 17­I­1995, pronunciada en el proceso de Inc. 6­94, lo que la Corte Suprema de Justicia explicitó en el mencionado incidente. Al respecto, afirmó que la separación de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional significaría un precedente para que todos los Magistrados Propietarios y Suplentes se excusaran también. Por ello, en dicho precedente se enfatizó que las excusas significarían “… dejar acéfalo el Órgano Judicial e incluso afectaría la actuación de los diputados de la Asamblea Legislativa que realizaron la elección de la Corte Suprema de Justicia[,] todo lo cual […] desencadenaría una serie de consecuencias que concluirían con una situación anárquica que rompería el orden constitucional y violaría el art. 86 de nuestra Carta Magna, en cuanto señala que los Órganos de Gobierno ejercerán independientemente el poder público dentro de las respectivas atribuciones y competencias y colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas…”. b. De acuerdo con lo anterior, las razones que destacaron las consecuencias perjudiciales que se podrían producir en vista de la separación de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, son aplicables al presente caso, en el que el actor ha planteado una solicitud de recusación de todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que han sido designados para conformar la Sala de lo Constitucional, según el D. L. 71/2009. En efecto, pretender la separación de estos últimos –tanto propietarios como suplentes– implicaría, por una parte, suprimir al Tribunal Constitucional de El Salvador y, por otra, produciría una afectación al principio de separación de poderes y a la garantía de
6 los derechos fundamentales de la población, circunstancias que se encuentran íntimamente vinculadas. c. Lo anterior se fundamenta en las razones que a continuación se indican: (i) En la sentencia emitida en el proceso de Inc. 1­2010 –ya citada– se expresó que una cualidad que caracteriza a la división de poderes no es que a cada poder u órgano constitucional le corresponda una función, sino que a cada uno de ellos le está asignado un conjunto de competencias para participar en el cumplimiento de determinadas funciones, que se cohonestan con el resto para completar la estructura del Estado. Aunque no se encuentre enunciado como tal, puesto que es de origen doctrinal, el principio de la división de poderes, cualquiera que sea su versión, emana claramente del art. 86 Cn., siendo un elemento consustancial de todo Estado Constitucional de Derecho. Del art. 86 Cn. se desprende, en primer lugar, que el poder político es uno sólo, puesto que es manifestación de la soberanía del pueblo salvadoreño. Sin embargo, también se infiere que es constitucionalmente necesario que un Órgano de Estado controle a otro, en el marco de sus respectivas competencias y sin injerencias indebidas. (ii) En ese sentido, la Constitución de la República ha conferido a la Asamblea Legislativa una atribución exclusiva en relación con el Tribunal o Sala Constitucional de El Salvador. De esta forma, según lo establecido en el art. 174 inc. 2° Cn., la Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa, circunstancia que le confiere un plus de legitimidad democrática a dicho Tribunal. La Sala de lo Constitucional es, por lo tanto, el único Tribunal creado por la Constitución de la República, lo cual le confiere un status especial, cuya importancia se cifra en que sus integrantes son designados única y directamente por la Asamblea Legislativa , lo que excluye cualquier posibilidad de que otro Órgano de Estado, que no sea el Legislativo, pueda conformarlo mediante la “elección” de sus miembros. Asimismo, excluye que las competencias que constitucionalmente le corresponden a la Sala, sean ejercidas por otros funcionarios que no detentan el título de legitimación democrática que implica la designación expresa por parte de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con los parámetros constitucionales que rigen su actuación –art. 142 Cn.– IV. 1. A. Ahora bien, acotado lo anterior, es necesario recordar la noción de Constitución como norma jurídica superior, la cual implica su supremacía con respecto al ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, tal como se ha sostenido desde la Sentencia de 14­II­1997, pronunciada en el proceso de Inc. 15­96, la supremacía constitucional afirma la calidad de suprema, por ser emanación inmediata del pueblo; y de primacía, por ocupar el primer lugar entre todas las normas.
7 Y es que, siendo la Constitución expresión jurídica de la soberanía popular, no puede ser únicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurídico, sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero y, por tanto, el fundamental. Lo anterior también significa que de la Constitución dimanan derechos fundamentales y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, incluido el Órgano Legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la producción de normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales, es la denominada “fuerza normativa de la Constitución”. Así, con base en el criterio de la jerarquía, esta “fuerza normativa” tiene dos manifestaciones muy acentuadas en la Constitución; por un lado, su fuerza activa, que significa la capacidad de las disposiciones constitucionales para intervenir en el ordenamiento jurídico creando Derecho o modificando el ya existente; y, por el otro, la fuerza pasiva, que implica la capacidad de resistirse a las modificaciones prescritas por normas infraconstitucionales –Sentencia de 14­XII­2004, pronunciada en el proceso de Inc. 17­2003–. B. a. En conexión con lo expresado, la reforma que en 1991 se hizo al art. 174 inc. 2° Cn. prescribe que: “… [l]a Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente será elegido por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial…”. Con base en dicha disposición constitucional, los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Sala de lo Constitucional son designados única y exclusivamente por la Asamblea Legislativa, con mayoría calificada de dos tercios de votos de los Diputados electos. Tal exigencia excluye la posibilidad de que la composición del citado Tribunal se haga mediante otra autoridad o procedimiento. b. A su vez, el art. 12 inc. 1° de la Ley Orgánica Judicial –enunciado legal que fue el resultado de una reforma efectuada mediante el D. L. n° 250, de 19­V­1989, publicado en el Diario Oficial n° 96, tomo 303, de 26­V­1989 (en adelante LOJ)–, prescribe literalmente lo siguiente: “…[t]ratándose de la Sala de lo Constitucional, en los casos de licencia, vacancia, discordia, recusación, impedimento o excusa o al darse cualquiera otra circunstancia en que un Magistrado Propietario de ella estuviere inhabilitado para integrarla, podrá llamarse a cualquiera de sus propios suplentes. Sólo en defecto de éstos se llamará al Magistrado o Magistrados Propietarios de cualquiera de las otras Salas, que fueren necesarios. Y en defecto de estos últimos se llamará a un Conjuez o Conjueces…”. Por su parte, el art. 51 atribución 9ª LOJ –reformado por medio del D. L. n° 594, de fecha 11­X­1990, publicado en el Diario Oficial nº 240, tomo 309, de 15­X­1990– señala
8 que: “… [s]on atribuciones de la Corte Plena las siguientes: Conocer de las recusaciones, impedimentos y excusas de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte…”. De acuerdo con las mencionadas disposiciones infraconstitucionales, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia tendría que ser la autoridad que debe conocer, entre otros, de las recusaciones de los miembros de la Sala de lo Constitucional y, consecuentemente, llamar para integrarla a los Magistrados Suplentes, o en su defecto, a los Magistrados Propietarios de otras Salas o a Conjueces, en ese orden de precedencia. c. Así las cosas, se advierte un conflicto entre los enunciados jurídicos antes aludidos con respecto a lo previsto en el art. 174 inc. 2° Cn., debido a que aquéllos y éste regulan dos situaciones incompatibles para poder integrar la Sala de lo Constitucional. C. a. En vista de lo anterior, se impone mencionar que, según lo expresado en el auto de 10­IX­2010, emitida en el proceso de Inc. 42­2010, la labor jurisdiccional de cualquier juez o tribunal gira en torno a la resolución del conflicto que se le plantea; así pues, en esta labor el juzgador tiene como herramienta el ordenamiento jurídico, el cual encierra un entramado de fuentes normativas vinculadas formal y materialmente. Dentro de esta compleja red de normas jurídicas el juzgador construye la solución, aplicando la regulación más adecuada a la controversia sobre la cual deberá pronunciarse. Todo este proceso requiere también de una depuración del ordenamiento jurídico, en la medida en que quien juzga debe eliminar la regulación legal que no es pertinente para el caso. Atendiendo a lo anterior, cuando la normativa aplicable a un determinado caso se encuentra manifiestamente en contra de la normativa constitucional, el operador jurídico tiene otra herramienta para solventar este conflicto normativo: la inaplicabilidad de la disposición o regulación determinante para la controversia –art. 185 Cn.– Dicha potestad consiste en que todo tribunal –entre ellos también esta Sala–, debe otorgarle primacía a la aplicación de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, cuando las disposiciones infraconstitucionales aplicables al caso concreto vulneren las disposiciones constitucionales. b. En ese sentido, según los arts. 185 y 246 Cn., y 77­A y siguientes de la L. Pr. Cn., los requisitos de la técnica de la inaplicación pueden resumirse en los siguientes: (a) la existencia de una norma constitucional que sea utilizada como parámetro o canon de control; (b) la norma o acto que será el objeto de control que, a su vez, debe ser susceptible de aplicación; (c) la inexistencia de pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional para que proceda la técnica de la inaplicación; (d) previo a la inaplicación, debe intentarse una interpretación conforme a la Constitución de la República de la disposición cuestionada; y (e) la oportunidad en que se debe realizar el juicio de validez constitucional es cuando se tenga que pronunciar una decisión.
9 c. En relación con lo afirmado, es claro que los arts. 12 inc. 1° y 51 atribución 9ª LOJ, constituyen disposiciones relevantes para resolver la solicitud de recusación formulada por el actor de este proceso, puesto que de ellas dependería la justificación de la decisión que al respecto tendría que dictarse. Dicha situación habilita a esta Sala para poder controlar su constitucionalidad, debido a su aparente incompatibilidad con el establecido en el art. 174 inc. 2° Cn. (i) Sobre el tópico, debe aclararse que, en tanto requisito mínimo de la técnica de la inaplicación, el juicio de relevancia se traduce en el esquema argumentativo por medio del cual el operador jurídico justifica en qué medida la decisión que habrá de emitir en el proceso correspondiente, depende de la validez de la norma jurídica en cuestión. En efecto, tal como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional, dicho juicio está ligado con el art. 185 Cn., en el sentido que los jueces y tribunales han de ejercer el control difuso al resolver los casos –v. gr., Sentencia de 5­XII­2006, emitida en el Inc. 21­ 2006–. De esta forma, la relevancia –o relación directa y principal con la resolución del caso– está relacionada con el sometimiento de los operadores jurídicos al ordenamiento, lo cual es característico de la función jurisdiccional en el Estado Constitucional de Derecho. Con base en ello, el juez o tribunal que ejerce la potestad de inaplicación, debe identificar las disposiciones que, en principio, deberían ser el fundamento jurídico de sus decisiones y que, de igual manera, le obligarían como Derecho aplicable, salvo contradicción de las mismas con la Constitución. (ii) En cuanto a los arts. 12 inc. 1° y 51 atribución 9ª LOJ, su relevancia para poder emitir la decisión que corresponda se manifiesta en que, de admitir a trámite la solicitud de recusación, tendría que ser el Pleno de la Corte Suprema de Justicia la autoridad que, aparentemente, sería la competente para integrar subjetivamente a la Sala de lo Constitucional por medio del llamado del “… Magistrado o Magistrados Propietarios de cualquiera de las otras Salas, que fueren necesarios…” o, en última instancia, de “… un Conjuez o Conjueces…”. No obstante, tal como ha sido enfatizado precedentemente, los integrantes de la Sala de lo Constitucional –y por tanto los únicos funcionarios habilitados para conocer de los procesos constitucionales– son los designados exclusiva y directamente por la Asamblea Legislativa, situación que excluye cualquier posibilidad de que otro Órgano del Estado –como el Pleno de la Corte Suprema de Justicia–, que no sea el Legislativo, pueda conformarlo mediante la “elección” de sus miembros. Lo expresado en el Considerando anterior, excluye que las competencias que constitucionalmente le corresponden a la Sala, sean ejercidas por otros funcionarios que no detentan el título de legitimación democrática que implica la designación expresa por parte
10 de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con los parámetros constitucionales que rigen su actuación –art. 142 Cn.– (iii) En ese sentido, no es constitucionalmente posible que la Corte Plena, al resolver las recusaciones de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Sala de lo Constitucional, determine la integración de la misma con Magistrados Propietarios o Suplentes de otras Salas o, en su defecto, Conjueces. Ello se fundamenta en que la Constitución de la República prescribe que la Sala de lo Constitucional estará integrada por los Magistrados designados expresamente por la Asamblea Legislativa, y no por personas distintas a ellas, ya que a éstas les haría falta la legitimación democrática derivada del nombramiento directo por el citado Órgano fundamental del Estado. d. Por tanto, ya que lo establecido en los arts. 12 inc. 1° y 51 atribución 9ª LOJ, representa una contradicción constitucional, es procedente dirimir el conflicto advertido por los criterios jerárquico y cronológico, por lo que las dos disposiciones citadas de la Ley Orgánica Judicial deben ser inaplicadas, con arreglo a lo prescrito en el art. 185 Cn. e. Ahora bien, se reconoce la existencia de precedentes en los que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia integró la Sala de lo Constitucional con Magistrados pertenecientes a otras Salas, con el fin de que estos últimos “sustituyeran” a los Magistrados propietarios de la Sala en mención y, de esa forma, pronunciaran en los procesos constitucionales las respectivas sentencias –v. gr., la Sentencia de 6­VII­2007, pronunciada en el proceso de Amp. 754­2006–. Sin embargo, tal como se acotó en la sentencia de 25­VIII­2010, pronunciada en el proceso de Inc. 1­2010, el respeto a los precedentes –como manifestación específica de la seguridad jurídica y el sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico– no significa la imposibilidad de cambiarlos, situación que cobra sentido sobre todo porque la Constitución no predetermina la solución a todos los conflictos que puedan derivarse en su aplicación o cuando esté llamada a solventarlos. En ese sentido, se modifica cualquier precedente emitido con anterioridad en el que se haya habilitado la conformación subjetiva de la Sala de lo Constitucional, con Magistrados –propietarios o Suplentes– de otras Salas. 2. Concretamente, en el caso cuyo estudio se realiza, es preciso advertir que, de estimarse la solicitud de recusación que ha formulado la parte demandante –la cual abarca a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes–, se generaría la supresión de la Sala de lo Constitucional, lo cual no es viable tal como se estableció en la Inc. 6­94, Resolución de fecha 17­I­1995. Y es que, dado que esta Sala es la única competente para poder resolver las demandas de inconstitucionalidad, al no poderse integrar la Sala de lo Constitucional por personas distintas a las expresamente designadas por la Asamblea Legislativa, implicaría la
11 desaparecimiento del órgano facultado para poder resolver la inconstitucionalidad presentada y encargado de ejercer el control constitucional y la custodia del Estado de Derecho en el país. 3. Relacionado con este punto, es necesario recordar que la imparcialidad persigue proteger no sólo los móviles que tienen los Magistrados y los Jueces en relación con las partes o el objeto del proceso, sino también la credibilidad de las razones jurídicas que justifiquen una determinada decisión judicial. Así, debe reiterarse, como se hiciera en la Sentencia de 1­XII­1998, Inc. 16­98, que la Sala de lo Constitucional no puede plantearse como un “sujeto interesado” en los conflictos objetivos de constitucionalidad, dado que su actuación opera desde un inicio instado y con respeto a los límites de la congruencia . Esto significa, primero, que los procesos constitucionales deben iniciarse mediante una demanda planteada por la persona que considere que determinado acto normativo es incompatible con la Constitución y que, en segundo lugar, debe resolver dentro de los límites de lo pedido, sin configurar oficiosamente el objeto procesal –pretensión y resistencia de las autoridades demandadas–. En este punto, es necesario evocar lo que en su momento destacó la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, con base en el art. 246 inc. 2° Cn., cabe hablar de una situación de necesidad, donde el interés particular cede, en aras de la existencia de la jurisdicción constitucional, por lo cual resulta improcedente admitir y tramitar el impedimento manifestado. En consecuencia, se deberá declarar la inadmisibilidad de la solicitud de recusación que el ciudadano Héctor Saúl Portillo ha planteado con respecto a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la actual Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia . Por tanto, lo pretendido en el presente proceso por el actor, implica, en los hechos, la inexistencia de Magistrados –propietarios y suplentes– que cumplan con el requisito de haber sido electos y designados por la Asamblea Legislativa, de acuerdo a los presupuestos enunciados en el Considerando III.2 de esta Resolución. V. Desde las perspectivas constitucionales apuntadas, y en atención a los términos del supuesto contraste que el actor plantea en este caso, es preciso también exponer algunas nociones sobre la tutela cautelar en los procesos de amparo, y cómo ello incide también en la adecuada configuración de la pretensión de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa. 1. A. En relación con el tema de las medidas cautelares en los procesos de amparo, la L. Pr. Cn. regula, en sus arts. 19 y 20, la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto reclamado, cuando su ejecución pueda producir un daño irreparable o de difícil reparación por la resolución definitiva.
12 En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha estimado en la Resolución de 15­IV­2002, emitida en el proceso de Amp. 84­2001, que las medidas cautelares se configuran como los medios jurídicos procesales cuya función es evitar que se realicen actos que impidan o dificulten sustancialmente la satisfacción de la pretensión. De este modo, la suspensión provisional de los efectos del acto reclamado, lejos de constituir un pronunciamiento de carácter definitivo sobre la pretensión del demandante, constituye un mecanismo –emitido ab initio o en el transcurso del proceso– tendente a asegurar la eficacia práctica de la decisión definitiva que se emita, por lo que no definen derechos ni resuelven controversias. B. Ahora bien, con respecto a la procedencia de adoptar una medida cautelar en un caso determinado, en reiterada jurisprudencia de esta Sala se ha establecido que ella se encuentra condicionada por la concurrencia simultánea de dos presupuestos básicos, que deben ser examinados por el ente jurisdiccional en el caso concreto, a saber: (i) la probable existencia de un derecho amenazado –fumus boni iuris–; y (ii) el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso –periculum in mora– (Auto de 14­I­2002, pronunciado en el proceso de Amp. 12­2002). En cuanto a la connotación de los presupuestos procesales apuntados, por una parte, el fumus boni iuris alude a la apariencia fundada del derecho, y se obtiene analizando los hechos alegados así como las demás circunstancias que configuran la causa y la viabilidad de la satisfacción positiva de la pretensión. En cambio, en el periculum in mora, entendido como el peligro en la demora, importa el riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstáculo para la materialización de los efectos de la eventual sentencia. Desde esta perspectiva, del precitado art. 20 de la L. Pr. Cn., puede inferirse –aparte de la finalidad de la suspensión provisional de los efectos del acto reclamado– uno de los presupuestos esenciales que debe apreciar el Tribunal para decretar dicha medida cautelar : el daño o el efecto negativo que el tiempo necesario para la tramitación del proceso pueda ocasionar en la ejecución de la decisión definitiva que se pronuncie, en específico, el daño al derecho constitucional cuya tutela reforzada se solicita, conocido también como periculum in mora . C. Por otra parte, resulta importante recordar que este Tribunal también ha señalado que las medidas cautelares se caracterizan principalmente por las siguientes notas: (i) la instrumentalidad; (ii) la urgencia ; (iii) la provisionalidad; (iv) porque son susceptibles de alteración, variación y revocación, con base en el principio rebus sic stantibus; y (v) porque no surten efecto de cosa juzgada –Auto de 11­III­2003, pronunciado en el proceso de Amp. 164­2003–.
13 En cuanto a la característica de la variabilidad resulta necesario acotar que la suspensión del acto reclamado o, en su caso, su denegatoria, resulta susceptible de ser modificada durante la tramitación del proceso –de oficio o a petición de partes–, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron haber sido advertidas en el momento de emitirse la resolución pronunciada al respecto, ya sea porque aumente, disminuya o desaparezca el peligro en la demora, o disminuya la apariencia de buen derecho, o por haberse decretado una medida que afecte o altere los intereses públicos o generales de los ciudadanos, así como los derechos fundamentales de terceros. 2. A. Según consta en el Auto de fecha 5­V­2009, pronunciado en el amparo 128­ 2009 –que es al que alude el actor de este proceso–, el objeto de dicho proceso se circunscribió al control de constitucionalidad del Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ), contenido en el acta de sesión extraordinaria número 2­2009, mediante el cual dicha autoridad aprobó la lista de candidatos propuestos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, a su vez, ordenó su remisión a la Asamblea Legislativa para que procediera a su elección. Dicha actuación, a juicio de la entonces demandante en el proceso de amparo, vulneraba los principios constitucionales de legalidad y de igualdad, así como su derecho “…a optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta Constitución y las leyes secundarias…”, en virtud de que el Pleno del CNJ “… procedió a incluir en la prenotada lista de candidatos a tres de sus miembros o integrantes propietarios…”, sin que existiera “… disposición alguna que [le] faculte para tal efecto…” La medida cautelar decretada en ese proceso fue emitida en el sentido de ordenar a la Asamblea Legislativa que se abstuviera de proceder a la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para el período comprendido entre el 1­VII­2009 y el 30­VI­ 2018, tomando como base la lista de candidatos conformada y que fue remitida por el CNJ, ello con el objeto de evitar una alteración del estado de hecho de la situación controvertida. B. En este punto, es necesario señalar que las circunstancias fácticas que fueron invocadas por la parte actora en el referido proceso de amparo como constitutivas del agravio de trascendencia constitucional ocasionado, se basaban en el hecho de que se impedía optar a un cargo público en virtud de que tres miembros del Pleno del CNJ se habían “autoincluido” en la lista de aspirantes a los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. De ahí que la finalidad de la medida cautelar decretada se encontraba condicionada al mantenimiento de esas circunstancias, es decir, a la necesidad de evitar que los sujetos que habían sido incluidos irregularmente en la lista de candidatos a Magistrados, pudieran
14 ser tomados en consideración en una eventual elección por parte de la Asamblea Legislativa. De este modo, el Órgano Legislativo no se encontraba facultado –en virtud de la suspensión provisional de los efectos del acto reclamado– para realizar la elección de los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la lista aprobada por el Pleno del CNJ, que incluyese a los aludidos Consejales, pues era precisamente esta circunstancia la que la pretensora alegaba como vulneradora de su derecho a optar a cargos públicos y de los “ principios de legalidad e igualdad” . C. Según consta en el expediente del referido Amp. 128­2009, mediante el escrito presentado el día 10­VII­2009, la pretensora de ese proceso formuló una solicitud de desistimiento, debido a que los miembros del CNJ que se habían “autopostulado”, retiraron voluntariamente sus nombres de la lista de candidatos a esa institución. Tal requerimiento lo hizo con la finalidad de que no existiera ningún “… obstáculo en la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia…”, el cual fue resuelto mediante el auto de 17­VII­2009, en el que se declaró el sobreseimiento del citado proceso de amparo. Dicha situación generó una modificación de las circunstancias en virtud de las cuales había sido adoptada la suspensión de los efectos de la actuación reclamada, por cuanto el hecho concreto que se alegaba como atentatorio de la esfera jurídica de la parte actora, había desaparecido. En ese sentido, la Asamblea Legislativa se encontraba habilitada para solicitar que se completara la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y proceder a su elección, toda vez que, por un lado, habían desaparecido las razones concretas que motivaron la adopción de la medida cautelar decretada y, por otro, era necesario que se procediera de ese modo con la finalidad de evitar que continuara la situación de acefalía dentro del Órgano Judicial, tomando en consideración que cuando se verificó la elección de los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia, ya había concluido el período de nombramiento de sus antecesores. D. Desde esta perspectiva, es necesario recalcar que las medidas cautelares en el amparo tienen como finalidad evitar que, mientras dure la tramitación del proceso, se ocasione un daño irreparable en los derechos fundamentales alegados por el justiciable, mediante la ejecución del acto reclamado, situación que implica que las circunstancias concretas por las cuales se adoptó la suspensión cautelar tienen que encontrarse vigentes para que se justifique el mantenimiento de dicha medida. Y es que –tal como se acotó supra – dichos mecanismos procesales deben reunir ciertos presupuestos para su adopción, siendo relevante en este caso hacer referencia al periculum in mora, por cuanto la medida cautelar tiene su razón de ser en el peligro de
15 que se derive un perjuicio con el desarrollo temporal del proceso, ejecutándose irremediablemente la actuación sujeta a control de constitucionalidad en amparo. Tal peligro ya no se observaba en el proceso de amparo 128­2009 en el momento en que la Asamblea Legislativa emitió el D. L. 71/2009 –que ha sido señalado como objeto de control de constitucionalidad– en vista de que ya no existía un riesgo de que esta última autoridad eligiera a alguno de los miembros del CNJ que se habían “ autopropuesto” . Por otro lado, se advierte que, en el momento en que la Asamblea Legislativa emitió el Decreto impugnado, la medida cautelar emitida en el citado proceso de amparo ya no resultaba idónea ni necesaria para asegurar la eficacia de una eventual sentencia estimatoria en ese proceso, puesto que no existía una posibilidad real de que se eligieran a las personas que se habían autopostulado como candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, no podían afectarse el derecho y los “principios” que invocaba la parte actora en dicho proceso. E. De todo lo anterior, se concluye que la Asamblea Legislativa no incurrió en un incumplimiento de la suspensión cautelar decretada en el amparo con referencia 128­ 2009, tomando en consideración que tal medida resultaba necesaria para asegurar el derecho a la protección jurisdiccional de la parte actora y, al variar las condiciones en virtud las cuales ésta fue adoptada, ya no existía una posibilidad real y concreta de que resultase ineficaz el pronunciamiento definitivo que se emitiera en ese amparo. Finalmente, es pertinente señalar que las circunstancias específicas en que se encontraba el referido proceso de amparo habilitaban a la Asamblea Legislativa a proceder a la elección de los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia y, de esta forma, solucionar la situación de acefalía en que se encontraba el Órgano Judicial, la cual resultaba atentatoria al interés público y a los intereses generales de la población, al ocasionar retardación en los trámites judiciales y administrativos que pendían de esta Sala y de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, hubiese sido desproporcionado e irrazonable que se “ acatase” indefinidamente una medida cautelar –respecto de la cual no existía instancia jurisdiccional competente para revocarla–, cuyos efectos concretos hubiesen –a su vez– postergado indefinidamente la elección del Tribunal competente para modificarla. Con esto, se demuestra el contrasentido y la falta de la más mínima razonabilidad de la premisa argumental del actor, pues ni las circunstancias fácticas y jurídicas de la medida cautelar se mantendrían por siempre, ni se trataba ya de la misma lista de candidatos que dio lugar al Amp. 128­2009. VI. Acotado lo anterior, corresponde realizar el examen liminar de la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el ciudadano Héctor Saúl Portillo
16 1. Según lo expresado en la demanda incoada, los motivos de inconstitucionalidad que el ciudadano Héctor Saúl Portillo ha alegado se cifran en que, al elegir a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, además, designar a los abogados que actualmente integran la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa incumplió la medida cautelar decretada en el proceso de Amp. 128­2009. Dicha situación, a juicio del peticionario, vulneró la seguridad jurídica –art. 1 Cn.–; la igualdad jurídica –art. 3 inc. 1° Cn.–; el debido proceso –art. 11 Cn.–; la independencia de poderes –art. 86 Cn.–; y el principio de exclusividad jurisdiccional –art. 172 inc. 1° Cn.– De acuerdo con lo anterior, se observa que la argumentación expuesta por el demandante está orientada a poner de manifiesto un aspecto que carece de trascendencia constitucional, situación que no habilita a esta Sala a desplegar su actividad jurisdiccional para el conocimiento de fondo de la pretensión planteada. En efecto, como ya se apuntó, la Asamblea Legislativa se encontraba habilitada para solicitar que se completara la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y proceder a su elección, toda vez que, por un lado, habían desaparecido las causas que motivaron la adopción de la medida cautelar decretada en el proceso de Amp. 28­2009 y, por el otro, era necesario que se procediera de ese modo con la finalidad de evitar que continuara la situación de acefalía dentro del Órgano Judicial y, especialmente, de la Sala de lo Constitucional. Además, debe tomarse en consideración que, cuando se verificó la elección de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte Suprema de Justicia –incluidos los de esta Sala–, ya había concluido el período de nombramiento de sus antecesores, quienes decretaron la medida cautelar al final de su período, y se carecía de suplentes para sustituirlos. 2. A partir de lo anterior, es claro que el ciudadano Portillo no ha expuesto la más mínima argumentación en la que ponga de manifiesto una incompatibilidad lógico­jurídica de trascendencia constitucional, pues el verdadero contraste se sitúa entre el D. L. n° 71/2009 –objeto de control– y la medida cautelar, como actuación derivada de la legislación secundaria, que no constituye parámetro de control en los procesos de inconstitucionalidad. Por tal motivo, es procedente declarar la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Héctor Saúl Portillo. VII. Por tanto, con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional citadas, y en lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE: 1. De conformidad con el art. 185 Cn., decláranse inaplicables los arts. 12 inc. 1° y 51, atribución 9ª de la Ley Orgánica Judicial por contrariar el espíritu y el texto del art.
17 174 inc. 2° de la Constitución, en cuanto habilitan que Magistrados no designados por la Asamblea Legislativa, integren la Sala de lo Constitucional. 2. Declárase inadmisible la recusación solicitada por el ciudadano Héctor Saúl Portillo, por las razones expuestas en el Considerando IV de esta resolución. 3. Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano Héctor Saúl Portillo, por medio de la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 71, emitido el día 16­VII­2009, publicado en el Diario Oficial n° 133, Tomo 384, de 17­VII­2009, por las razones expuestas en el Considerando VI de esta Resolución. 4. Notifíquese.
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