El tema del despido (licenziamento) en el derecho laboral

El tema del despido (licenziamento) en el derecho laboral italiano
Autore: avv. Anna Leonori
Por su relevancia social y sus implicaciones en el ámbito de la vida cotidiana, el derecho
laboral representa un rubro de particular atención en el sistema normativo italiano y se va
desarrollando cada año más frente a los cambios y a las evoluciones de nuestra época.
Introducción
Por su relevancia social y sus implicaciones en el ámbito de la vida cotidiana, el derecho
laboral representa un rubro de particular atención en el sistema normativo italiano y se va
desarrollando cada año más frente a los cambios y a las evoluciones de nuestra época.
A partir de las fuentes de regulación, se puede notar como el legislador italiano haya siempre
tenido en mucha consideración el tema del trabajo, cuya protección y disciplina halla
fundamento jurídico en tres niveles principales de fuentes normativas:
1. En la Constitución Italiana del 1948
El trabajo viene consagrado justo en el primer artículo de la Constitución, a mente del cual
"Italia es una República democrática, fundada sobre el trabajo (1)". Siempre a nivel
constitucional, el trabajo tiene su reconocimiento en el artículo 4 ("La República reconoce
a todos los ciudadanos el derecho de trabajo y promueve las condiciones que rendan efectivo
dicho derecho) y además en los artículos desde 35 hasta 40 donde se tutelan, inter alia, la
formación profesional, la justa remuneración, las vacaciones y las pausas retribuidas, los
derechos laborales de la mujer, las organizaciones sindicales y el derecho de paro.
2. En el Código Civil del 1942
Aunque el entero Libro V sea rubricado "Del Lavoro" (artículos desde 2060 hasta
2642), las disposiciones del Código Civil relativas al derecho laboral son en verdad muy pocas
y se refieren principalmente a conceptos básicos. Es entonces en el Código Civil que se puede
encontrar la definición de trabajador subordinado (art. 2094) (2) o la definición de justa causa
de despido (art. 2119) (3), pero la gran mayoría de las reglas ha sido creada por la que en Italia
se llama legislación especial, es decir distintas leyes emanadas por el Parlamento según la
evolución social y política de los tiempos.
3. En varias Leyes Especiales
En derecho laboral como en ningún otro rubro (quizás sólo en derecho tributario) ha sido
promulgada una serie infinita de así llamadas leyes especiales, las cuales se subsiguen de año
en año modificándose la una con la otra, creando lamentablemente una red de normas confusa
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y compleja para los usuarios del derecho. Vale la pena mencionar por lo meno algunas de las
más importantes: la ley n.604/1966 en tema de despidos individuales, la ley n.300/1970
llamada "Statuto dei Lavoratori" que reúne normas muy significativas sobre
despidos y tutela del trabajo, la ley n.903/1977 acerca de paridad de trato entre hombres y
mujeres, la ley n.146/1990 en tema de paro, el decreto n.151/2001 en tema de tutela de la
maternidad y la ley n.368/2001 que innova los contractos de trabajo a plazo fijo.
Para nuestra breve descripción sobre los problemas italianos con respecto al despido, las
primeras dos leyes (con los cambios introducidos por la ley n.108/1990) constituyen el punto de
referencia fundamental. Veamos.
Las garantías en ámbito laboral
En tema de trabajo, todo el sistema jurídico italiano se inspira en un muy amplio principio
"garantista" en fuerza del cual el ordenamiento quiere garantizar, proteger y tutelar
la parte que tradicionalmente es la más débil, o sea el trabajador. No sólo en derecho
substancial, sino en derecho procesal el legislador italiano ha creado muchas herramientas
para lograr dicho principio: así por ejemplo, el proceso laboral es mucho más oral que escrito y
es mucho más rápido que el proceso civil ordinario. Además, se inspira en principios de
concentración e inmediatez, a fin de tutelar los intereses de las partes de la manera más eficaz
posible (4).
Sentadas estas premisas, es fácil entender como en Italia el despido ha siempre sido
considerado con mucha cautela y precaución, en virtud de un general favor lei reconocido al
trabajador.
Tutela real y obligatoria
Las razones que desde mucho tiempo alimentan la polémica italiana sobre la regulación del
despido hallan fundamento en la presencia de dos tipos muy distintos de tutela para el
trabajador, según las dimensiones de la empresa donde trabaje. De hecho, en caso de que el
juez laboral reconozca un despido como nulo, anulable, ilegitimo, ineficaz o intimado de toda
forma sin justa causa ni justificado motivo, se imponen al empleador obligaciones diferentes
que obviamente reflejan tutelas desiguales para el trabajador.
Hablamos entonces de tutela real y de tutela obligatoria, antes en cuanto a requisitos
numéricos y territoriales, luego en cuanto a medidas y soluciones concretas.
Hay tutela real cuando el empleador tiene en relación de dependencia más de 15 trabajadores
en cada sede, establecimiento, filial, oficina o departamento autónomo donde ocurrió el
despido, o más de 5 trabajadores si se trata de empresa agrícola. También hay tutela real si el
empleador tiene en relación de dependencia más de 15 trabajadores en el mismo
"Comune" (5) (más de 5 para empresas agrícolas) aunque la unidad individual de
producción no alcanza dichos limites, y en todo caso si el empleador tiene en relación de
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dependencia más de 60 trabajadores en total. En esta situación, en virtud del artículo 18 St.
Lav. (6), el empleador tiene que reintegrar al trabajador a su puesto de trabajo y pagarle una
indemnización por daños y perjuicios no menor de 5 mensualidades.
Acordada dicha indemnización, el empleado tiene sin embargo la facultad de pedir - en
substitución de la reintegración y adicionalmente a la indemnización - una indemnización
equivalente a 15 mensualidades.
Hay tutela obligatoria en los otros casos, o sea en ausencia de los requisitos numéricos y/o
territoriales enumerados antes. Por lo tanto las empresas aquí involucradas son aquellas
pequeñas, que en general tienen menos de 15 trabajadores (7) en cada unidad de producción.
Aquí, en situaciones de despido injustamente intimado, el empleador puede elegir entre dos
opciones más ventajosas: o la reintegración al puesto de trabajo o, simplemente, el pago de
una indemnización por daños y perjuicios entre 2,5 y 6 mensualidades (establecida por el juez
discrecionalmente, teniendo en cuenta el número total de trabajadores, las dimensiones de la
empresa, la ancianidad de servicio, el comportamiento y las condiciones de las partes (8)).
Las razones de la polémica y el referéndum
Desde lo explicado, emerge claramente como el punto discriminante para las empresas
italianas es el hecho de tener más o menos de 15 trabajadores en relación de dependencia,
dado que, si hay menos, el empleador puede básicamente despedir a un empleado
"incomodo" con el pago promedio de 4 mensualidades (desde 2,5 hasta 6). En
cambio, si hay más de 15 trabajadores, las cosas se complican y el empleador corre el riesgo
de pagar como mínimo 20 mensualidades o, a veces peor, de ser obligado a reintegrarlo y
además a pagar un mínimo de 5 mensualidades.
En un país como Italia, donde el porcentaje de litigios es muy elevado y donde es muy común
que en ámbito laboral se generen roces entre empleador y empleadores, se comprende porque
los sindicatos han batallado para extender la tutela real del artículo 18 a todos, afirmando la
injusticia de trato en casos limites (por ejemplo, empresas con 14 y con 16 empleados); por
otro lado, los empleadores han buscado todas las maneras para evitar la aplicación del articulo
18. Con este propósito elusivo, las empresas han aprovechado del dato literal de la norma, en
la parte donde se enuncia quien se considera incluido en el cómputo de los 15 trabajadores y
quien no.
En realidad, a los fines del cómputo, se tienen en cuenta no sólo los trabajadores a tempo
indeterminado, sino los jóvenes con contracto de formación y los part-time en la cuota horaria
realizada. En cambio, no se computa el cónyuge ni los parientes hasta el segundo grado en
línea recta y colateral. Tampoco se computan los trabajadores interínales, que empezaron a
ser introducidos masivamente con la ley 197/97 (9).
Las consecuencias de un tanto se han concretado en la contratación de pocos trabajadores a
tempo indeterminado y de los demás como interínales, ficticios colaboradores y, donde posible,
parientes. En la pequeña y media empresa esta ha sido la estrategia más común, para poder
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despedir las personas sin incurrir en los límites del artículo 18.
Las protestas de parte sindical, preocupada sobre todo para los jóvenes y la poca estabilidad
ofrecida, culminaron en un referéndum, convocado el 15 y 16 de mayo de 2003 con el intento
de extender la tutela real a todos los trabajadores sin distinción de números. Aunque 10
millones de personas fueron a las urnas, el referéndum no alcanzó el quórum necesario y por lo
tanto fue declarado invalido, dejando la situación en lo status quo ante.
Patología del contracto de trabajo: justa causa y justificado motivo
Permaneciendo hoy en día dicha discrepancia y sabiendo por lo tanto las consecuencias que
pueden tocar a las partes en caso de un despido ilícito, hay que considerar las causas al origen
del despido. Este puede ser lícitamente intimado sólo en presencia de justa causa a mente del
artículo 2119 Código Civil o en presencia de justificado motivo, en la acepción subjetiva y
objetiva del artículo 3 de la ley n. 604/1966.
Antes de examinar estos conceptos, merece recordar que al lado de estas nociones existe
también un despido nulo, por ejemplo dictado por razones políticas, religiosas, sindicales, o por
embarazo, boda, enfermedad o razones discriminatorias entre hombres y mujeres. Además hay
un despido disciplinar, cuyo estricto procedimiento está detallado en el artículo 7 St. Lav. Ley
300/1970.
Sin embargo para nuestros fines la atención tiene que enfocarse sobre la casuística
jurisprudencial en tema de justa causa y justificado motivo, porque es esta la evaluación que
compete al juez y que determina o no la legitimidad del despido.
Integra justa causa de despido una causa que no consiente la prosecución ni temporaria del
vínculo de trabajo. Los Tribunales han elaborado ampliamente este concepto, explicando que
tiene que ser algo particularmente grave, que constituye negación de los elementos
fundamentales del contracto y de la confianza entre las partes. Asimismo hay que evaluar en
concreto la entidad del daño sufrido por el empleador, los precedentes disciplinares y la
relevancia externa del echo. Por ejemplo, hipótesis de justa causa se han considerado para el
trabajador que baja informaciones personales de Internet, que insulta y ofende a los colegas o
que comete un crimen (10).
En cuanto al justificado motivo, se suele distinguir entre justificado motivo subjetivo y objetivo.
Hay justificado motivo subjetivo cuando existe un notable incumplimiento de las obligaciones
contractuales, mientras hay justificado motivo objetivo cuando es inevitable la supresión del
puesto por razones inherentes a la actividad productiva, a la organización del trabajo u al
regular funcionamiento. Aquí también el rol de la jurisprudencia ha sido esencial para definir los
conceptos e individuar los casos prácticos más relevantes.
En la primera hipótesis, la diferencia respecto a la justa causa puede ser muy sutil en los
casos concretos, porque se halla sólo en una menor gravedad del hecho, que sin embargo
perjudica la confianza entre las partes.
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Más articulada es la casuística relativa al justificado motivo objetivo, que se verifica - como ya
anticipado - cuando el empleador se ve constreñido a la supresión del puesto o del
departamento donde trabaja el empleado. De todo modo el empleador tendrá que probar (i) la
efectividad de la reestructuración organizativa, (ii) la relativa incidencia sobre la posición
cubierta por el trabajador y (iii) la imposibilidad de utilizarlo en incumbencias equivalentes.
Vale la pena mencionar algunas de las circunstancias más significativas individuadas por la
jurisprudencia italiana en tema de despido por justificado motivo objetivo:
- Supresión del puesto. Consiste en un reajuste organizativo de tal importancia que rende
innecesaria la posición del trabajador. El juez pero no puede criticar la elección empresarial ni
los criterios gestiónales, porque son expresión de la libera iniciativa económica tutelada por el
artículo 41 de la Constitución.
- Idoneidad física sobrevenida. El despido será legítimo sólo si el empleador puede demostrar
que no existían incumbencias compatibles con las residuales capacidades físicas del
trabajador, ni que podía inserirlo en otro sector empresarial.
- Escaso rendimiento. Un caso muy delicado, porque el empleador tendrá que probar la
pérdida de cualquier interés en la prosecución del trabajo, en consideración del
comportamiento negligente del trabajador y del non logro de los resultados esperados.
- Prisión preventiva. Esta medida cautelar representa un hecho particular que va a determinar
la sobrevenida imposibilidad de la prestación laboral, aunque se temporáneamente. Sin
embargo el empleador tendrá que probar el notable perjuicio que le deriva y el sacrificio
necesario para reorganizar el equipo de trabajo.
- Factum principis. Consiste otra vez en un hecho que va a determinar la sobrevenida
imposibilidad de la prestación laboral, por ejemplo la hipótesis de un guardia jurado armado, al
cual la Autoridad haya revocado el porte de armas.
Conclusiones
El panorama jurídico italiano en ámbito laboral sigue siendo complejo y el tema del despido
persiste en los debates más polémicos de doctrina y jurisprudencia. El desafío futuro para el
legislador no será fácil, porque tendrá que ser capaz de contemperar exigencias opuestas, y
todas dignas de tutela. Por un lado, garantizar la estabilidad del puesto de trabajo, por otro lado
favorecer una mayor flexibilidad y elasticidad del mercado y, por último, acordarse que Italia
pertenece a la Unión Europea y tener en cuenta los principios de armonización comunitaria.
(1) "L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro." Art. 1 Cost.
(2) "È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare
nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la
direzione dell'imprenditore." Art. 2094 c.c.
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(3) "Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine,
se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo
indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche
provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che
recede per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo
precedente. Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento
dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda." Art. 2119 c.c.
(4) Ulterior instrumento ha sido la creación, con el decreto n.80/1998, del tentativo obligatorio
de conciliación para todas las controversias de trabajo. Es una condición de
"procedibilitad" que tiene que ser realizada ante una Comisión Provincial y que - si
las partes concuerdan una transacción - favorece una notable disminución del cargo judicial
para los jueces laborales. En cambio, si la conciliación no tiene éxito o si el tentativo no se
celebra entre 60 días, las partes pueden recurrir a los tribunales laborales.
(5) Podría traducirse con municipalidad. El territorio italiano está geográficamente dividido en
Regiones, Provincias y Comunes. El Comune suele corresponder a una ciudad con un mínimo
de 10.000 habitantes.
(6) La tutela real halla su disciplina en el "Statuto dei Lavoratori" (St.Lav.), o sea la
ley 20.05.1970 n. 300.
(7) O menos de 5 para empresas agrícolas, o menos de 60 trabajadores en total.
(8) Ex art. 8, ley 15.07.1966 n. 604.
(9) Esta ley, denominada "pacchetto Treu", fue una gran novedad en el panorama
jurídico italiano, donde hasta entonces el trabajo "interinale" y en general las
agencias de intermediación de mano de obra eran prohibidas.
(10) Ver http://www.di-elle.it/fs_Giuri.htm en la sección Casistica.
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