AUTORIDAD DEL AGUA - Asesoría General de Gobierno

DOCTRINA DE
DICTÁMENES
MUNICIPALES
107
ABOGADOS
OTORGAMIENTO DE PODER PARA REPRESENTAR AL INTENDENTE EN JUICIOS.
HONORARIOS. APORTES. RESPONSABILIDAD.
4094-190/07
Dictamen Nº 121.874 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Tratan las presentes actuaciones acerca de la consulta sobre la
procedencia de otorgamiento de poder a un profesional abogado, designado en la
planta permanente, a fin de patrocinar al titular del Departamento Ejecutivo en juicios
de cualquier índole, como asimismo respecto a las responsabilidades que emanan de
su actuación y lo relativo a honorarios y aportes previsionales.
Inicialmente, se aclara que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a
las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance y límite indicados se destaca que en la medida que
el abogado patrocine en juicios al Señor Intendente deberá contar con el respectivo
poder otorgado por el titular del Departamento Ejecutivo. Así, la jurisprudencia civil
en la materia ha entendido que “Según se desprende de las prescripciones del
artículo 190 del Código Civil, el mandato se otorga principalmente en interés del
mandante, es un acto de confianza...” (C.C. T.L 8305 I 18-11-1986).
En cuanto a la responsabilidad, se advierte que los hechos
irregulares cometidos por los funcionarios o empleados pueden configurar faltas
administrativas pasibles de sanción disciplinaria y a la vez, si complementariamente
dicha conducta produce perjuicios a la administración municipal, bien podría emerger
una responsabilidad civil de carácter resarcitorio (conforme artículos 241, 242, 245 y
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concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias -Ley Orgánica de las
Municipalidades-), ello sin mengua de la responsabilidad de los abogados en ejercicio
de la función pública o en otras esferas (Ghersi Carlos A. “Responsabilidad de los
abogados y otras incumbencias profesionales”, Zavalia, año 1990, 1° Edición; Vetrano
Alejandro “Responsabilidad por daños causados por abogados” en la obra “Código
Civil y normas complementarias.-Análisis doctrinario y jurisprudencial” dirigida por
Alberto J. Bueres y coordinada por Elena I. Highton, Hammurabi, Buenos Aires 2003,
T-4, B, pagina 601 y s.s., entre otros trabajos).
Sobre el tema de honorarios y aportes previsionales, corresponde
señalar que tratándose de un abogado que cumple una función pública remunerada
con un sueldo previsto como erogación en el presupuesto, dicho profesional en
principio, no es acreedor a honorarios por los servicios que presta en el desempeño
de su cargo, teniendo por única remuneración la retribución que las normas le
asignen, ya sea que la regulación integre las costas impuestas al ente estatal o a la
contraria, pues el ejercicio de la función pública de representar en juicio es único e
inescible (Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 90-94; 249-140; 269-125.
SCJBA Ac. 49.296 del 30-12-93).
En mérito del principio general expuesto, cuando la parte que litiga
contra el Estado o la Municipalidad es condenada a abonar las costas, el destino de
los honorarios regulados a los funcionarios públicos está reglamentado por el
Decreto Ley Nº 8838/77; sin perjuicio de lo cual aquellos no alcanzaron a perder su
calidad de remuneraciones de origen profesional, que como tales generaron la
obligación de aportar al fondo financiero previsto por la Ley Nº 6716 y sus
modificaciones como así también el pago de la alícuota correspondiente al Impuesto
sobre los Ingresos Brutos (artículo 159 Código Fiscal).
Distinta es la situación cuando el propio Municipio fuera
condenado al pago de las costas, pues el artículo 203 de la Ley Orgánica de las
Municipalidades dispone que los apoderados y letrados retribuidos a sueldo o
comisión, no tendrán derecho a percibir honorarios.
En los términos que anteceden, esta Asesoría General de Gobierno
deja vertida su opinión respecto de los temas traídos a consideración.
109
AUTOMOTORES
INCORPORACIÓN AL PATRIMONIO MUNICIPAL MEDIANTE DECOMISO
4132-24.403/07
Dictamen Nº 121.954 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por las presentes actuaciones se consulta a esta Asesoría General
de Gobierno sobre la aplicación supletoria de los artículos 523 y 525 del Código de
Procedimiento Penal en el proceso de faltas, incorporando al patrimonio municipal
por decomiso, los automóviles que no fueren reclamados en el plazo de ley.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho.
Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno
entiende que de conformidad a las previsiones contenidas en los artículos 18, 28, 29 y
concordantes del Código de Faltas Municipales (Decreto Ley Nº 8.751/77, T. O. por
Decreto Nº 8526/86 y modificatorias), dicha Justicia de Faltas Municipal tiene
jurisdicción sobre la materia, pudiendo resolver, bajo determinadas circunstancias de
hecho y cumpliendo con determinados recaudos legales, la suerte de los aludidos
bienes, ya sea de oficio o a petición del Municipio interesado.
En este sentido, cuadra afirmar que, en virtud de la aplicación
supletoria dispuesta en el artículo 60 del aludido Código de Faltas Municipales, la
cuestión ha de quedar resuelta a la luz de las previsiones contenidas en los artículos
523, 524, 525 y concordantes del Código Procesal Penal de la Provincia.
Por tal motivo, y ciñendo la cuestión a dos situaciones probables,
cabe señalar:
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a) Si el Municipio acreditare un crédito con motivo del depósito,
podrá solicitar al Juez de Faltas la retención de los bienes incautados a los fines de
garantizar su cobro y, consecuentemente promover la ejecución pertinente por vía de
apremio (artículo 1º y concordantes del Decreto Ley Nº 9.122/76 y modificatorias); o
bien,
b) Para el caso que no se acreditare la titularidad o derecho sobre
los bienes incautados o en razón de que no se efectúe reclamo por restitución y haya
transcurrido el plazo de un (1) año desde la culminación del proceso, deberá
decretarse el decomiso de los mismos, oportunidad en la que ingresarían al
patrimonio fiscal municipal, pudiendo -en esa instancia- dárseles el destino que por
su naturaleza corresponda (conforme artículos 522, 525 y concordantes del Código
Procesal Peal).
Sin perjuicio de lo expuesto, y a titulo informativo se advierte que
en el ámbito provincial la Ley Nº 12.646 regula lo atinente a la subasta y situación
patrimonial de los vehículos detenidos y/o secuestrados en ejercicio de la policía de
transito municipal a causa de infracciones al Código de Transito vigente,
contemplando su artículo 2º que “...Para la aplicación del presente régimen en el
ámbito municipal, se requerirá la previa adhesión expresa de la Comuna interesada
mediante Ordenanza adoptada por mayoría simple de los miembros de sus
Departamentos Deliberativos”.
En este marco, esta Asesoría General de Gobierno deja asentado
su criterio sobre la cuestión traída en consulta.
CARRERA MÉDICO HOSPITALARIA
BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD
SERVICIOS PRESTADOS EN OTRA JURISDICCIÓN
111
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 31 de julio de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno si corresponde
computar a los efectos de la antigüedad en la Carrera Profesional Hospitalaria los
años trabajados por un médico como Residente -especialidad cardiología (periodo 1
de mayo de 1984 al 30 de abril de 1988) en un hospital provincial de la Provincia de
Santa Fe. En especial, de así ser viable, qué porcentaje y desde qué momento debería
abonársele tal concepto al profesional.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance y límite indicados se destaca que el artículo 19
inciso b) de la Ley Nº 11.757, dispone el cómputo a los fines del adicional por
antigüedad de cada año de labor en la Administración Publica, se trate de servicios
nacionales, provinciales o municipales.
En el ámbito local, obsérvese que a semejanza de lo establecido en
los artículos 25 inciso b) de la Ley Nº 10.430 (T.O. por Decreto Nº 1869/96) y artículo 32
inciso a) de la Ley Nº 10.471, el artículo 19 inciso b) de la Ley Nº 11.757 dispone que la
remuneración del agente se integrará con el siguiente concepto” Por cada año de
antigüedad en la Administración Pública, se traten de servicios nacionales,
provinciales o municipales, se computará un uno por ciento de valor de las unidades
retributivas asignadas al nivel respectivo, a partir del 1º de enero de 1996. Es decir, no
afectará los porcentajes adquiridos por antigüedad al 31 de diciembre de 1995”.
Con relación al reconocimiento de la antigüedad, debe tomarse
como hito temporal la presentación efectuada con fecha 27 de junio de 2007, es decir,
desde que el agente requirente acredita con documentación fehaciente los extremos
legales que hacen a la procedencia del pedimento, por aplicación supletoria del
artículo 25 inciso b) apartado V del Decreto Nº 4161/96- Reglamentario de la Ley Nº
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10.430- aplicable al caso en virtud de lo establecido por el artículo 108 de la Ley Nº
11.757.
Ello es así toda vez que se debe privilegiar la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que sostiene: “Cuando la ley emplea determinados
términos, es la regla mas segura de interpretación la de que esos términos no son
superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en
definitiva, el fin primordial del interprete es dar pleno efecto a la voluntad del
legislador y, en tal sentido, debe preferirse la interpretación que favorece, y no la que
dificulta los fines perseguidos por la norma” (C.S., mayo 14-991, La Ley, 1991-E-371,
1991- B-1534- DJ 1991-2-858), es decir que, habiéndose previsto el reconocimiento de
los servicios a los fines de la antigüedad, los mismos deberán ser computados en la
medida que la certificación extendida esté debidamente legalizada por autoridad
competente .
Por último, respecto del porcentaje que corresponde liquidar, en el
expresado concepto será el vigente con carácter general para el personal municipal,
al momento de deducirse la presanción.
MÉDICO QUE SE ACOGE A LA JUBILACIÓN Y SE DA DE BAJA EN LA MATRÍCULA. CESE
4118-16475/07
Dictamen Nº 121.922 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Vuelven las presentes actuaciones a conocimiento de esta
Asesoría General de Gobierno por las que se consulta respecto de la situación
planteada con una médica de la planta permanente de un hospital municipal que se
encuentra en uso de licencia por enfermedad desde el mes de enero del año en curso
y con fecha 13 de junio del mismo año, fue dada de baja en su matrícula profesional
para acogerse al beneficio jubilatorio.
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Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a
las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance y límite indicados, se advierte que el artículo 274 de
la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley Nº 6769/58) establece la
obligatoriedad de los profesionales designados a sueldo, a tomar los trabajos
correspondientes a su título habilitante.
Por otra parte, la Ley Nº 10.471 -de Carrera Profesional
Hospitalaria- dispone que no podrán ingresar a la Carrera “El alcanzado por alguna
inhabilitación dispuesta por el organismo que tenga a cargo el manejo de la
matrícula” (artículo 6° inciso e)).
No caben dudas que lo que la ley exige como requisito para
habilitar el ejercicio profesional dentro de ese régimen es la matriculación vigente en
el respectivo Colegio Profesional.
Ello así, la baja en la matrícula dispuesta con fecha 13 de junio de
2007 a efectos de acogerse a los beneficios jubilatorios, obsta a su continuidad en el
desempeño como médico de la planta permanente del Hospital Municipal.
Evidentemente, la conducta asumida por la profesional en cuestión
fue la que motivó su situación irregular. En ese sentido los Tribunales han sostenido
“que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores,
deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo
devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus
comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Moyano Juan C. Cámara
Segunda Penal San Nicolás – 18-11-81. La Ley, Tomo 1985-A, pág. 1001).
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
considera que puede el Departamento Ejecutivo disponer el cese de la agente en
cuestión conforme lo establecido por los artículos 11 inciso f) de la Ley Nº 11.757 y 6º
inciso e) de la Ley Nº 10.471.
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CONCEJO DELIBERANTE
REGLAMENTO INTERNO. QUÓRUM
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 28 de septiembre de 2007
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría de Gobierno respecto de dos tópicos
a) el relacionado a la forma de convocar a los concejales para las sesiones y b) la
interpretación de diversos artículos del Reglamento Interno del Cuerpo que regula el
funcionamiento de las distintas comisiones del Honorable Concejo Deliberante.
Inicialmente, se destaca que la intervención de ese Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita las
autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.En el primer aspecto, el Decreto Ley Nº 6769/58 (Capitulo II, artículo
70) posibilita a una minoría del Cuerpo a compeler a los otros concejales a dar el
quórum necesario para que el cuerpo sesione, o bien impedir el abandono del recinto
para los mismos fines, correspondiendo al reglamento interno de cada Concejo
disponer la forma en que puede llevarse adelante tal medida.
Con relación al segundo, y con el alcance y límite indicados, atento
que es tarea privativa del mismo Concejo interpretar las normas que conforman su
reglamento interno, y habiendo procedido con esa atribución en cuanto a la forma de
constituir sus Comisiones, esta Asesoría General de Gobierno estima que no procede
su intervención en el ámbito de colaboración que habitualmente dispensa a las
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Municipalidades, pues se encuentra inhibida de opinar sobre una cuestión ya decidida
por el Concejo en el marco de sus atribuciones, que no admite revisión sino dentro
del mismo Cuerpo y siempre a través del procedimiento previsto por los artículos 109
y siguientes del reglamento interno.
En tal orden de ideas, debe tenerse presente que conforme lo
dispone el artículo 75 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, que por su
importancia se transcribe, prevé que “Cada Concejo dictará su reglamento interno, en
el que establecerá el orden de sus sesiones y trabajo, el servicio de las comisiones,
las atribuciones de los presidentes y las disposiciones concernientes al régimen de
sus oficinas”.
EMPLEADO PÚBLICO MUNICIPAL
ADICIONAL POR TAREAS RIESGOSAS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 23 de agosto de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la
procedencia de reconocer el “adicional por tarea riesgosa” a profesionales que
desempeñan funciones en la Dirección de Bromatología de la Comuna.
Inicialmente, se aclara que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a
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las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho.
Con el alcance y límite indicados se destaca que a partir de la
sanción de la Ley Nº 11.757 -que aprobara el Estatuto para el Personal de las
Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires- quedaron sin efecto todas las
bonificaciones y adicionales que expresamente no se encuentren enumeradas en el
artículo 19 del citado precepto legal.
Sin perjuicio de ello, oportuno es resaltar que dicha enumeración
sólo fija pautas retributivas mínimas a percibir por el personal municipal, pero sin que
aquella se agote en sí misma, toda vez que el inciso “p” del artículo 14 de la Ley Nº
11.757 autoriza al Departamento Ejecutivo a instituir con carácter permanente o
transitorio, general o sectorial otras bonificaciones.
En consecuencia, nada obsta para que el Ejecutivo Municipal
instituya otras asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia en los
casos concretos, dependerá de la índole de las funciones desempeñadas, de la
jerarquía de los agentes o de la situación personal de los mismos.
Al respecto y ateniéndonos a la conceptualización de “riesgo” que
realiza el diccionario de la lengua española (Real Academia Española, vigésima
segunda edición, 2001,Grupo Editorial Planeta S.A.I.C., Tomo II, página 1975) al
considerar a este como “Contingencia o proximidad de un daño” a diferencia del
termino “insalubre” como aquel “Dañoso a la salud” (página 1283, Tomo II), no cabe
entonces la advertencia efectuada por la Dirección General de Personal en orden a
destacar que todo el personal de la Dirección de Bromatología y Zoonosis está
comprendido en el régimen de insalubridad.
En función de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que será
del resorte exclusivo del Departamento Ejecutivo la evaluación del mérito,
oportunidad y conveniencia de reconocer la bonificación por tarea riesgosa al
personal que presta servicios en la Dirección de Bromatología, de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 14 inciso “p” de la Ley Nº 11.757, en tanto las mismas se
correspondan con las características riesgosas invocadas y a determinar por la
autoridad administrativa.
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CONDENA EN SEDE PENAL
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 31 de julio de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno para que brinde
asesoramiento en punto a la línea de acción a tomar por la comuna respecto de un
agente de planta permanente que ha sido condenada en sede penal por un hecho
ajeno a su relación de empleo publico y que se encuentra bajo arresto domiciliario,
con salida laboral. En especial, si corresponde sustanciar sumario administrativo y
poner en su caso la suspensión preventiva del agente, o si por el contrario podría
continuar prestando servicios en el ámbito comunal. Así mismo se inquiere si se
configura causal suficiente para disponer su cesantía.
Se precisa por el Departamento Ejecutivo que el agente ha sido
condenada, en primera instancia, a la pena de cinco años de prisión, por resultar
coautora del delito de promoción y facilitación de la prostitución de menores de edad,
dedición jurisdiccional que no se encuentra firme por habérsele concedido el recurso
respectivo por ante el Tribunal de Casación Bonaerense.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance antes indicado, cabe destacar con alcance general,
que la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios o empleados se suscita en
todos los ámbitos en los que el agente público pueda manifestarse o expresar su
comportamiento y en la medida que el o los hechos cometidos conlleven un
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incumplimiento o violación de las obligaciones y prohibiciones contenidas en los
artículos 59 y 60 del Estatuto del Empleado Municipal, Ley Nº 11.757.
A partir de tales premisas, el personal de planta permanente no
puede ser privado de su empleo ni ser objetos de sanciones disciplinarias si no por
las causas y procedimientos determinados en la Ley Nº 11.757 (doctrina del articulo
61, siguientes y concordantes), debiéndose ajustar la orden de sumario –en un todo- a
los recaudos pautados por el artículo 92, párrafo 1º del Decreto Nº 4161/96,
reglamentario de la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96), de aplicación supletoria
por el artículo 108 del Estatuto Municipal.
Desde una perspectiva particularizada se aprecia en función de los
informes arrimados a la consulta, que la agente se encontraría seriamente involucrada
en un ilícito de carácter penal. No obstante, desde el punto de vista del Derecho
Administrativo, la situación de la misma deberá visualizarse en el marco que brinda la
Ley Nº 11.757 en función de la distinta naturaleza de los bienes jurídicamente
tutelados. En ese contexto se advierte liminarmente que dentro de las causales de
cese del personal alcanzado por ese cuerpo estatutario, se contempla puntualmente
la circunstancia de estar comprendido en situaciones de incompatibilidad o
inhabilidad ( artículo 11 inciso “I” Ley Nº 11.757 citada).
En ese orden, el artículo 5° del mismo cuerpo normativo enumera
los distintos supuestos de inhabilidades, incluyendo taxativamente a quien tenga
proceso penal pendiente o hubiera sido en causa criminal por hecho doloso, mientras
dure la condena. Esta última alternativa se conecta con lo dispuesto por el artículo 64
inciso 8) de la Ley Nº 11.757 antes citada que alude al supuesto de sentencia
condenatoria.
Del juego armónico de las normas transcriptas surge que la agente
se encontraría incursa de responsabilidad disciplinaria, habida cuenta que además de
haber incurrido en inconducta notoria, y de haber afectado gravemente el prestigio de
la Administración Municipal (artículo 64 inciso 3° y 10 de la Ley Nº 11.757) se aduña la
situación de inhabilidad a que se hizo referencia, atento que tiene proceso penal
pendiente; extremos que en suma autorizarían, a los resultados del sumario, la
adopción de una medida disciplinario de carácter expulsivo.
Por otra parte, los antecedentes reseñados confieren sustento
suficiente a la decisión eventual de instruir las autorizaciones disciplinarias que el
caso requiere, a cuyo respecto, previa evaluación de los elementos de convicción
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arrimados, se justifica el dictado de la respectiva orden de sumario (conforme artículo
92, párrafo 1° del Decreto Nº 4161/96 reglamentario de la Ley Nº 10.430 T.O. Decreto Nº
1869/96 de aplicación supletoria – artículo 108 Ley Nº 11.757- y artículos 5° inciso “b”,
11 inciso “f”, 72, 73, 74, 75 y concordantes de la Ley Nº 11.757 citada).
Sin perjuicio de lo expuesto nada obstará para que en el marco de
las actuaciones sumariales la agente pueda ser suspendida preventivamente. Sobre
dicho tópico debe señalarse que la circunstancias que hubiera sido beneficiada con
salida laboral dispuesta judicialmente, tal como se puntualiza en la consulta elevada,
de ninguna manera enerva el derecho que tiene la Administración Municipal no solo
de impulsar el juzgamiento desde el punto de vista disciplinario de la conducta de la
agente, sino además determinar, previa ponderación del caso, la inconveniencia que
continúe prestando servicios.
La independencia existente entre el fuero penal y el disciplinario
justifica que en ese último ámbito puedan adoptarse en materia disciplinaria las
medidas que se estimen convenientes. Precisamente el pronunciamiento de la
Administración es autónomo respecto del judicial en razón de la diferente naturaleza
de los bienes jurídicos amparados por uno y otro fuero y de las distintas finalidades
de la responsabilidad disciplinaria y penal (Causa B-55.497 4-10-06 SCJBA).
JUBILADO. DESIGNACIÓN COMO PERSONAL TEMPORARIO
INCOMPATIBILIDAD
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 31 de julio de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la
viabilidad legal de designar como personal temporario en los términos del artículo 92
de la Ley Nº 11.757 a trabajadores jubilados (vg. oficiales albañiles, plomeros,
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carpinteros, etc.) para la ejecución de tareas temporarias y que no puedan realizarse
con personal permanente de la administración municipal.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento
locales.
Sentado ello, procede señalar que el artículo 60 del Decreto Ley Nº.
9650/80 (T.O. 1994), expresamente dispone la incompatibilidad de la percepción del
haber jubilatorio con el desempeño de cualquier actividad en relación de
dependencia, con excepción de los servicios docentes.
Sin embargo, el artículo 60 citado faculta al Poder Ejecutivo
Provincial a establecer por tiempo determinado y con carácter general regímenes de
compatibilidad limitada, en las condiciones y con las modalidades que el mismo
determine.
En uso de esa atribución se dictó el Decreto Nº 61/81 y sus
prórrogas -la última de las cuales, establecida por el Decreto Nº 1005/01, extendió el
régimen de compatibilidad limitada a partir del 1 de enero del año 2001 por el término
de dieciocho (18) meses-, el cual dispuso que los jubilados que hubieran vuelto a la
actividad y que se encontraren alcanzados por la incompatibilidad del artículo 60 del
Decreto Ley Nº 9650/80, percibirían la jubilación hasta el 30% de su monto, y nunca
menos de una jubilación mínima.
Ahora bien, cabe precisar en este sentido, que el 01/07/2002
caducó la vigencia del Decreto Nº 1005/01, por haber fenecido el lapso de dieciocho
meses estipulado.
Al no existir una manifestación expresa por la cual se establezca
una nueva prórroga, se da por hecho que nos encontramos ante una situación de
incompatibilidad absoluta. De este modo, y si bien resulta viable que un jubilado
vuelva a desempeñar actividad en relación de dependencia, corresponderá que se dé
la baja a la percepción del haber jubilatorio, en su integridad, sin que ello apareje la
pérdida del beneficio, sino, solamente y mientras perdure la situación, se produce la
suspensión del pago del mismo.
Cabe agregar que a tal fin deberán cumplimentarse los recaudos
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previstos por el artículo 60 del Decreto Ley Nº 9650/80, esto es, cursar la
correspondiente comunicación al Instituto de Previsión Social dentro del plazo
establecido, por dicho plexo legal.
De todo lo expuesto, cabe concluir que resulta ser resorte
exclusivo de la autoridad local designar y remover sus empleados, a condición de que
dichas potestades se ejerzan en el marco de la legalidad, el cual se erige como pilar
del Estado de Derecho cual límite general impuesto a todo obrar municipal (SCBA
causa B-58.880 del 13/09/00).
LICENCIAS POR ENFERMEDAD Y POR MATERNIDAD. ARTICULACIÓN
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 17 de agosto de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de dos
cuestiones: 1) Límite de licencia por enfermedad con goce de haberes, y 2) Si
corresponde suspender esta licencia dentro de los treinta días anteriores al parto y
otorgar la licencia por maternidad o, en su defecto, acumular la licencia completa
luego del nacimiento.
Inicialmente, se aclara que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a
las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance y límite indicados se destaca en relación al primer
tema en consulta que las normas estatutarias destinadas a regir las relaciones de
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empleo de la Administración Pública Provincial y Municipal (Leyes Nº 10.430 T.O. por
Decreto Nº 1869/96 y Nº 11.757, respectivamente) prevén que cada enfermedad o
accidente inculpable origina un período pago que puede ser de tres, seis o doce
meses, atendiendo a la antigüedad del agente y a la existencia de cargas de familia.
En el primer supuesto y para el caso que el plazo máximo de
licencia por razones de enfermedad se hubiere agotado, en principio, corresponde
disponer el cese del agente de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 inciso d) de la
Ley Nº 11.757.
Ahora bien, dicha normativa debe armonizarse con la prescripción
contenida en el artículo 32 de la Ley Nº 11.757, la que prevé que la autoridad municipal
deberá elevar en un plazo no mayor de treinta días los antecedentes de cada caso a la
Junta Médica Provincial, a fin de comprobar la existencia de incapacidad permanente
que alcance el límite de reducción de la capacidad laboral prevista por la ley
específica de fondo para el otorgamiento de la jubilación por esta causa. Asimismo en
el párrafo final de la norma citada se establece que en los casos en que la Junta
Médica Provincial no se hubiere pronunciado al cabo de los seis (6) meses, el agente
continuará gozando del cien (100) por ciento de los haberes hasta que se produzca
dicho pronunciamiento.
Conforme lo expuesto, se desprende que el cese del agente con
causa en lo previsto por el artículo 11 inciso d) de la Ley Nº 11.757 -agotamiento del
plazo máximo de licencia por razones de enfermedad- sólo puede disponerse cuando
ya se hubiere pronunciado la Junta Médica Provincial, atento que hasta que se
efectúe tal dictamen el agente tiene derecho a continuar con el goce de haberes, en
virtud de lo establecido por el artículo 32 último párrafo de la Ley Nº 11.757.
Una vez vencido el mencionado plazo, si el agente no se encuentra
en condiciones de acogerse a los beneficios jubilatorios, conforme al informe
producido por la Junta Médica, correspondería su cese atento la prescripción
contenida en el citado artículo 11 inciso d) de la Ley Nº 11.757.
Cabe agregar que lo precedentemente expuesto, no empece, a
criterio de este Organismo Asesor, que una vez vencido el plazo máximo previsto
para el goce de licencia por enfermedad, si el agente no alcanza el grado de
incapacidad determinado por las leyes previsionales para acceder al respectivo
beneficio de acuerdo al dictamen de la Junta Médica Provincial, sea sometido a
examen para determinar si es pasible de ser reubicado en tareas y/o destino acorde
123
con su capacidad (artículo 49 de la Ley Nº 10.430, T.O. Decreto Nº 1869/96, de
aplicación supletoria en virtud de lo establecido por el articulo 108 de la Ley Nº
11.757).
Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto, es decir la licencia por
maternidad, el artículo 42 de la Ley Nº 11.757 establece que: “El personal femenino
gozará de licencia por maternidad con goce íntegro de haberes por el término de
noventa (90) días. Esta licencia comenzará a contarse a partir de los seis meses y
medio de embarazo ... la interesada podrá optar por la reducción de la licencia
anterior al parto, que en ningún caso podrá ser inferior a treinta (30) días; en tal
supuesto, el resto del período total de licencia se acumulará en el período de
descanso posterior al parto ...”.
Es decir entonces, que en caso que la agente se encuentre en el
período de los 30 días anteriores al parto gozando de licencia por enfermedad,
correspondería suspender la misma, y proceder al otorgamiento de la licencia por
maternidad, toda vez que a partir de la fecha del nacimiento la agente sólo podrá
tomar los 60 días de licencia por maternidad restantes, no pudiendo bajo ningún
concepto acumular los otorgados con anterioridad a la fecha del parto.
En los términos que anteceden, esta Asesoría General de Gobierno
deja vertida su opinión respecto de los temas traídos a consideración.
SUMARIO.
SUSPENSIÓN POR PASIVIDAD ANTICIPADA DEL AGENTE INVOLUCRADO
4079-15642/04
Dictamen Nº 121.844 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Tratan
las
presentes
actuaciones
respecto
del
pedido
de
suspensión del tramite sumarial efectuado por un agente, en virtud de encontrarse
eventualmente alcanzado por las previsiones del artículo 11 inciso g) de la Ley Nº
124
11.757 (pasividad anticipada), y ponderando ello se indique la línea de acción de la
comuna en orden a la situación del agente.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance antes indicado, cabe destacar que el sumario
administrativo tiene por objeto la acreditación de hechos u omisiones que pudieren
constituir faltas punibles y de todas sus circunstancias y que la orden de instrucción
del mismo deberá emanar del titular del Departamento Ejecutivo o, en su caso, del
titular del H. Concejo Deliberante (artículo 72, Ley Nº 11.757).
Asimismo,
corresponde
resaltar
que
el
derecho
procesal
disciplinario se fundamenta en dos principios esenciales: el amplio derecho de
defensa del agente en falta y la imparcialidad del órgano instructor. En mérito de ello,
la Ley Nº 11.757 dispone que el sumario administrativo será instruido por el
funcionario que designe el Intendente Municipal o el Presidente del H. Concejo
Deliberante. Concluida esta instancia sumarial, previo ejercicio del derecho de
defensa por el agente imputado, deberá dictarse resolución definitiva, determinando
la sanción adecuada, con ajuste a la calificación de la prueba, los hechos y la
caracterización de la falta cometida (artículos 67, 74, 75, 76, 77 y 78 de la Ley Nº
11.757).
La responsabilidad de los funcionarios o empleados se suscita en
todos los ámbitos en que el agente público puede manifestarse o expresar su
comportamiento o conducta. En tal sentido, la documentación adjuntada a los
actuados, luce, en principio, insuficiente para efectuar una calificación o encuadre
primario en la norma invocada por el agente (artículo 11 inciso g) Ley Nº 11.757) ya
que de la misma no se puede inferir los alcances de la incapacidad de origen
psiquiátrico y su trascendencia en la esfera decisoria, así como el grado de
comprensión sobre su actos.
Por último, resta aclarar que existe la obligación de las autoridades
de encuadrar las conductas en los hechos previstos limita el arbitrio administrativo de
aplicación, por lo que con ese alcance se dé por sobrentendido que el derecho
125
disciplinario tiene su propia y particular tipicidad de las faltas reprochables a los
agentes públicos. La Corte Suprema de la Nación ha sentenciado que ”...el control de
legalidad supone el de la debida aplicación del estatuto, de manera que los hechos se
configuren y clasifiquen adecuadamente, como también que las sanciones se ajusten
a su texto” (Fallos CSN , T. 259, pagina 266, in re “Eybel, Oscar Nassiff).
En tal sentido, no existe situación alguna que amerite la
suspensión del sumario incoado contra el agente.
En los términos que anteceden, esta Asesoría General de Gobierno
deja vertida su opinión respecto del tema traído a consideración.
ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA
DE JURISDICCIÓN MUNICIPAL
DOCENTES. CAMBIO DE FUNCIONES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 20 de septiembre de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del
régimen legal aplicable a una docente que prestara servicios como maestra jardinera,
y por dictamen de la A.R.T. se dispone se reubique en tareas de tipo administrativo.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo
Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero
sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales.
126
Con el alcance y límite indicados, cabe advertir que el Estatuto del
Personal de las Municipalidades -Ley Nº 11.757- excluye expresamente de su régimen
al personal municipal incluido en otros regímenes, salvo en los aspectos que ellos no
hubieren previsto (artículo 2º inciso “b” de la Ley Nº 11.757).
Al respecto cabe señalar que dentro del universo de servicios
educativos comprendidos en la competencia de gobierno y administración de la
Dirección General de Cultura y Educación, en los términos del artículo 201 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires y de la Ley Nº 13.688, se hallan los
“establecimientos de enseñanza de jurisdicción municipal”.
Los referidos establecimientos están incardinados en el sistema
educativo provincial, sujetos a las condiciones de reconocimiento, supervisión y
control publico que regula la Ley Nº 13.688, y si bien los mismos dependen de la
jurisdicción
municipal,
exhiben
alteridad
institucional
y
su
habilitación
y
funcionamiento se equipara fáctica y normativamente en todos sus aspectos a los
establecimientos bajo la competencia de la DIPREGEP, correspondiendo la igualdad
de trato de derechos y obligaciones contenidas en el Título IV, Capitulo VIII de la Ley
Nº 13.688.
En el citado capitulo se prevé que “los docentes de los servicios
educativos de gestión privada tendrán las mismas obligaciones, se ajustaran a las
mismas incompatibilidades y gozarán de los derechos establecidos para el personal
de los establecimientos educativos de gestión estatal…” (artículo 135); asimismo
“…percibirán como mínimo salarios equiparados a las remuneraciones básicas,
bonificaciones, compensaciones, asignaciones y beneficios previsionales y sociales
con los del personal docente de igual función, cargo, categoría y responsabilidad
docente del orden estatal en todos sus niveles y que en materia previsional estarán
sujetos al mismo régimen de sus pares estatales” (artículo 136).
En función de lo señalado en los párrafos anteriores, resulta de
aplicación al personal docente de la Comuna el régimen instituido por la Ley Nº 10.579
y modificatorias.
No obstante lo expuesto, nada obsta para que se dicte -si se
estimare oportuno y conveniente- un régimen particular que fije en ese ámbito la
regulación específica de los docentes municipales, pudiendo en el mismo receptarse
idénticos principios que los establecidos a nivel provincial en el citado Estatuto del
Docente.
127
La citada normativa dispone el derecho del referido personal al
“...cambio de funciones en caso de disminución o pérdida de aptitudes psico-físicas,
cuando no se alcancen a cumplir los requisitos establecidos para la jubilación por
incapacidad...” (artículo 7º inciso “e”).
Es decir que la agente en cuestión deberá ser reubicada con
carácter definitivo en tareas de tipo administrativo, pero siempre dentro del escalafón
docente, y conservando su cargo de maestra nivel inicial (artículos 5º, 20, 121, 122 y
c.c. de la Ley Nº 10.579 y modificatorias).
En los términos que anteceden, esta Asesoría General de Gobierno
deja vertida su opinión respecto del tema traído a consideración.
HABILITACIÓN
COMERCIAL. LAVADERO. SOLICITUD DE AMPLIACIÓN A OTROS RUBROS
4075-454/07
Dictamen Nº 121.548 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Por las presentes actuaciones se somete a consideración de
esta Asesoría General de Gobierno la situación planteada en torno a la revocación de
la habilitación comercial de un local destinado al rubro lavadero de automotor y venta
de lubricantes.
De lo actuado surge que luego de la evaluación del pedido
efectuado por el interesado para ampliar a los rubros cochera y restaurantes esa
Comuna de Mercedes resolvió denegar la solicitud de habilitación concedida en hora
(lavadero de autos, etc.), en virtud de los informes contrarios emanados de la
Dirección de Planeamiento y Desarrollo y Dirección de Control Urbano de la
Municipalidad.
128
II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento
locales.
III.- Con el alcance y límites indicados, cabe destacar que como
principio general le corresponde a la Municipalidad el control de las condiciones de
seguridad, salubridad e higiene de los lugares de acceso al público, con la
consecuente reglamentación de la radicación, habilitación y funcionamiento de
establecimientos comerciales y su zonificación, debiendo ejercer el poder de policía
que le compete en materia de prevención y eliminación de molestias que afecten la
tranquilidad, el reposo y la comodidad de la población, en especial las de origen
sonoro y lumínico (artículos 190 y 192 inciso 4º de la Constitución Provincial y 27
incisos 1º, 8º, 16 y 17, y 28 inciso 7 de la Ley Orgánica de las Municipalidades).
En mérito de ello, nada obsta a que la Municipalidad en ejercicio de
aquel poder de policía reglamente y zonifique el funcionamiento de los locales
comerciales, cuyas características pudieran encontrarse reñidas con la tranquilidad y
moral públicas.
En cuanto a los permisos de habilitación en vigencia de otras
reglamentaciones, no puede traer como consecuencia la petrificación de la actividad
reglamentaria municipal, si las circunstancias de hecho e intereses de la comunidad,
imponen la necesidad de introducir, en la medida y ámbito de la respectiva
competencia, ciertas modificaciones al funcionamiento de los locales habilitados con
anterioridad.
Consecuentemente, los particulares que gestionen una habilitación
comercial sólo tienen un derecho en expectativa, sujeto y condicionado al
cumplimiento de los recaudos que se establezcan para la total concreción del trámite,
que culminaría con el dictado del acto administrativo que otorga la habilitación
peticionada.
A mayor abundamiento, propio es señalar que, aún cumplidos la
totalidad de los recaudos previstos al efecto y concluida la gestión, podría la actividad
reglamentaria municipal introducir modificaciones al régimen de funcionamiento de
129
los locales comerciales ya habilitados, en tanto situaciones de hecho y/o intereses
superiores de la comunidad así lo requiriesen.
Ello así, por cuanto los permisos de habilitación de comercios, por
su propia naturaleza y características, son revocables en la medida que así lo exija el
orden público y la necesidad de asegurar el bienestar general (Ac. 33.275 del 26-2-85).
Respecto de los predios de dominio federal, y salvo la existencia
de convenio expreso en tal materia, las facultades municipales son prácticamente
inexistentes (doctrina artículo 75º Constitución Nacional).
IV.- En función de todas las consideraciones expuestas, esta
Asesoría General de Gobierno considera que la Comuna consultante en ejercicio del
poder de policía al que se ha hecho referencia, podría a través del Departamento
Ejecutivo denegar la solicitud de habilitación comercial, y aun revocar la ya otorgada
con fundamento en las opiniones adversas a su otorgamiento, producidas por dos
organismos técnicos de la Comuna, competentes en la materia.
TEATRO. NORMAS DE SEGURIDAD
4016-17.313/05
Dictamen Nº 122.160 - 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno sobre de la
necesidad de cumplir respecto de un teatro destinado al desarrollo de eventos
culturales, con los recaudos que establece el Decreto Provincial Nº 12/05 y Resolución
Nº 2740/03, a efectos del otorgamiento de la respectiva habilitación.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo
Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero
sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales.
130
Con el alcance y límite indicados, cabe advertir que como principio
general le corresponde a la Comuna el control de las condiciones de seguridad,
salubridad e higiene de los lugares de acceso al público, con la consecuente
reglamentación de la radicación, habilitación y funcionamiento de establecimientos
comerciales, y el cobro de los gravámenes respectivos, en la medida que no se
opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia y que atribuyan competencia
a organismos provinciales (artículos 192 inciso 4º de la Constitución Provincial y 27
incisos 1º y 8º del Decreto Ley Nº 6769/58).
En tal sentido, es de advertir que el Decreto Nº 12/05 dispone que
“Los establecimientos o locales que funcionen como confiterías bailables, ...y demás
locales donde se realicen actividades similares, tanto en lugares cerrados como al
aire libre, cualquiera fuere su denominación o actividad principal y la naturaleza o
fines de la entidad organizadora, deberán ... acreditar que cuentan con las medidas de
seguridad contra siniestros establecidas por el Ministerio de Seguridad a través de la
Dirección de Bomberos....” (artículos 1º y 2º).
Asimismo, el artículo 13 del citado Decreto invita a los señores
Intendentes Municipales a revocar los permisos y/o habilitaciones provisorias y/o
definitivas de los locales que no cuenten con certificación vigente emitida por la
Dirección de Bomberos.
Por su parte, la Resolución Nº 2740/03, establece en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires, respecto de los establecimientos mencionados
precedentemente (ver artículo 1º, Capítulo I del Anexo I), las reglas a las cuales deben
ajustarse los locales en materia de seguridad antisiniestral, para su habilitación y
funcionamiento.
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
considera que el teatro deberá cumplimentar, a los efectos de su habilitación, los
recaudos establecidos por el Decreto Nº 12/05 y la Resolución Nº 2740/03.
131
JUBILACIONES
ACTUALIZACIÓN DEL HABER. PROCEDENCIA
2803-58161/89
Dictamen Nº 32.759 - 6
SECRETARÍA LETRADA IV
Vienen a dictamen las presentes actuaciones a través de las cuales
un particular reclama la actualización de su haber jubilatorio de acuerdo al sueldo que
perciben los Jueces de Faltas en actividad con 40 horas semanales.
Alega el nombrado que si bien se ha jubilado con el porcentaje de
su haber calculado sobre el cargo de Juez de Paz con 30 horas semanales, en rigor
quienes revistan en dicha función lo hacen con 40 horas semanales. Señala en orden
a ello, que se ve excluido de percibir el aumento recibido por quienes se encuentran
en actividad, importando ello un aumento encubierto que resulta injusto y arbitrario.
Aduce también que el régimen horario que cumplen los Jueces de
Faltas en la actualidad guarda relación con el desempeñado cuando se encontraba
cumpliendo funciones, puntualizando que los mismos no tenían ni tienen horarios de
actividad atento a la naturaleza de su función desarrollada “full time”.
A su turno se expide Dirección de Planificación y Control de
Gestión de ese Instituto, precisando que con anterioridad al Decreto Nº 292/04 poseía
la denominación de Juez de Faltas 30 horas, y que a partir de su vigencia se modificó
el sueldo fijándose en una suma determinada que se incrementará en forma
proporcional según la jornada de labor asignada a cada categoría de acuerdo a las
necesidades operativas del servicio. Destaca asimismo que con el Decreto Nº 764/06
se estableció un nuevo sueldo del Juez de Faltas con 30 horas, para concluir, a raíz
del informe de la Municipalidad, que el régimen por el cual se jubiló el beneficiario no
se abona en la actualidad.
Examinada la cuestión planteada, esta Asesoría General de
Gobierno estima, conteste con los argumentos expuestos por la Dirección
132
preopinante, que por las características propias de las tareas desarrolladas por el
funcionario, como se desprende de autos -sin encontrarse sujeto al horario de 30 o 40
horas semanales- nada obstaría para acceder al reclamo del peticionante liquidando
su haber adoptando como parámetro el haber básico informado a fojas 144 (conforme
doctrina artículo 50 del Decreto Ley Nº 9650/80).
LOCACIÓN DE OBRA
NATURALEZA JURÍDICA. DIFERENCIA CON LA LOCACIÓN DE SERVICIOS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 19 de julio de 2007
Señor Intendente:
I.- Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la
legalidad de realizar una contratación -locación de obra- de un profesional médico,
con especialidad en anestesiología.
Dicha locación de obra, conforme el contrato agregado a la
consulta, refieren “cubrir todas las practicas de anestesiología requeridas por el
Hospital Municipal Dr. Guillermo Soldato de la ciudad de Pellegrini, durante las 24
horas diarias por todo el periodo de vigencia de este contrato” (Cláusula Primera del
Contrato).
La forma de pago (Cláusula Tercera) será “... de acuerdo a la
certificación de obra realizada...”.
133
II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo
Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero
sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales.
III.- Con el alcance y límite indicados, cabe precisar que excede
dicho marco de colaboración el análisis particularizado de contrato como el sometido
a análisis.
No obstante ello, y en la inteligencia que la consulta estriba en la
naturaleza del instrumento acompañado, es dable advertir que la locación de obra es
un contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra, se
compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo
técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte, denominada locatario
de la obra, se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero.
En sustancia, se trata de un contrato que tiene los siguientes
caracteres: bilateral o sinalagmático, oneroso, nominado o tipificado, no formal y
conmutativo.
El criterio de distinción elaborado por la doctrina civilista para
apreciar si estamos en presencia de un contrato de este tipo o ante una locación de
servicios consiste en que el locador de obra promete conseguir un “resultado”, que
no ha de confundirse con la eficacia de la obra en sí, y ese resultado que se promete
ha de alcanzarse sin subordinación jurídica, es decir, asumiendo el locador de obra la
responsabilidad del resultado, o sea, obteniéndolo a su costa y riesgo (Alberto G.
Spota. Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen V, página 281 y siguientes.)
Como puede advertirse, corresponde al intérprete la tarea de
apreciar si en el caso particular concurren los elementos de juicio que coadyuven a
concluir si se trata de un contrato del tipo que estamos analizando.
IV.- En razón de lo precedentemente expuesto, esta Asesoría
General de Gobierno estima -más allá de la denominación dada al instrumento- que el
contrato adjuntado no reviste los caracteres constitutivos que hacen a la naturaleza
jurídica de la locación de obra.
Por lo demás, corresponde señalar que resulta ser resorte
exclusivo de las autoridades comunales confrontar el contrato de marras con los
principios que rigen la materia, que han sido reseñados en el acápite anterior del
presente, a fin de determinar la procedencia del mismo.
134
MEDICAMENTOS
POSIBILIDAD DE REGULAR SU VENTA LIBRE EN KIOSCOS. IMPROCEDENCIA
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 28 de septiembre de 2007
Señora Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la
procedencia
de
sancionar
una
norma
que
regule
la
comercialización
de
medicamentos de venta libre en kioscos, como así también acerca de quién es la
autoridad de aplicación en cuanto a las sanciones por su incumplimiento.
Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo
Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no
vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero
sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, cabe puntualizar que compete al
Ministerio de Salud, en ejercicio del poder de policía sanitaria (artículo 22 inciso 2º de
la Ley Nº 13.175), la fiscalización y contralor vinculadas con la habilitación y
funcionamiento de las farmacias en el ámbito provincial.
Por otra parte, el articulo 2 de la Ley Nº 10.606 que regula la
actividad farmacéutica establece que “La dispensación al público de medicamentos y
material aséptico, sólo se efectuará en las farmacias, quedando terminantemente
prohibido realizarlo fuera de las mismas, aun cuando se tratara de aquellos de venta
sin receta o libre”.
135
A su vez, el artículo 2º de la Ley Nº 11.405 dispone que las
actividades
de
comercialización,
fabricación,
fraccionamiento,
prescripción,
dispensación,
almacenamiento,
información,
abastecimiento,
propaganda
de
medicamentos y toda otra que determine la autoridad de aplicación “...sólo podrán
realizarse previa autorización y bajo la fiscalización del Ministerio de Salud, en
establecimientos habilitados, atendiendo a las características particulares de cada
actividad y garantizando la eficacia, seguridad y calidad de los productos en
salvaguarda del derecho a la salud de la población y del acceso del consumidor”.
En ese sentido, los artículos 77 y 79 de la citada Ley Nº 10.606,
disponen que “Toda trasgresión a lo establecido en la presente ley y su
reglamentación, será sancionado por la Autoridad de Aplicación (Dirección de
Farmacia) con: a) Apercibimiento b) Clausura... (y) d) Comiso de los efectos o
productos en infracción...” especificando que “Las inspecciones (...) serán efectuadas
por la Autoridad de Aplicación, la que contará con un cuerpo de inspectores
farmacéuticos...”.
Sentado lo expuesto, se advierte que las normas que pudiera
sancionar el Honorable Concejo Deliberante por las que se regule la comercialización
de medicamentos de venta libre en kioscos, como así mismo determinar cual es la
autoridad de aplicación respecto a las eventuales sanciones a aplicar, colisionarían
con las disposiciones orgánica y reglamentarias que estructuran la competencia y
facultades de la autoridad sanitaria provincial.
En merito a la normativa precedentemente señalada, esta Asesoría
General de Gobierno es de opinión que no resultaría jurídicamente viable la sanción
por parte de ese Concejo Deliberante de la normativa que propicia, sin perjuicio del
informe técnico que produzca el Ministerio de Salud, respecto al tema en examen.
136
ORDENANZA
ADHESIÓN A LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, LEY Nº 12.475
REGLAMENTACIÓN CONJUNTA POR EL INTENDENTE Y EL H. CONCEJO DELIBERANTE
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 18 de septiembre de 2007
Señor Presidente del H. Concejo Deliberante:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto a
diversas cuestiones relacionadas con la reglamentación de la Ordenanza Nº 2100/07
de adhesión a la Ley Nº 12.475 que regula el Acceso a la Información Pública.
Puntualmente la inquietud se centra en la viabilidad legal de
autorizar al Presidente del Departamento Deliberativo a reglamentar la Ordenanza, de
manera conjunta con el Intendente Municipal, tal como lo dispone el artículo 4º de
dicha normativa.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento
locales.
Con el alcance indicado, y respecto de la primera cuestión
sometida a consulta de este Organismo Asesor, se advierte que conforme lo dispone
el artículo 108 inciso 3º del Decreto Ley Nº 6769/58, constituye atribución del
Departamento Ejecutivo la de reglamentar las ordenanzas.
No obstante lo cual, cabe señalar que los actos de cada
Departamento no están sujetos a la autoridad o supervisión del otro. Ninguno de ellos
137
puede rever los actos del restante en virtud de tener mayor autoridad. No existen
entre ambos Departamento relaciones de subordinación, sino de coordinación para
alcanzar los fines enunciados en la Constitución Provincial.
Cabe apuntar que, en la defensa del interés comunitario la
Administración, debe ponderar, en el marco de la legitimidad, el equilibrio y
razonabilidad de su accionar (S.C.B.A. causa B-50.192). En este orden, la
razonabilidad de la exigencia municipal reposa en la evaluación equilibrada del grado
o medida de tal exigencia, con especial ajuste a las circunstancias particulares del
caso,
de manera de permitir
un adecuado resguardo del interés público
comprometido a través de una fórmula o composición de intereses que, además de
satisfacerlo prioritariamente permita su razonable cumplimiento.
Con relación a la segunda parte de la presente consulta, relativa a
varios interrogantes que se suscitan con motivo de la adhesión de la Ordenanza en
cuestión a la Ley Nº 12.475 “de manera completa”, corresponde comenzar señalando
que la referida Ordenanza, en sus Considerandos cita el artículo 4° inciso n) del
Decreto Nº 2549/04, reglamentario de la Ley Nº 12.475. Dicho artículo otorga a la
Secretaría General de la Gobernación y al Ministerio de Gobierno el poder de
Autoridades de Aplicación, y establece que entre sus funciones les compete: “Instar a
la aplicación de la Ley Nº 12.475, el Decreto Nº 2549/04 y normas concordantes legales
y reglamentarias, en forma homogénea en todo el territorio provincial, promoviendo la
adhesión a su espíritu y principios rectores por parte de las administraciones
públicas municipales”.
En ese orden de ideas se destaca que las Municipalidades se
encuentran legalmente habilitadas para sancionar las ordenanzas que sean
necesarias para la debida complementación normativa de la legislación provincial, en
la medida que no alteren o modifiquen lo establecido en la misma.
En función de las consideraciones expuestas, esta Asesoría
General de Gobierno es de opinión que, en la medida que la ordenanza en cuestión se
limite a complementar la Ley Nº 12.475, sin alterarla o modificarla, nada obstaría a su
procedencia.
138
TRÁNSITO
ADHESIÓN A LA LEY NACIONAL Nº 24.449. IMPROCEDENCIA
2207-2215/04
Dictamen Nº 121.895 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Por las presentes actuaciones un Intendente Municipal solicita al
Poder Ejecutivo Provincial la autorización prevista en el artículo 42 de la Ley Orgánica
de las Municipalidades (Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias), a los fines de
adherir al régimen previsto en la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449.
Conforme surge de las constancias obrantes en autos, la mentada
adhesión al texto normativo nacional, ha sido dispuesta por el Honorable Concejo
Deliberante, mediante Ordenanza Nº 864/01, promulgada por Decreto Nº 702/01.
La Dirección Provincial del Transporte destaca que el dictado de la
normativa en cuestión excede la competencia atribuida por la Ley Orgánica de las
Municipalidades, pues la Provincia a través de dicha dependencia, se reserva todo lo
atinente a la circulación vehicular de las vías públicas sometidas a la jurisdicción
provincial.
II.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno coincide
en general con la opinión sustentada por la dependencia preopinante.
En efecto, la citada Ley Nacional Nº 24.449 establece en su artículo
1º, in fine, que el ámbito de aplicación de la misma es la jurisdicción federal, pudiendo
las Provincias y los municipios adherir a este régimen que, entre otros aspectos,
regula lo atinente a las actividades ocurridas en las concesiones viales por origen del
tránsito de personas y vehículos.
Por su parte, el artículo 91 del citado cuerpo legal invita a dicha
adhesión de modo expreso y exclusivo únicamente a las Provincias.
En ese sentido, es de ver que la Provincia de Buenos Aires, hasta
la fecha, no ha manifestado su adhesión al aludido régimen legal, circunstancia que
impediría sin más que los Municipios efectuaran adhesiones en su ámbito territorial.-
139
III.- En lugar de ello, la Provincia de Buenos Aires ha dictado su
propio Código de Tránsito –Anexo I aprobado por Decreto Nº 40/07 (Boletín Oficial del
30 de enero de 2007)-, el que resulta de aplicación en su jurisdicción territorial.
El artículo 1º del referido cuerpo normativo establece: “El tránsito y
el uso de la vía pública, serán regidos por las disposiciones del presente Código en
función del interés del orden público, la seguridad y el ordenamiento ... Las
autoridades locales competentes, dentro de sus respectivas jurisdicciones, podrán
dictar disposiciones complementarias de las que aquí se establecen, en interés al
orden público, de la seguridad o del ordenamiento del tránsito, siempre que no alteren
o modifiquen lo establecido en la presente Ley”.
Por su parte, el artículo 2º dispone que “A los efectos de este
Código, se consideran vías públicas sometidas a jurisdicción provincial, todas las que
se encuentren dentro del territorio de la Provincia de Buenos Aires.”, no
correspondiendo hacer distinciones entres vías nacionales, provinciales o locales.
Conforme lo expuesto, la adhesión al régimen de la Ley Nacional
de Tránsito propiciada en los presentes obrados podría llegar a configurar la
modificación o alteración de diversas previsiones contenidas en el Código de Tránsito
Provincial, razón por la cual este Organismo Asesor es de opinión que no
correspondería hacer lugar a la autorización gestionada.
IV.- Por tal motivo, y teniendo en consideración que la adhesión a
la Ley Nacional Nº 24.449 se ha patentizado mediante la sanción de la Ordenanza Nº
864/01, esta Asesoría General de Gobierno considera que la misma ha sido dictada en
violación al régimen legal que regula el tránsito y el uso de la vía pública (Código de
Tránsito) y contraviniendo las previsiones de los artículos 41 y 42 del Decreto Ley Nº
6769/58, quedando comprendida en el supuesto que estipula el artículo 240 del
mencionado Decreto Ley, que determina la nulidad de los actos jurídicos del
Intendente, concejales y empleados de las Municipalidades que no estén constituidos
según la competencia, forma y contenidos delineados por el citado ordenamiento.
En ese orden, y a los efectos de evitar conflictos institucionales en
los términos del artículo 196 de la Constitución Provincial, correspondería comunicar
dicha circunstancia a las autoridades municipales, a través de las dependencias
administrativas pertinentes (conforme artículos 271 y 272 del Decreto Ley Nº 6769/58).
140
TRIBUTOS
COMPENSACIÓN
4108-191/95
Dictamen Nº 121.953 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por las presentes actuaciones se consulta a esta Asesoría General
de Gobierno respecto de la solicitud efectuada por un particular a efectos de que se le
reintegren 23 cuotas abonadas para la pavimentación de una calle por el sistema de
ahorro previo (COADHEPA) en virtud que dicha obra fue realizada por el Ente del
Conurbano Bonaerense.
Surge de lo actuado que el inmueble propiedad del peticionante
registra Juicio de Apremio por deuda por la Tasa de Servicios Especiales Urbanos,
Contribución a la Seguridad Ciudadana y Alumbrado Público.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho.
Con el alcance indicado, se destaca que el artículo 130 bis de la
Ley Orgánica de las Municipalidades -Decreto Ley Nº 6769/58- autoriza al
Departamento Ejecutivo a compensar deudas fiscales de ejercicios anteriores y
corrientes, con aquellos contribuyentes de la Municipalidad que a su vez sean
acreedores de la misma por créditos impagos, resultantes de servicios prestados.
La compensación es la neutralización de dos obligaciones
recíprocas, que extingue con fuerza de pago las dos deudas hasta donde alcance la
menor y desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (artículo 818 del
Código Civil).
141
Consecuentemente, la compensación produce el efecto extintivo
que le es propio, de pleno derecho, esto es por la sola coexistencia de las
obligaciones compensables, en las condiciones requeridas.
Entre dichas condiciones para que funcione la compensación es
indispensable que las obligaciones sean “exigibles”, es decir, que puedan reclamarse
por el respectivo acreedor sin presencia de un impedimento.
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
considera que puede el Departamento Ejecutivo, de considerarlo oportuno y
conveniente, proceder a la compensación de deudas de conformidad a lo establecido
por el artículo130 bis del Decreto Ley Nº 6769/58.
Asimismo, si hubiere saldo a favor del contribuyente, de acuerdo al
informe suministrado por la Dirección de Rentas del Municipio, el mismo podrá
acreditarse a futuros pagos de la partida en cuestión.
CONDONACIÓN DE DEUDAS. VIGENCIA DE LA LEY Nº 13.536
4043-297/07
Dictamen Nº 121.508 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Tratan las presentes actuaciones acerca de la consulta a esta
Asesoría General de Gobierno sobre el procedimiento que debe implementarse para
proceder a la condonación de deudas dispuesto por la Ley Nº 13.536.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento
locales.
142
Con el alcance indicado, es de destacar que el artículo 4º de la Ley
Nº 13.536 prescribe que “El Poder Ejecutivo, dentro del término de sesenta (60) días
de la entrada en vigencia de la presente Ley, dictará las normas reglamentarias
necesarias para la efectiva instrumentación de sus disposiciones”, mientras que el
artículo 5° dispone que “...entrará en vigencia a partir del día siguiente de su
publicación en el Boletín Oficial”. Consecuentemente, el texto legal citado entró en
vigor el 25 de Octubre de 2006 (conforme publicación en Boletín Oficial del
24/10/2006) sin que el Poder Ejecutivo Provincial hubiere procedido a su
reglamentación.
Aclarado ello, este Organismo Asesor considera que debe
determinarse si la reglamentación a que se refiere el artículo 4º trascripto deviene
imprescindible para hacer aplicación de lo sustancialmente previsto en el artículo 1º
del texto legal referenciado, que textualmente expresa: “Los Municipios de la
Provincia
de
Buenos
Aires
podrán
disponer,
conforme
las
competencias
constitucional y legalmente asignadas a los Departamentos que los integran, la
condonación de las deudas que mantengan los contribuyentes por obligaciones
tributarias municipales, multas y accesorios, cuyas acciones de cobro se encuentren
prescriptas a la fecha de entrada en vigencia de la presente”.
Analizada la norma precedentemente trascripta, resulta evidente
que el legislador ha previsto que la decisión de los Municipios de condonar deudas
tributarias prescriptas a la fecha de sanción de la ley se desenvuelva en el marco de
competencia y atribuciones privativas de los mismos, razón por la cual esta Asesoría
General de Gobierno es de opinión que tal dispositivo se encuentra en la instancia
plenamente operativo, pudiendo esa Comuna, de entenderlo oportuno y conveniente,
hacer inmediata aplicación de sus términos.
Sin perjuicio de lo expuesto, adviértase que por expediente 2346332/07, este Organismo Asesor tomó intervención respecto del proyecto de Decreto
por el cual se propicia reglamentar la Ley Nº 13.536. En virtud de ello, resultaría
prudente esperar el dictado del mismo, para actuar en consonancia con lo en él
normado, salvo superiores razones que hacen al interés general de la comunidad.
143
DETECCIÓN DE CONSTRUCCIONES CLANDESTINAS MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DEL PROGRAMA
“GOOGLE EARTH”
Consulta
Ley Nº 13.713
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 17 de septiembre de 2007
Señor Intendente:
Por las presentes actuaciones se solicita la intervención de esta
Asesoría General de Gobierno en referencia a la utilización del programa de Internet
de acceso gratuito “Google Earth” para la detección de construcciones clandestinas
en la comuna.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos
asesores
locales.
Al respecto este Organismo Asesor considera necesario prevenir
que en el ámbito provincial rige la Ley Nº 13.713 (Boletín Oficial del 7 de agosto de
2007 y fe de erratas del 13 de agosto de 2007), que en su artículo 11 contempla la
utilización de “...métodos alternativos de delimitación territorial que garanticen
niveles de precisión, confiabilidad e integralidad, comparables a los actos de
mensura...” concluyendo la misma en que se ”...Facultar a la Dirección Provincial de
Catastro Territorial, para dictar las normas reglamentarias necesarias para la efectiva
aplicación de lo dispuesto en el presente articulo”. La aludida normativa al momento
de emitir el presente, no ha sido reglamentada ni contempla la adhesión de los
municipios a la misma, por lo que de persistir la inquietud comunal resultaría
adecuado y conveniente requerir información a la dependencia prealudida (Dirección
Provincial de Catastro Territorial).
144
PRESCRIPCIÓN. PLAZO. ALCANCE DE LOS ARTÍCULOS 278 Y 278 BIS DE LA LEY ORGÁNICA
MUNICIPAL
4075-452/07
Dictamen Nº 121.693 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.-Tratan las presentes actuaciones acerca de la consulta respecto
de la interpretación y aplicación de los artículos 278 y 278 bis de la Ley Orgánica de
las Municipalidades (Decreto Ley Nº 6769/58).
Puntualmente, se consulta si el plazo de prescripción allí
contemplado resulta de aplicación únicamente a la faz impositiva o tiene un espectro
más amplio, incluyendo convenios y otros rubros enunciados en el listado que
acompaña al expediente.
El Procurador Municipal de esa Municipalidad opina “que la norma
aplicable
se
refiere
exclusivamente
a
impuestos,
tasas
y
contribuciones
entendiéndose que tendrían tal carácter: la tasa por Alumbrado, Barrido, Limpieza y
Recolección de Residuos; las tasas de Servicios Sanitarios; la tasa por Mantenimiento
de Red Vial Municipal; la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene; los impuestos a
los Automotores … Que respecto a los convenios no encontrándose expresamente
mencionados dada las característicos de tales acuerdos respecto a la determinación y
exigencia de los pagos revistiendo en muchos casos carácter de notación de
obligaciones debería excluírselos de la aplicación”.
II- Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a
las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita
a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a
derecho, pero sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento
local.
III- Con el alcance indicado, es de ver que el articulo 278 del
Decreto Ley Nº 6769/58 –según texto Ley Nº 12.076- establece: “Las deudas de los
contribuyentes que hubieren incurrido en mora en el pago de impuestos, tasas y
145
cualquier otra especie de contribuciones adeudadas a la Municipalidad, prescriben a
los cinco (5) años de la fecha en que debieron pagarse”.
De la normativa transcrita se desprende que el plazo de
prescripción quinquenal allí contemplado será de aplicación a las especies de tributos
que allí se mencionan.
En el sentido, resulta pertinente señalar que los tributos se
subdividen en: impuestos, tasas y tributos especiales o contribuciones.
El impuesto es una prestación pecuniaria que un ente público tiene
derecho a exigir en virtud de su potestad de imperio, en los casos, en la medida y
según los modos establecidos en la ley, con el fin de conseguir un ingreso. Por lo
tanto, el impuesto no tiene jurídicamente mas fundamento que lo justifique que la
sujeción a la potestad financiera del Estado.
La tasa es la prestación pecuniaria debida a un ente público en
virtud de una norma legal y en la medida en que esta se establezca por la realización
de una actividad del propio ente que afecta de modo particular al obligado. De modo
que el presupuesto necesario de una servicio en el hecho que se haya producido o
deba producirse la realización de un servicio público que interesa personalmente al
obligado. Como se aprecia, las tasas constituyen una especie del género tributos,
quedando por lo tanto comprendidas en la definición de prestaciones, obligatorias,
establecidas por ley tendientes a la cobertura del gasto público.
Por otra parte, el tributo especial o contribución es una prestación
debida por quienes encontrándose en una determinada situación, experimentan una
particular ventaja económica por efecto del desarrollo de una actividad administrativa
(contribución de mejoras), es decir que son tributos cuyo carácter específico consiste
en que son debidos por el incremento del valor experimentado por la propiedad
inmobiliaria a causa de la ejecución de una obra pública. Esta, la ventaja es el
fundamento jurídico de este tributo especial.
Como dice Dino Jarach, “el caso de contribuciones por los
beneficios diferenciales obtenidos por los inmuebles en la zona de influencias de
nuevas obras publicas es universalmente aceptado como ejemplo tipo de la
contribución especial” (Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Tercera Edición,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, página 243).
IV.- Sentado lo expuesto, y respondiendo al interrogante generador
de los actuados, cabe concluir que el plazo de prescripción de cinco años
146
contemplado en el mencionado Decreto Ley Nº 6769/58, resulta de aplicación
exclusivamente a los tributos impuestos, tasas y contribuciones especiales que
perciba esa Municipalidad.
Quiere decir que, en tanto y en cuanto los ítems que componen el
listado obrante en el expediente se refieran a algunos de los “tributos” mencionados
en el punto anterior, ya sea que su percepción se realice a través de “convenios” o
no, entonces quedaran alcanzados por el plazo de prescripción quinquenal regulado
en la Ley Orgánica de las Municipalidades, el que comenzara a correr a partir de la
fecha en que la deuda por dichos “tributos” debió pagarse y no se hizo.
Particularmente en lo que se refiere a los convenios en los que se
incluya un crédito del municipio en concepto de cualquier especie de tributo, la
aplicación del aludido plazo de prescripción quinquenal deberá ser analizada en cada
caso particular.
No obstante ello, a modo de ejemplo y en forma genérica, cabe
destacar que la suscripción o adhesión de un contribuyente a un convenio de pago,
implica un reconocimiento expreso del deudor respecto del derecho existente en
cabeza de la Comuna acreedora, y como tal tiene efectos interruptivos del plazo de
prescripción de las obligaciones fiscales en los términos del artículo 278, tercer
párrafo del Decreto Ley Nº 6769/58.
Conforme lo expuesto, y en lo que se refiere estrictamente a la
hipótesis ejemplificada en el párrafo anterior, el nuevo plazo de prescripción de cinco
años comenzaría a correr a partir de la mora del contribuyente en la cancelación de
las cuotas otorgadas mediante el “convenio” en cuestión.
V.-Ahora bien, no obstante lo expuesto, resulta pertinente señalar
que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en un muy reciente
precedente declaró la inconstitucionalidad del artículo 278 del Decreto Ley Nº 6769/58
(autos “Municipalidad de Monte Hermoso c/ Expreso Sud Atlántico S.R.L. s/ Apremio”
C. 81.410, sentencia del 30 de mayo de 2007).
Entre los fundamentos que sustentan el aludido decisorio, el
Superior Tribunal sostuvo: “…por aplicación del principio de supremacía federal, el
término para que opere la prescripción en los casos de las obligaciones fiscales
locales es el establecido por el artículo 4027 inciso 3 del Código Civil … en virtud de
la prelación que el artículo 31 de la Constitución Nacional acuerda las leyes
relacionadas en materia sustantiva (artículo 75 inciso 12, Constitución Nacional) …Por
147
tratarse entonces la cuestión bajo análisis de un aspecto sustancial de la relación
entre acreedores y deudores, compete al legislador nacional su regulación con
exclusión de otra norma provincial que se oponga a su contenido (artículos 31 y 75
inciso 12, Constitución Nacional)…”
Sin perjuicio del aludido precedente, se recuerda también que los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, se limitan
excesivamente al proceso y vinculan tan solo a las partes intervinientes. Quiere decir
que el precepto de que se trate -en el supuesto de marras, el citado artículo 278- no
pierde vigencia, por lo que continúa en plena operatividad, no obstante que recaigan
otros pronunciamientos semejantes en los casos concretos que en adelante se
someten a juicio.
TASA POR INSPECCIÓN DE SEGURIDAD E HIGIENE. HABILITACIÓN DE COMERCIO.
LOCALES EN QUE SE DESEMPEÑEN PROFESIONALES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
LA PLATA, 23 de julio de 2007
Señor Intendente:
Se consulta a esta Asesoría General de Gobierno si los comercios,
dedicados a la venta de productos veterinarios y en general donde se desarrollan las
distintas actividades desempeñadas por “Profesionales Liberales” (farmacéutico, etc.)
deben pagar la “Tasa por Habilitación de Comercio e Industria” y “Tasa por
Inspección de Seguridad e Higiene”.
Inicialmente, se destaca que la intervención en autos de este
Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión
más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho.
148
Con el alcance y límite indicados, se adelanta que esta Asesoría
General de Gobierno tiene reiteradamente dicho (expedientes 4055-224/86, 2207390/90, 1412-1534/91 y 2113-731/96, entre otros) que resulta lícito que en ejercicio del
poder de policía comunal, la Intendencia exija en relación a los locales donde se
desarrollan o ejercen profesiones liberales, el cumplimiento de los requisitos
comunes a otras actividades, a los efectos de la habilitación, inspección e higiene,
bien que condicionado por las características de la actividad de que se trata; y desde
luego que la percepción del tributo en cuestión tenga como causa la real y efectiva
prestación del servicio (artículo 25 del Decreto Ley Nº 6768/58 -Ley Orgánica de las
Municipalidades-).
Es decir, que los Municipios pueden habilitar e inspeccionar todo
local, negocio o establecimiento que se encuentre dentro del ámbito territorial del
partido, en ejercicio de la potestad de policía que les acuerdan los artículos 192 inciso
5 de la Constitución Provincial y 29, 108, 226, 228 y concordantes de la Ley Orgánica
de las Municipalidades.
En la especie, obvio es destacar que la habilitación municipal de
los locales donde se desarrollan o ejercen profesiones liberales, no puede tener como
finalidad el control o fiscalización de las prácticas que allí se realicen, ni del
equipamiento profesional con que cuente. Se trata sólo de habilitar un lugar de
acceso al público, a fin de proveer a la salubridad e higiene de la población, potestad
que está genéricamente reconocida a las autoridades comunales por los artículos 26,
107, 108 incisos 4 y 5 de la Ley Orgánica de las Municipalidades. Ello implica que
cuando los servicios de habilitación e inspección se prestan para seguridad, higiene y
moralidad de la población toda, la imposición deviene obligatoria, pues en general se
justifican por motivos de policía.
En atención a lo expuesto, se concluye que las actividades
profesionales por las que se consulta se encuentran alcanzadas por el poder de
policía comunal, en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos para la
habilitación de locales u oficinas y, consecuentemente, gravados por la Tasa de
Inspección, Seguridad e Higiene. Es decir, que los beneficios de una exención
impositiva tienen alcance limitado, solo a los beneficiarios de la misma, sin que exista
posibilidad de aplicación analógica, situación que desplaza toda posibilidad de
involucrar a los profesionales veterinarios en tal prebenda.
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