EL IUS PUNIENDI YLOS FINES DE LA PENA

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·o Feder a l a mayo de 2008
EL AUTOR
CAPÍTULO
I
EL IUS PUNIENDI YLOS FINES DE LA PENA
s u~ IARIO:
1. El ius puniendi.- 2. Etapa primitiva del ius puniendi. 3. Aspectos históricos del ius puniendi.- 4. Fines de la pena.- A) Teorías
Abolicionistas .- B) Teorías justificacionistas.- a) Teoría de la retribución.- b) Teoría de la Prevención general.- e) Teoría de la prevención
especial.- d) Teoda funcionalista.- a) Creación de la norma penal.b) Individualización de la pena.- e) Aplicación de la pena, 5. Aspectos
form al y material del ius puniendi.-A) Formal.- B) Material.- a) Principio
de Justicia.- b) Principio de utilidad.- 6. Nuestro punto de vista
1. EL IUS PUNIENDI
La norma jurídico penal se integra de tipo y pena; desde su origen, el
tipo fue explicado por Ernesto BELING como la descripción de una
conducta como delictiva, y la pena como la sanción punitiva, como
la medida más enérgica del poder coactivo prevista por el Estado
para el sujeto activo del delito .
Nos vamos a ocupar en estas páginas del llamado ius puniendi, o
sea, del d e recho d e l Estado para imponer pena al transgresor de las
conductas previstas como delito .
Las sanciones características de la materia penal son, sin duda,
la pena de muerte y Ja pena de prisión. La vida y la libertad son, en ese
·orden, los bienes jurídicos más preciados, pero ¿en dónde se fundamenta el derecho del Estado para imponer las penas? ¿de dónde
deriva esa facultad? ¿qué se persigue con la imposición de penas?
Es lugar común que encontremos en los libros sobre esta materia ·
que la imposición de las penas corresponde al Estado, quien tiene
e l ius puniendi; el derecho a castigar, pero no se plantean las interrogantes sobre el supuesto, o real, derecho a castigar.
Para encontrar la respuesta, a nuestro juicio, es conveniente recorrer, en forma muy some ra, aquellos aspectos de la historia que
nos puedan revelar dónde o porqué se irroga el Estado el derecho a
castigar e imponer penas.
2
OCTAVIO ALBERTO ORELIANA WIARCO
2. ETAPA PRIMITIVA DEL IUS PUNIENDI
Podemos presumir, con base en estudios antropológicos y sociológicos, como los efectuados por MALINOWSKJ,I que los grupos humanos
más primitivos, si bien, no contaban con derecho escrito, sí tenían
reglas que los miembros cumplían como necesarias para asegurar la
paz y supervivencia del grupo social.
Ahora bien, ¿cómo fue que esos primitivos grupos aceptaron
determinadas pautas o reglas de conducta y la sanción a quienes las
violaran? En ausencia de documentos escritos, podemos conjeturar
que las reglas de conducta, o leyes, fueron resultado de un lento proceso en que influyeron dos tipos de factores:
Primero: la aparición del poder de quien por su fuerza física,
destreza, habilidad o inteligencia, pudo imponerse al resto de los
demás miembros del grupo, y dictar reglas que buscó legitimar en la
costumbre o en mandatos de la divinidad. Este lento proceso lo explica Federico Engels en su obra "El origen de la familia, la propiedad
privada y el Estado''.2
Segundo: en la influencia de los fenómenos naturales que regían
prácticamente todas las actividades humanas y suponían controlados
por fuerzas superiores, divinas, que se debían venerar y respetar, so pena
de castigos y calamidades, tal como lo refleja la tragedia griega de
"Edipo Rey", o en relatos bíblicos como las calamidades que asolaron
el antiguo reino egipcio.
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3. ASPECTOS HISTÓRICOS DEL IUS PUNIENDI
Hacia los 2,000 años A.C., ya aparece en Babilonia, en el período del
rey Hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e impreso en bloque
de diorita que actualmente se conserva en el museo de Louvre, y que
es tal vez el código más antiguo que se conoce, y en el que se aprecia, en
su parte superior la imagen de una deidad, se dice que Shamash,
quien dicta las leyes a una figura, en un plano inferior, que represen ta
a Hammurabi. En este famoso testimonio jurídico está consagrado el
principio de la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) .3
1 Vid. MALINOll'SK I, B, Crimen y costumbre m la socifdad salvaje, Ed. Ariel, 4' edición,
Barcelona , Espaúa, 1973.
2 Vid. ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Traducción al espaúol, (no señala traductor) , Ed. Progreso, impreso en la URSS, 1979.
~Diccionario Enciclopédico Qui/let, Ed. Quillet, Tomo IV, Buenos Aires, Argentina, 1968.
p. 491.
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
3
A pesar de la dureza de estas leyes babilónicas, representan un avance
indudable, pues se trascendió de la etapa de la venganza privada, en
donde el poder de castigar al trasgresor de las reglas del grupo social
correspondía a la víctima o a sus familiares, así lo señala la "Divina
Comedia" en el relato del octavo círculo del infierno al referirse a Gen
del Bello, que reclama al visitante no haber vengado su muerte violenta;4 en efecto, el derecho de punir por los regímenes teocráticos
en la antigua Mesopotamia, el antiguo Egipto, etc., es evidencia de la
evolución a la etapa de la venganza divina y pública, pues ya no se
permite al individuo o a la familia imponer el castigo, con el peligro
del exceso en la reacción y como resultado una interminable violencia de miembros de una familia contra otra; resabios de este tipo de
situaciones todavía alcanzan hasta nuestros días.
No es el caso detallar el desarrollo histórico del derecho a sancionar las conductas delictuosas, porque además de que no fue un
proceso lineal, tampoco guardó uniformidad en el plano espacial y
temporal; únicamente, con las salvedades del caso, y para el mundo
europeo occidental, en la Edad Media y Moderna, privó la idea de
que la ley penal y la sanción emanaban del poder público y éste
residía en el soberano, el cual tenía esa investidura por mandato o
potestad divina.
El soberano absoluto, en este lapso de la historia, asumía en su
persona toda potestad, todo derecho, él encarnaba el "ius puniendi";
todo ello se puede resumir en la frase que se atribuye a Luis XIV rey
de Francia "El Estado soy yo".
En el siglo XVII se empezó a cuestionar el poder absoluto, e
ilustrativo de esta lucha entre los actores sociales la encontramos en
Inglaterra, en las disputas entre el Parlamento y el Rey.
En ese momento histórico aparece la figura del filósofo HoBBES
quien encuentra que ya no es suficiente el argumento de que el poder
soberano del rey tiene únicamente su origen y fundamento en Dios,
y por primera vez plantea en forma coherente y ordenada la tesis
del contrato social por el cual, con la mediación divina, las convenciones pactadas de un individuo con otro, sacrificando parte de
sus derechos, para conferirlos con carácter irrevocable concedía a
favor de éste toda clase de facultades y derechos, entre otros la soberanía de la judicatura para que asegurase al súbdito vivir en paz
protegido de otros hombres.5
4 CoNSTA:-IT, 1\1. Jean, Filosofía de la pena en la Divina Comedia, conferencia sustentada
el 1• de marzo de 1962, en la Sala Académica de la Universidad de Leija, Traducida por
Patricio Hernández Esparza; REVISTA CR!MINALIA, Edit. Botas, Año XXXI, N. 10, Octubre,
México , 1965 , p. 565.
5 HoBBES, Tomás, Leviatán, Ed. Fondo de Cultura Económica, Edición Olimpia, 2'
reimpresión , México , 1982, p. 137 y sigs.
4
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
Esta posición filosófica contrasta con la de su contemporáneo John
LocKE quien, si bien, también parte de la existencia de un contrato
social, difiere de HoBBES en tanto que éste se olvida de los derechos
individuales partiendo de la idea que cada individuo pacta con otro
sin que puedan en conjunto reclamar al soberano por sus actos, a quien
se le confiere el poder absoluto para actuar; en cambio, en LocKE, el
contrato es un pacto bilateral entre súbditos y soberano, donde éste
se obliga a actuar respetando la ley natural, es decir la ley de la razón,
la que en último extremo busca garantizar la libertad como derecho
fundamental sin más límite que el respeto al principio de que "nadie
debe dañar a otro".6
En HoBBES y LocKE la teoría del contrato social tiene un carácter
metafísico, pues el primero coloca a Dios como mediador entre el
soberano y los individuos, el segundo, coloca a la "ley natural" como
obligatoria para el soberano e individuos que la pactan con un carácter
bilateral. Ambos, también en un plano ideal, colocan el supuesto de
la existencia de la celebración de contratos o convenios, pero nunca
acreditan o prueban la realidad de tales convenciones.
Ya en el siglo XVIII la teoría del contrato social cobra una nueva
dimensión con la obra de J. J. RoussEAU sobre este tema. Este ilustre
pensador propone la existencia de un contrato social donde el poder soberano radica y se conserva siempre a favor de los individuos
quienes pactan con el monarca para depositar en él el poder de gobernar, y éste no es sino un mandatario de todos ellos, quienes le pueden
revocar el cargo en cualquier momento, si no obra a favor de los
intereses del grupo social.
El pensamiento de RousSEAU también es metafísico en el sentido
de que el contrato social que propone, toma como base, que todo el
poder soberano dimana de ese "contrato" que es una figura ideal; sin
embargo, a pesar de que el contrato social se apoya en ideas metafísicas, que conocemos como ius naturalistas, éstas al consagrarse en
texto constitucional, al triunfo de la Revolución Francesa y que a la
fecha perduran, como aparece en el actual artículo 39 de nuestra
Constitución, permitió el desarrollo del ius positivismo que explica
científicamente el fenómeno jurídico en base a la existencia de la
norma suprema constitucional vigente (KELSEN).
Ahora bien, según se ha venido explicando, el ius puniendi es una
fracción del poder soberano, sea que radique en el rey, como antaño,
o en el pueblo, como ahora se le reconoce.
El nacimiento del Estado aparece históricamente en el mundo occidental al desplazarse el poder político de la iglesia católica romana
fi XIRAU, Ramón, Iutroducción c1 la historia de la filosofía, Ed. UNAM, i 1•edición , México, 1990, pp. 226 a 230.
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
5
a los nacientes Estados nacionales europeos, fenómeno que ocurre a
partir del siglo XIII d.C .
La lucha en el seno de los nuevos estados nacionales se fue planteando entre el poder real y los súbditos, tal como se ve reflejado en
las referencias que hemos hecho de HoBBES, LocKE y RoussEAU.
A nuestro modo de ver, la explicación del fundamento del poder como consecuencia y atributo de la soberanía, en la existencia de
un "contrato social", que a su vez parte del sacrificio de una porción
de la libertad "natural" del ser humano, plantea en el plano filosófico el qué, el cómo y el porqué del nacimiento del Estado; y por
ende el qué, el cómo y el porqué del papel del hombre en esa naciente situación.
El contrato social propuesto por HoBBES, LocKE y RoussEAU son
construcciones ideológicas basadas en elaboraciones jurídicas heredadas de la antigua Roma, tales como el mandato, la representación,
la revocación del mandato, la cesión de derechos, en una palabra
convenciones jurídicas pactadas voluntariamente entre individuos,
que cada uno de los ilustres filósofos señalados las manejan según
su perspectiva.
Las teorías del "contrato social" repercutieron en el campo penal,
así César BECCARIA con la obra "Tratado de los delitos y de las penas" y
Manuel DE LARDIZÁBAL Y URIBE con su trabajo "Discurso sobre las penas", parten de la aceptación de la existencia de un contrato social
como fuente creadora de la soberanía del Estado, depositada en el
rey quien la debe ejercer en beneficio de los súbditos.
En efecto, BECCARIA señala en el capítulo segundo de su obra,
dedicado al derecho de castigar, que tal derecho asiste al soberano
siempre y cuando toda pena derive de la necesidad de la defensa de
la salud pública de los particulares que debe ponerse a cubierto de los
usurpadores, pues mientras más sagrada e inviolable resulte la protección de la libertad, mayor será a los ojos del súbdito el respeto al
poder punitivo del Estado. 7
Igualmente, pero sin la fama de BECCARIA, el mexicano radicado
en España, Manuel DE L.\RDIZÁBAL vURIBE escribió el "Discurso sobre las
penas" en 1782, donde el capítulo primero está dedicado a examinar
la naturaleza de las penas, su origen, y la facultad de regularlas y
establecerlas, y se plantea el argumento de que no hay pena sin ley, no
hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Ahora bien, este
autor se preguntaba quién es esa superioridad y se contesta diciendo
que ella reside en la suprema potestad inmanente en la majestad
7 BE<:CA RIA , César, Tratado de los rielilos _
v de las penas, Primera edición , Mil á n, 1764, Edit.
Porrú a , Te rcera edición facsimilar, México , 1988, pp . 9 a 1 l.
6
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
del soberano, supuesta la formación de las sociedades y supuesta la
convención de los hombres que cedieron derechos que les concedía
el estado natural, los que se depositaron en la potestad pública.8
Observamos que en BECCARIA, como en LARDIZÁBAI., la fundamentación de la imposición de penas la derivan de la idea de un "derecho
natural" que a cada ser humano le concede Dios y que el contrato entre
los seres humanos es una convención por la cual se sacrifica una porción de ese "derecho natural" para que el poder soberano lo ejerza.
Con el advenimiento del positivismo en el siglo XIX, el conocimiento de las leyes naturales y sociales se estudió a partir de un examen
real, positivo, de los fenómenos de la naturaleza, o de la sociedad,
donde toda idea metafísica se apartó de ese estudio como aspecto
nocivo, ajeno a un verdadero conocimiento, al que sólo se podía llegar
si se conocía el fenómeno por sus causas y efectos, en su relación
causal, sin pretender buscar una causa final de carácter metafísico.
A partir de Franz VON LrszT, a fines del siglo XIX, en su famosa
teoría causalista del delito, de corte positivista, el delito y la sanción
se explicaron como actos de política criminal, es decir, el Estado en su
atributo de regular conductas humanas externas se irrogó el derecho de punir aquellas conductas que resultaban gravemente lesivas
para el Estado y para los individuos.
Sin embargo, quedaba en pie la interrogante sobre el fundamento a favor del Estado para ejercer el "uis puniendi ", es decir, se
expiícaba el cómo del uso de ese derecho, mas no el porqué y para
qué del mismo.
El ius puniendi generalmente se identifica con la pena, pues en
ésta última se refleja no sólo el derecho a castigar del Estado sino el
carácter aflictivo de la sanción punitiva.
El ius puniendi encuentra su fundamento en el derecho y obligación del Estado de asegurar la paz y armonía de la sociedad y asegurar
los bienes fundamentales de la sociedad y al propio Estado, empleando
para ello las normas jurídicas penales, integradas de tipo y punibilidad.
4. FINES DE LA PENA
La fundamentación del derecho de una comunidad política, integrada
como Estado, para imponer violencia a alguno de sus integrantes, principalmente con la pérdida de la vida o la libertad por la trasgresión de
normas que ampa,ran bienes jurídicos fundamentales, se ha resumido
8 LARDIZAllAL y URIBE, Manuel, Discurso sobre las penas, Primera edición, Madrid ,1782,
Primera edición facsimilar por Ecl . Porrúa, México , 1982, p . 19 y sigs.
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
7
en el llamado ius puniend", el cual se ha tratado de explicar por
teorías que se han calificado de abolicionistas, o de aquellas llamadas
justificacion is tas.
A.
TEORÍAS ABOLICIONISTAS
Las teorías abolicionistas son aquellas que impugnan la legitimidad, tanto de la pena como del sistema penal, y que en sus expresiones
más radicales las encontramos en la posición ~arxista, donde el derecho penal y la pena son considerados como instrumentos de la clase
en el poder, superestructuras que responden a una estructura apoyada en la forma de producción capitalista, y que al desaparecer,
primero por la dictadura del proletariado, y después al instaurarse el
comunismo, que debe llevar a la desaparición de lo que se llama Estado, donde el derecho penal y la pena desaparecen con la formación de
un "hombre nuevo'', de una sociedad perfecta, sin Estado.
También..dentro de la posición aboiicionista, aparecen algunos
autores anarquistas que deslegitiman cualquier orden o regla, sea
moral o jurídica por ser expresiones de intereses dominantes y proponiendo medidas de control de carácter social o moral, como la
"fuerza invisible de la educación moral'', el "ojo público", la "opinión
pública'', etc.
Algunos criminólogos de la llamada "nueva criminología" o "criminología crítica" consideran que el criminólogo no debe guardar
un papel de estudioso analítico del fenómeno de la criminalidad y
de la sociedad en general, sino que debe ser actor, promotor de una
transformación radical, debe participar en ''organizaciones políticas
para lograr el cambio social en una suerte de sociedad anarco-socialista. Plantean la abolición de las instituciones totales, despenalización de
conductas como las del aborto, el consumo de sustancias estupefacientes, los delitos llamados de opinión, la contención de las agencias de
control social (policía) y reafirmar las garantías liberal-individuales".9
Del contenido del párrafo anterior desprendemos tanto la posición
abolicionista radical con la abolición total de instituciones penales,
como posturas menos drásticas son las denominadas sustitucionistas
donde proponen la despenalización y la sustitución de la pena por
tratamientos pedagógicos o terapéuticos dentro de un marco institucional coactivo; o propuestas reformadoras que sólo buscan atemperar
la intervención penal al mínimo posible y desterrar la pena de prisión
por sanciones menos aflictivas.
9 MARCÓ DEL PoNT.
1986, pp. 109 y 110
K, Luis, Manual de criminología, un enfoque actual, Ed. Porrúa, México,
8
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
En este punto es conveniente señalar que a nuestro juicio, abolir
la pena punitiva debe matizarse, es decir, la pena de muerte debe
desterrarse por las múltiples razones que ya esgrimían BECCARIA y
LARDIZÁBAL hace más de doscientos años; en cambio, la pena de prisión es necesario conservarla para los delitos más graves, situación
que perdurará hasta que nuestra sociedad evolucione, y pueda ser
sustituida por otras penas menos lesivas para el delincuente y que
aseguren la paz social.
En este particular tema nos adherimos al pensamiento del tratadista Ferrajoli que sobre el particular escribe:
"Personalmente,. ... sostendré .... la necesidad de rebajar y, como horizonte, de abolir las penas privativas de libertad en tanto que excesiva e
inútilmente aflictivas y en muchos aspectos daüinos, así como de limitar
las prohibiciones penales sólo a las exigencias de tutela que definen el
esquema de derecho penal mínimo. Pero defenderé al mismo tiempo,
en contra de las hipótesis abolicionistas propiamente dichas y de la
sustitucionistas, la forma jurídica de la pena, como técnica institucional
de minimización de la reacción violenta a la desviación socialmente no
tolerada y de garantía del inculpado frente a las arbitrariedades, los
excesos y los errores ligados a sistemas jurídicos de control social". 10
como a í mi -mo_
La \iolación e i
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La pena e el e
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En e te orden de
B. TEORÍAS JUSTIFICIONISTAS
Las teorías justificacionistas consideran para la pena, fines de orden
moral o jurídico, mismos que asignan al Estado y que dan lugar a las
posiciones denominadas absolutas y relativas.
Son absolutas las que ven la pena como un fin en sí mismo; la pena
es un castigo, una retribución por el delito cometido. A su vez, son
relativas las que, por criterios utilitaristas, asignan a la pena el ser
medio que evite futuras conductas delictivas (prevención general)
en beneficio del conglomerado social; o porque se dirijan a la persona del delincuente como medida de prevenir de su parte la comisión
de posteriores delitos (prevención especial). Modernamente se plantea la distinción de prevención positiva y prevención negativa, sean
estas en forma especial o general. Así por ejemplo, como veremos más
adelante en la posición funcionalista de Claus Roxin, se proponen aspectos positivos de la prevención, ya que generalmente los autores sólo
dedican su atención a la prevención negativa, sea general o especial.
Resulta necesario abundar en las teorías justificacionistas pues
éstas se encuentran vinculadas a las etapas del desarrollo histórico
10 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 4ª. Edición,
Madrid, España., 2000, pp . 248 y 249.
11 ZAFFARO. ·1. Eu_e
Editor y Di tnb ~
I~ Cita que aparece e
en el Periódico Oficia!
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O ALBERTO ORELLANA WIARCO
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
9
del derecho penal y a las posiciones que se han venido planteando
alrededor del problema del ius puniendi:
a. Teoría de la retribución
Tiene raigambre en ideas tan remotas como la Ley del Talión, y
más cercanas como la concepción de la iglesia cristiana de pecado
y penitencia, por mencionar dos de las más destacadas.
Esta teoría parte de la aceptación de que el hombre es capaz de
autodeterminarse y obrar conforme al deber de respetar al prójimo
como a sí mismo.
La violación de ese deber demanda un castigo, mismo que queda a cargo del Estado, quien debe aplicarlo para salvaguardar el
orden social.
La pena es el castigo por la violación y su carácter es eminentemente aflictivo, tiene un contenido de dolor, pues en el sufrimiento
se encuentra la expiación del delito, como una medida justa al dolor
producido por el delito. "De ahí que el delito sea un injusto (causación de un resultado) que se eligió (culpabilidad) y la pena sea el
castigo o retribución que estará talionalmente vinculado con la magnitud del injusto y del reproche de culpabilidad". 11
En este orden de ideas, esta teoría, de acuerdo al pensamiento
kantiano, señala que existen dos categorías de hombres, los que actúan libremente y los que no actúan con libertad; ambos pueden
violar las normas penales, a los primeros se les aplican penas, a los
segundos se les sujeta a medidas de seguridad; es en este sentido
que las penas retribuyen la culpabilidad por el injusto cometido por
el sujeto; a su vez las medidas de seguridad responden al peligro
que representan los inimputables.
La pena, para esta teoría, lleva un fin en sí mismo. La pena es la
manera de hacer justicia; al mal le corresponde un mal, es decir, al
delito que es un mal, se le impone un castigo, que es un mal. Más aún,
el fin estriba en que esa es la manera de hacer justicia, dejar impune el
delito sería una grave afrenta a la justicia. "KANT, llega a expresar,
que aún en el caso de que los miembros de una sociedad acuerden
disolverse, antes de hacerlo tendrían que ejecutar al último asesino
condenado, pues con ello evitarían que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no insistió en su castigo".12
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, Parte General, Tomo V, Ed. Cárdenas Editor y Distribuidor, México. 1988, p. 282.
12 Cita que aparece en la Exposición de motivos del Código Penal de Coahuila, publicado
en el Periódico Oficial del Estado de Coahuila, número 43, primera sección, de fecha 28
de mayo de 1999.
l'O
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
También HEGEL aportó sus ideas sobre la pena, aplicando su conocida fórmula dialéctica; en efecto, plantea a la pena como una
negación de la negación del Derecho, o sea, el delito se aniquila, se
niega y expía por el sufrimiento de la pena y así se restablece el
derecho que se violó.
Estas teorías retribucionistas encuentran a la fecha quienes las
aceptan y sostienen, seguramente que en ello influye la posición de
la iglesia cristiana que al pecado se opone la justicia divina, con el
castigo extingue la falta como medio de expiación. No es extraño
que en ocasiones un condenado recluido en prisión se exprese
diciendo "estoy aquí porque estoy pagando por mi delito", en un
pleno sentido de retribución.
Una variante de la teoría de la retribución es la teoría de reparación. Según esta teoría que se apoya en la idea dialéctica de HEGEL,
cuando explica que el hombre al actuar libremente (tesis), puede
violar el derecho; ello da por resultado el delito (antítesis); y se impone la pena como necesidad de reparar el daño (síntesis); dicho
de otra manera, el delito es expresión de acción u omisión del hom- ·
bre (libre) que daña bienes jurídicos (culpabilidad antijurídica) y la
pena es la consecuencia que busca la reparación del derecho; la pena
niega el delito y reafirma el derecho.
Sin embargo, a las teorías de la retribución, incluyendo la de la
reparación, se le han formulado diversas objeciones de las cuales
podemos destacar las siguientes:
1ª· La decisión estatal de punir conductas está sujeta a lo que
conocemos como Política Criminal, es decir, a las consideraciones
de tipo jurídico y práctico que el legislador debe tomar en cuenta
para ello. La teoría de la retribución explica que a cada delito debe
en justicia imponerse una pena, pero ello deja en pie la interrogante
del porqué, bajo qué supuesto el Estado está autorizado para castigar, y en el límite de su poder se encuentra inmerso, lo que por hoy
se conoce como Estado de Derecho garantista, es decir, el Estado
tiene como límite de su poder punitivo los derechos fundamentales
del individuo, los que está obligado a garantizar.
2ª. Se objeta que inflingir un mal (la pena) por causa de otro
mal (el delito) no tiene más sentido que satisfacer, por medio del
Estado un impulso de venganza.
3ª. Se critica que en la posición retribucionista, la explicación
del fin de la pena no distingue entre dos problemas que son distintos, si bien íntimamente relacionados; es decir, desde el punto de
vista externo "razón legal" le corresponde al legislador señalar la
pena, ésta debe ser contemplada con un criterio utilitarista, con fin
de prevención general. Si atendemos a la pena, cuando ésta se
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O ALBERTO ORELLANA WIARCO
LA INDIVIDUAI.!ZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
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individualiza, nos encontramos con el fin retribucionista, es la fase
interna o "razón judicial" de la pena, de carácter indiscutiblemente
aflictivo, pero que se constituye en garantía consagrada por el derecho penal de que nadie puede ser condenado a una pena, si ésta no
está previamente consagrada en la ley como delito, lo que sucede
una vez que esté acreditada su conducta como culpable por la comisión del ilícito previsto en la ley, y que la pena se ajuste a los
parámetros marcados por la propia ley.
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b. La teoría de la prevención general
Esta teoría encuentra que el fin principal de la pena es el efecto
intimidatorio para todos aquellos a quienes está destinada la ley.
La intimidación general parte de la suposición que el hecho de que la
ley prevea la pena que, en su caso, se impondrá a quien la viole,
es suficiente para que la generalidad de los individuos se abstenga
de violarla.
Se menciona a Anselmo voN FEURBACH, autor del siglo XIX, como
fundador de la moderna ciencia jurídico-penal alemana, como el
creador del concepto de la prevención general, punto de vista que
reaparece más de un siglo después en el Proyecto del Código Penal
Alemán del año de 1962, donde, en parte de su texto, alude a la ley
penal como fuerza modeladora de las costumbres.
Esta teoría también es objeto de críticas pues se afirma:
1 Q. No resuelve la cuestión fundamental, es decir, en qué se apoya
el derecho de punir por parte del Estado, pues se concreta a señalar
que las penas que se establezcan tendrán un efecto preventivo general, lo que, si bien, es un fin, no explica el fundamento por el cuai el
Estado puede echar mano de ese efecto preventivo general.
2º. No despeja el problema de cuáles son las conductas que merecen ser punidas, lo que permite que el Estado utilice el ius puniendi
como mejor le parezca, con detrimento de un Estado de Derecho
garantista.
3Q. Así mismo, el endurecimiento de las penas, es decir, la Política
Criminal de elevar las penas, e inclusive de implantar la pena de muerte, debería ser, en una perspectiva de prevención general, de tal suerte
intimidatoria que debería provocar una disminución de los índices
de delincuencia en aquellos tipos delictivos en que las penas se hayan
agravado en forma sensible; sin embargo, las estadísticas criminológicas no reflejan esa disminución, a veces ni siquiera la estabilidad,
Jo peor, sucede que a veces se incrementa. A manera de ejemplo, nos
encontramos con uno de los delitos que presenta más problemas a
nuestra sociedad en la actualidad, nos referimos a los delitos con tra
12
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
la salud (el narcotráfico) donde las penas son, no pocas veces, según la
modalidad del tipo, de las más elevadas, inclusive superan a las penas para el homicidio simple doloso, o para las lesiones dolosas de
mayor gravedad, sin que la magnitud de las penas hayan resultado
intimidantes dado que esta manifestación delictiva crece en lugar
de disminuir.
4º. También se dice que el efecto intimidatorio carece de significación para quienes están inclinados a violar Ja ley, y para los demás, el
efecto intimidatorio no representa mayor influencia porque están
proclives a respetar Ja ley.
c. Teoría de la prevención especial
!
El adalid de la propuesta de la teoría de la prevención especial
es sin duda Franz voN LISZT fundador de la Escuela Sociológica del
Derecho Penal y del sistema causalista de la teoría del delito. Para
Liszt la función y justificación del ius puniendi por parte del Estado
se encuentra en que la pena es una necesidad para lograr mantener
el orden jurídico y como consecuencia asegurar la paz social. El planteamiento de L1szT está acorde con su posición positivista, pues al
fundamentar que la potestad penal estatal se encuentra en una
necesidad de emplear la pena para asegurar el orden jurídico,
destierra de esta función del Estado cualquier fundamento de carácter metafísico .
Más aún, la misión de la pena aparece ligada a la conducta
delictiva, pues debe ser adecuada a la segunda, y con ello LISZT privilegia la prevención especial sobre la prevención general; además,
supera la posición de una pena retributiva, por una pena que atienda
al delincuente y proteja a la sociedad.
La teoría de la prevención especial fija en primer y destacado
lugar la aplicación de la pena como medio para asegurar, por parte
del Estado, el orden social. La pena no pretende retribuir un mal
por el mal causado por el delito, sino que se aplica para prevenir
otros delitos del propio autor y ello "puede ocurrir de tres maneras:
corrigiendo al corregible, ésto es lo que llamamos resocialización; intimidando al que por lo menos es intimidable; y finalmente, haciendo
inofensivos, mediante la pena de privación de libertad , a los que no
son corregibles ni intimidables".13
Para el positivismo el delito se explica por una relación de orden causal mecanicista, el delito no es otra cosa que la causación de
un resultado socialmente dañoso; la sociedad responde con la sanción
13 R ox1N, Claus, Problemas básicos del derecho pena l, Tradu cc ión y notas de Diego-Manu e l
Luzó n Pe ñ a , Edit. Reus, Madrid , 19 76, p . 15
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responde con la sanción
LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
13
en los límites fijados por la ley de acuerdo a Ja peligrosidad del agente .
Esta postura se presenta en dos vertientes: la que considera que el
delincuente está determinado a delinquir por factores individuales,
sociales y físicos, como lo expresó FERRI, sin que exista libre albedrío, y
las sanciones que aplique el Estado sólo pueden ser medidas de seguridad; y aquellas "... concepciones dogmáticas del derecho penal
..... que siguiendo la línea del positivismo alemán de L1szT, sostiene
que la peligrosidad no sólo es la medida sino también el fundamento
de la medida de la pena".14 Acepta LrszT esta última postura, que la
culpabilidad, basada en el libre albedrío, es el fundamento de la responsabilidad penal y la peligrosidad, la medida de ésta.
Sea por el positivismo determinista propuesto por FERRI, o por el
positivismo dogmático de Liszt, la sanción (medida de seguridad
o pena) tiene por objeto principal segregar al individuo de la sociedad, es decir, se trata de prevención especial.
La teoría de la prevención especial, que se apoya en que el criterio peligrosista es la medida de la culpabilidad todavía perdura en
la doctrina y en no pocos códigos, sin embargo, otras corrientes ya
abandonaron el criterio peligrosista a favor de otros criterios más
garantís tas.
A la prevención especial se le ha criticado que no explica ni
fundamenta el ius puniendi a favor del Estado, es decir, parte de la
consideración que la sanción es necesaria para corregir, intimidar o
marginar al delincuente de la sociedad, pero no se señalan límites para
el ejercicio del ius puniendi, de tal suerte que el Estado puede extender su poder punitivo, bajo la consideración de conductas peligrosas, y
convertirse en un Estado que avasalle los derechos fundamentales
del individuo, que no sea garantista de esos derechos, como sucedió
con los regímenes totalitarios, y aún con ciertos Estados llamados democráticos que prevén protección de garantías, pero no las aplican.
Es cierto que el anterior ejemplo es el caso extremo, pero no olvidemos que, por desgracia, la historia da fe de sucesos lamentables
en ese sentido, así pues en esencia el ius puniendi, si bien, debe proteger a la Sociedad, no lo debe hacer a costa del individuo.
Más aún, la crítica se extiende a aquellos casos en que evidentemente el delincuente no representa peligro de repetir el acto, como
el caso de homicidio entre cónyuges de evidente contenido pasional;
o como lo señala Rox1N respecto de los asesinos sádicos en los campos de concentración del nazismo, que al concluir la guerra, por
años llevaron una vida social, familiar e individual intachable (Adolfo
Eichman por ejemplo), y los que, conforme a la teoría de la prevención
ción y notas de Diego-Manuel
H ZAFFAROl\1,
Ob, cit., p. 282.
14
O CTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
especial, ya no deberían ser penados, lo que desde luego contrariaría un sentido de justicia: "Expresándolo en una frase: La teoría de
la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal,
porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de los delitos sin peligro de repetición
y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no
contiene en sí misma su legitimación".1 5
d . Teoría funcionalista
Examinando las modernas teorías que estudian la fundamentación de la pena, retributiva, de prevención general y de prevención
especial, a las cuales se les han formulado importantes objeciones, se
nos plantea el dilema de encontrar una teoría que supere las críticas
formuladas a ellas, o bien, construir una nueva teoría.
RoxrN, penalista alemán, propone al tema que nos ocupa la necesidad de partir del examen que el poder punitivo del Estado se
coloca frente al individuo en tres facetas claramente diferenciadas, y
que a su vez se refieren a tres momentos diferentes de la vida del·
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5. ASPECTO::: 1
a) Creación de la norma penal
El Estado con base en la soberanía de que está investido, como
ha quedado explicado en el breve resumen histórico en este mismo
capítulo, y en uso de su potestad crea la norma penal, integrada por
tipo y pena, (razón jurídica) dirigida a todos los individuos, y el sólo
hecho de expedir la ley, busca un efecto intimidante, estamos en
presencia de la prevención general;
b) Individualización de la pena
Una vez creada la ley penal, de violarse ésta, procede aplicarse la
pena al caso concreto, (razón legal) a través de la individualización que
corresponde aplicar al juez, lo que nos coloca ante la retribución,
pero entendida ésta no como un fin en sí misma, si bien, 1a pena no
deja de tener un carácter aflictivo, pero el fin que se debe perseguir
es la resocialización del individuo;
e) Aplicación de la pena
Individualizada la pena, si partimos del fin resocializante. que ella
debe perseguir, el proceso para lograrlo nos coloca en presencia de
la ejecución de la pena y con ello ante la prevención especial.
15
RoxJN , Claus, ob. cit., p. 17.
A. ASPECTOS FO!ül
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ALBERTO ORELLANA WIARCO
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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE
LA
PENA DE PRISIÓN
15
En otras palabras, en la fase de prevención general juegan papel
decisivo la política criminal y la criminología; en la individualización de la pena corresponde al Derecho Penal, al Procesal Penal y a la
Criminología; y el cumplimiento de la pena, es asunto del Derecho
de Ejecución Penal del que forma parte el Derecho Penitenciario y de
la Criminología.
Con lo anterior se ha explicado la función que juega el Derecho
Penal en las fases que han quedado analizadas, pero no está cumplida cabalmente la respuesta respecto al derecho que asiste al Estado de
punir los conductas; en efecto, RoxIN precisa las funciones que cumple
el Derecho Penal, de ahí que esta teoría se denomine funcionalista.
Pensamos que conviene señalar que desde el nacimiento del Estado moderno se acepta que el ius puniendi es atributo de la soberanía del Estado, pero este poder punitivo debe estar limitado para
que se constituya en garantía de los bienes jurídicos de la sociedad y
de los derechos individuales fundamentales, situación que desde los
fines que persiga el ius puniendi y que son su fundamento, deben
quedar claramente precisados.
5. ASPECTOS FORMAL Y MATERIAL DEL IUS PUNIENDI
e que está investido, como
en !:.istórico en este mismo
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A. ASPECTOS FORMAL
El aspecto formal del ius puniendi radica en la afirmación, al
parecer indiscutida, de que corresponde al Estado el ejercicio del
ius puniendi, y que éste forma parte de los atributos de la soberanía
de que está investido.
B. ASPECTO MATERIAL
ésta, procede aplicarse la
e la individualización que
coloca ante la retribución,
isma, si bien, 1a pena no
i ,et un qu e se de~e perseguir
En cuanto al aspecto material, que ve a la esencia de los elementos que conforman el ius puniendi, no podemos dejar de mencionar
al destacado penalista y criminólogo argentino ZAFFARONI quien, a
nuestro juicio, precisa el contenido material del ius puniendi en dos
parámetros:
a) El principio de justicia y b) El principio de utilidad.
\'
- resocializante. que ella
os coloca en presencia de
ore\·ención especial.
a. El principio de justicia
Debe vincularse a bienes jurídicos tutelados por la Constitución para
salvaguardar los derechos fundamentales del individuo y la sociedad
como son la libertad, la integridad corporal, la libertad de tránsito,
etc. Ahora bien, el principio de justicia, como una condición esencial
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
16
del ius puniendi, tiene conceptos normativos a los qu~"1ebe ajustarse, para no quedar en el plano de un concepto abstracto, como el de
dañosidad social (sólo punir conductas que lesionen o pongan en
peligro bienes jurídicos de la más alta jerarquía); de subsidiariedad
(únicamente acudir a la sanción penal cuando otros mecanismos
del derecho sean insuficientes); de proporcionalidad y adecuación
a la culpabilidad (el límite de la pena debe ser el límite de la culpabilidad); de tolerancia y respeto a la dignidad humana (no invadir
la esfera íntima o moral del individuo, ni imponer penas infamantes
o vejatorias); de exacta aplicación de la ley penal (tiene que ver con
la seguridad jurídica).
b. Principio de utilidad
Se basa en un criterio pragmático, pues puede suceder que la pena
sea justa, pero resulte inconveniente aplicarla por consideraciones
prácticas, o de ponderación de valores, como sucede al dejar impune el
robo entre ascendientes o descendientes; o el encubrimiento de parientes o personas ligadas por razones de amistad, afecto, etc.
Vemos que ZAFFARONI no define el principio de justicia, prefiere
señalar los acotamientos a este difícil terreno conceptual. A nuestro
modo de ver este penalista argentino explica el contenido de elementos que buscan alcanzar el principio de justicia.
Los principios de justicia y utilidad precisan, a nuestro juicio, los
fines que persigue el ius puniendi: la protección del individuo; de la
sociedad en su conjunto; y del Estado mismo; así como la resocialización del delincuente.
6. NUESTRO PUNTO DE VISTA
El delito puede concebirse como la agresión de un miembro a otros
de la comunidad y que el ofendido puede buscar resolver mediante
el uso de la fuerza, que puede resultar arbitraria e incontrolada y
por ello mismo convertirse en agresión, lo que produce un círculo
vicioso de una escalada de violencia cada vez mayor, esto es lo que
caracteriza la etapa histórica del derecho penal denominada de la
venganza privada.16
El derecho penal en el penoso trayecto de la etapa de la venganza
privada a la consolidación de los Estados es la historia del esfuerzo de
controlar las agresiones y la venganza, mediante su regulación por
lG Vid. CASTELLANOS
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TENA,
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LA
INDIVID UALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
17
las normas penales y procesales penales que garanticen la tutela de
derechos fundamentales del individuo y de la colectividad, derivada
de la necesidad política de fijar normativamente ámbitos, límites y
fines al ejercicio del derecho punitivo.
En este contexto aparecen las doctrinas abolicionistas y justificacionistas que han quedado explicadas en el curso de este capítulo.
En los siglos XVII y XVIII se fue conformando el modelo de Estado de Derecho, o sea, que la sociedad se organiza política, social y
económica con un esquema de reglas jurídicas a partir de la norma
fundamental, la Constitución. Ahora bien, el Estado de Derecho surge
de la filosofía liberal (capitalista) como oposición al absolutismo del
ancien régimen con todos sus abusos y con la propuesta de pensadores
como BEcCARIA, MoNTESQUIEU, RoussEAU , etc . del reconocimiento de
la persona humana en sus valores fundamentales, vida, libertad, patrimonio etc. La protección de los bienes fundamentales del individuo, a
partir de su libertad, y con la limitación del poder estatal al ejercicio
de las facultades expresamente señaladas por la ley.
Con el nacimiento del Estado liberal se abrió paso al llamado Estado de derecho democrático, donde el sistema de gobierno político
esté sujeto a la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, que constituye la esencia de este tipo de Estado .
El nacimiento del Estado liberal, surge con incipientes bases
democráticas, pues baste recordar el voto limitado a ciertas clases
sociales, por ejemplo en razón a criterio económico al exigirse, para
votar, acreditar determinado monto de ingresos, lo que permitió
asegurar a la clase capitalista su predominio, no sólo económico,
sino político , y también jurídico (prohibición de sindicatos y huelgas, etc.)
Queremos significar que el Estado de Derecho liberal no lo fue
en toda la extensión de la palabra, aun cuando así lo predicaba como
modelo de Estado, garantía de los derechos fundamentales del
hombre, sino sólo para una clase minoritaria. La lucha de las clases
marginadas frente al poder político y económico, a través de derechos
democráticos dió lugar al llamado Estado de Derecho democrático.
Reflexionando, podemos señalar que un Estado de derecho democrático, tiene por objeto asegurar la convivencia humana y social
en las mejores condiciones posibles, y que el imponer penas a quien
viole las leyes penales , es un derecho del que no debe claudicar, y
por ello es también una obligación, pues la impunidad es un cáncer
para la sociedad tan grave como la propia delincuencia.
El ius punien di es un derecho y corresponde al Estado . En el
contenido o esencia, de ese derecho a castigar, se ubica el problema
del delicado equilibrio entre la protección de los derechos funda-
J
18
/
/
j
OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO
mentales del individuo, y los de la sociedad; entre los primeros destaca la vida y la libertad; entre los segundos el orden, la paz y la
convivencia armónica.
Un Estado que se declare democrático, como el nuestro, pero
que no respete los principios fundamentales de justicia y utilidad,
fines del "ius pu niendi ", puede resultar tan negativo como un estado totalitario. En México, desde la Constitución de 1917 aparece
implícito el principio de inocencia como garantía fundamental para
salvaguardar la garantía de libertad; sin embargo, el Código Penal
Federal y de varios Estados de la República señalaron por muchos
años, como regla de oro, el principio de presunción de culpabilidad
(de dolo), lo que dio lugar a una aberrante práctica jurídica atentatoria
a elementales derechos del individuo, sobre todo a su libertad.
Un estado democrático está obligado a ejercer el control social y
a emplear el ius puniendi en la medida mínima necesaria e indispensable que permita el ejercicio de las libertades individuales, y de los
grupos sociales, dentro de la sociedad, sin que se ponga en riesgo la
armonía y paz sociales.
Cada medida de control social, la creación de cada tipo penal y
el incremento de penas de prisión puede ser, para los grupos económicos privilegiados, la respuesta correcta del Estado, pero para las
clases medias o bajas resultar atentatoria a sus libertades.
Difícil cuestión el ejercicio del ius puniendi como la expresión
más acabada del control social ¿hasta dónde debe llegar? ¿cómo señalar sus límites? La posible respuesta es el ejercicio democrático de
los sectores sociales e individuos que realmente se comprometan en
la discusión de todo aquello que constituye el poder punitivo del
Estado.
Una de las propuestas para resolver las interrogantes que nos
planteamos aparece con la doctrina del "garantismo penal" que se
identifica con la llamada "democracia sustancial" y que se concibe
como la básica protección de los valores fundamentales del individuo
que complementa la llamada "democracia interna" referida al sistema
político, o sea al carácter instrumental del derecho.
El garantismo penal busca el "máximo bienestar posible de los no
desviados ..... como lo está en el principio ilustrado de la pena mínima necesaria .... ... será en razón del mismo injusta, en tanto que
agravada más allá de lo necesario para quienes deben superarla, toda
pena excesiva, es decir, mayor que la necesaria para dejar sin efecto
los motivos dei delito".17
17 FE~RAJOLI ,
Ob. cit., p. 332.
SISTEMAS CAC _
causalista: elemen
de la voluntad;
juridicidad.- D lm
de la voluntad ; b 1
B) La Culpa; a) Te •
d e la previsi bilida
lidad.- 4. Siste má ·a
Finalista; C) Amijunc
de la Culpabil id d
ridici dad del hec o
5. Sistemática fun
7.Culpabilidad
Los axiomas penale
sine crimine, no ha
crimen sin delito, n
enlazan y se sopo rtan °
sin que exista la fi2Un
existencia de un deli
pensarse en un culpab
le responsabilice del <J
pena, dentro de lo_ lín
En el capítulo que :a
mas, nullum poena si '
ahora abordar el e
d
1
2.P
Puede decirse que durai
a quién se le atribuía