EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO1
1.- Concepto.
Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (artículo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles
antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El
Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el
usufructo (artículo 764). En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato
de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo, podría
ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando
por ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario
a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un
arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas.
2.- Características.
a) Es un contrato real.
Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos ante
una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de éste sólo nacen
derechos personales y no reales.
b) Es un contrato unilateral.
El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a
diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se hace
dueño de la misma.
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un
elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual
cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o
bajado en el tiempo que medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las
partes deberán estipular expresamente que el mutuario, además de restituir, deberá pagará
una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina intereses.
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Fecha de última modificación: 7 de febrero de 2011.
El Contrato de Mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña
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En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar
las partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero,
regidas por la Ley Nº 18.010, se presume el pago de intereses.
d) Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que
transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la
prenda de dinero).
e) Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos, y por el
contrario, suele ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin
de asegurar el cumplimiento del primero.
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas
consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.
Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por
otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad
de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no
son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre
dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010.
4.- Partes contratantes en el mutuo.
a) Mutuante.

Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de dominio, es
lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no
tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo
2202, inciso 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670
(definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).

Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y
la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de
transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en
mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el
mutuo le es inoponible (artículo 2202, inciso 1º).
b) Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si
no lo es, el contrato será nulo.
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5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien
debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y
2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que
valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en
otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo 2205). Con todo,
si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo
que ha hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de
aquellos señalados en el artículo 1470.
b) Epoca de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso,
habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes,
estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la
entrega (artículo 2200). Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el
mutuario puede consumir las cosas.
c) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender
al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor
podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer
obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al
mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habría
contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (artículo 2203). El Código
Civil alude a la “rescisión” del contrato, pero en verdad se trata de la resolución del
contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por
los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la
indemnización de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y
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no declarados por el mutuante2, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia,
conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios3 (artículo 2203, que hace
aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.
a) aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las
operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en
proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho
Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al
prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210,
hoy derogado).
b) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la
convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente
(artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
c) Características del mutuo de dinero.
c.1) es un contrato naturalmente oneroso.
A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy
circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero
es oneroso, según el artículo 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En
el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
c.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las
partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo
estipulación en contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden
convenir libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los
sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y éste se derogare o modificare, los
contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la
Unidad de Fomento.
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A diferencia del contrato de compraventa, donde la ley no plantea una exigencia similar.
Al igual que acontece con el contrato de compraventa.
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Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir
por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la
forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa.
El interés es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene
el acreedor por prestar una suma de dinero.
d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un
punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo
que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo 2 de
la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la
suma prestada.
d.2) Clases de interés.
La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y convencional.
 Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e instituciones
financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país. Quien
determina el interés corriente es la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Los promedios se establecerán en relación con las operaciones
efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el
Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia
hasta el día anterior a la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
 Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden estipular la
cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se
encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no podrá estipularse
un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de
la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés corriente asciende al 2%, el
interés máximo convencional no podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite legal,
el interés se reduce automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la
convención (artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura
sancionado en el artículo 472 del Código Penal.
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la
Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de
períodos no inferiores a 30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual
y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni
los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital, calculándose ahora la tasa
sobre el capital así incrementado.
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Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el
último inciso del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una operación
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:
 Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en
dinero o en especie);
 Se devengan día a día.
 Pueden pagarse intereses sobre intereses.
 Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses
corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.
Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º
del Código Civil;
 Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los
períodos anteriores, han sido pagados. Igual presunción opera respecto del capital,
cuando éste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del
Código Civil.

f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de
crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados desde la
entrega. Esta regla no será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de
cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del
vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor,4 y siempre que se
trate de una obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento,
en los siguientes casos:
 Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de
prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital;
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Se altera, por ende, el principio de la fuerza obligatoria del contrato.
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Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de
prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y
medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir
una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho
capital.
 En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no
sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá
del consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar
anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al
artículo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del
acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:
 Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
 Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Código Civil y el regulado en la Ley nº
18.010.
a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.
b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y
fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses: en un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se
deben en el silencio de los contratantes (elemento de la naturaleza). Además, en un caso, si
se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en el otro caso, los
intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación civil.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera por el solo ministerio
de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del
contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.
7.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
6.1) Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto
cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
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6.2) Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en
el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.
6.3) Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato
o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.
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