SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

220-66162, 15 de octubre de 2003
Ref.: El no ejercicio de los derechos políticos y económicos que otorga la calidad de accionista, por tanto
la no participación el aumento de capital, no es causal de exclusión de la compañía.
Aviso recibo de sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2003-01-145549 y 2003-01-146482,
mediante los cuales consulta la posibilidad de excluir de una sociedad anónimas a algunos de sus accionistas,
quienes hace más de 30 años no hacen uso de sus deberes, derechos y obligaciones que la ley le otorga a quienes
ostentan dicha calidad y la compañía desconoce su domicilio e ignora si los mismos se encuentran vivos, lo que ha
impedido proponer la readquisición de sus acciones, aunque aclara que tal circunstancia no ha impedido que se
configuren las mayorías necesarias para el correcto funcionamiento de la compañía.
En razón a que los estatutos sociales, concordante con los artículos 123 y 125 del Código de Comercio, contemplan
la obligación para todos los accionistas de aumentar su aporte, cuando así lo decida la asamblea conforme a las
mayorías previstas para el efecto, y contempla la exclusión de quienes desatiendan la decisión, los administradores
están analizando la posibilidad de incrementar el capital, de suerte que los accionistas inactivos al no aumentar su
participación al que están forzados, quedarían excluidos de la compañía, evento en el cual habría restitución de sus
aportes, liquidado, por lo menos, a valor patrimonial actual.
Previo a referirnos a los interrogantes planteados, este Despacho se permite hacer algunas precisiones de orden
legal, que reglamentan el aumento de capital en una sociedad del tipo de las anónimas y el no pago de las acciones
suscritas.
En virtud del artículo 376 y 387 del Código de Comercio, al momento de constituirse la sociedad, los accionistas de
la misma deben suscribir por lo menos el 50% del capital autorizado, pagarse una tercera parte del valor de cada
acción y el saldo, cancelarse en su integridad dentro del año siguiente a dicho compromiso.
Si la cancelación de las acciones suscritas no fuere de contado y el accionista se constituye en mora en el pago de
las cuotas pendientes, lo que procede es acudir al artículo 397 ibidem, que consagra que quienes estén en mora en
el pago de sus acciones, no podrán ejercer los derechos inherentes a ellas, pero si se trata de obligaciones
vencidas, corresponderá a elección de la junta directiva acudir al cobro judicial; a la venta de las mismas o a
imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a la parte real y efectivamente
cancelada (inciso segundo).
Por su parte, el artículo 385 ibidem, dispone que las acciones no suscritas en el acto de constitución o las que se
emitan posteriormente, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de colocación, cuyos requisitos los contempla
el artículo 386 precedente.
Sobre el particular, debe señalarse, en primer lugar, que el contrato de suscripción de acciones es eminentemente
consensual y se entiende válidamente celebrado entre la compañía y el suscriptor que acepta la oferta conforme los
parámetros fijados en el mismo. Para lograr su perfeccionamiento es preciso entonces que el aceptante manifieste
expresamente su consentimiento, circunstancia que lo obliga, entre otras cosas, a pagar las acciones suscritas. Tal
precisión se concreta en el texto del artículo 384 de la Legislación Mercantil cuando expresa que "La suscripción
de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo
con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la
calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente..." (El resaltado es nuestro).
Ahora bien, por regla general, cualquier emisión y colocación de acciones, efectuada con posterioridad a la
constitución del ente societario, esta sujeta al "derecho de preferencia", lo que se traduce en la facultad que le
asiste a quienes son accionistas al momento de la aprobación del reglamento, de adquirir acciones en la nueva
emisión en proporción al número de acciones que posean, a fin de que su participación en el capital social no se vea
disminuido (art. 388 de la Legislación Mercantil), a menos que por estatutos o por decisión del máximo órgano
social de la compañía se decidida lo contrario, es decir, que determinada emisión de acciones no se sujete a dicho
derecho, evento en el cual, frente a la renuncia del derecho por parte de los accionistas, las acciones serán
ofrecidas a terceros determinados o indeterminados, según el caso (num. 5 del artículo 420 ibidem).
Por tanto, debe colegirse que las acciones que la compañía tiene en reserva, sea que se trate de acciones no
suscritas al momento de la constitución o como consecuencia de un aumento de capital autorizado, deben ser
ofrecidas, si no se decide otra cosa, a quienes sean accionistas al momento de la expedición del reglamento, lo que
no obsta para que en segundo lugar se ofrezcan a terceros, es decir, a quienes no tengan la calidad de accionista.
De los preceptos mencionados, se colige que entratándose de sociedades anónimas, salvo el pago de dividendo en
acciones o capitalización de acreencias, la única forma de aumentar el capital suscrito es mediante una nueva
emisión y colocación de acciones, negocio jurídico que se perfecciona con el consentimiento del accionista o el
tercero, si es del caso, que haya aceptado la oferta, momento en el que surge la obligación de cancelar las acciones
suscritas en la forma y términos estipulados en el reglamento respectivo, luego los arbitrios consagrados en el
artículo 397 y 125 ib, solo operan entratándose del incumplimiento en el pago de las acciones suscritas.
Así las cosas, como en el caso objeto de análisis, no se presenta el presupuesto de morosidad ni el vencimiento de
las obligaciones por el no pago de las acciones suscritas, no es procedente la exclusión bajo el argumento de la
inactividad en el ejercicio de los derechos que la calidad de accionista impone, circunstancia que indudablemente
puede originar inconvenientes para el normal funcionamiento de la compañía. Tampoco es procedente tal medida
bajo la consideración del no aumento de capital social, aunque este previsto en los estatutos, porque tal como
quedó ampliamente fundamentado, éste es el resultado de nuevas emisiones de acciones, colocadas a través del
reglamento correspondiente, que por su condición de contrato consensual, solo obliga a quienes acepten la oferta.
Por lo que puede concluirse que las cláusulas estatutarias que prevén la obligación de aumentar el capital so pena
de exclusión en una sociedad del tipo de las anónimas, por ser contrarias a la ley se entienden como no escritas.
En opinión de esta Superintendencia lo conveniente sería intentar una decisión judicial, en la que el juez
competente rescinda el contrato de sociedad respecto de aquellos accionistas que han abandonado el cumplimento
de los deberes, derechos y las obligaciones que la ley les impone.
Téngase en cuenta que el efecto de una declaración judicial de exclusión, tendría respecto de la sociedad las
mismas consecuencias previstas en el artículo 104 del C. de Co., es decir, la persona respecto de la cual se predica
el incumplimiento quedará excluida de la compañía y tal declaración afectaría únicamente la relación contractual con
el socio retirado.
Como consecuencia de dicha declaración, necesariamente habría una disminución del capital social con efectivo
reembolso de aportes, pero dado que operaría por disposición judicial y no por voluntad social, no se requerirá de la
autorización de la Superintendencia de Sociedades y bastaría la inscripción en el registro mercantil de la respectiva
sentencia para modificar el capital, sin tener que acudir a las formalidades propias de una reforma social, aunque
los socios continuarían obligados por las operaciones sociales contraídas hasta el momento de la exclusión,
respetando eso sí los límites de la responsabilidad legal propia del respectivo tipo de sociedad (artículo 146 C. Co.),
Por último, para ilustración del tema sobre posibles causales estatutarias de exclusión de accionistas en las
sociedades anónima, me permito remitir copia del Oficio 100- 20613 del 23 de mayo de 2000.
En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada, advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en
el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.