la ineficacia contractual y la resolución

SEGUNDA SEMANA
TEMA: LA INEFICACIA CONTRACTUAL Y LA
RESOLUCI~NDE LOS CONTRATOS CON
PRESTACIONES REC~PROCAS
El objetivo que se persigue en esta segunda semana es que el
aspirante aprenda a distinguir los diferentes supuestos de ineficacia
contractual que se encuentran regulados en el Código civil peruano, y
que conozca el contenido de las normas del Código civil referidas a las
diferentes categorías de ineficacia contractual, bien se trate de ineficacia
estructural, de ineficacia propiamente dicha, resolución, rescisión e
inoponibilidad y en especial todas las figuras de ineficacia que se
presentan en el ámbito de los contratos con prestaciones recíprocas,
denominados en la doctrina clásica francesa contratos sinalagmáticos.
Se ha escogido el tema debido a la enorme e importante aplicación
practica del mismo, fundamentalmente en el ámbito judicial y a la
confusión muy frecuente en nuestro medio jurídico sobre los diferentes
aspectos de la ineficacia contractual.
.
Sub-Tema 4: TEOR~AGENERAL DE LA INEFICACIA
CONTRACTUAL
En este cuarto sub-tema se estudiara toda la doctrina general sobre
la ineficacia contractual, y se aprenderá a distinguir los supuestos de
ineficacia estructural, denominada también "invalidez", que se estudiaron
a profundidad a raíz de la problemática de la nulidad de los actos jurídicos
de esta forma se podrá comprender las diferencias fundamentales que
existen entre los supuestos de nulidad y anulabilidad, aplicables a todos
los actos jurídicos como también al contrato, y los supuestos típicos de
la ineficacia contractual como la resolución y rescisión entre otros el
tema es de importancia capital por cuanto muchas veces se confunde a
nivel judicial como en el campo profesional los supuestos de anulabilidad
con los de rescisión y los de ineficacia propiamente dicha con los de
nulidad.
194
Sub-Tema 4: T E O R ~ A GENERAL DE LA INEFICACIA
CONTRACTUAL
Lectura con preguntas guía:
1.2.-
3.-
'Qué es la ineficacia?
¿Cuáles son las modalidades de la ineficacia contractual?
¿Qué es la ineficacia parcial?
195
Luis Diez-Picazo. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial",
Capítulo : La ineficacia del Contrato
9 53 LA DOCTRINA DE LA INEFICACIA DEL CONTRATO
323.La ineficacia del contrato: concepto de la ineficacia.- La idea
de "ineficacia" del contrato representa la contrapartida de la idea de
eficacia. Así como al hablar de la "eficacia" aludíamos a la producción
de unas determinadas consecuencias a la creación de un deber de
observancia del contrato y de una vinculación a lo establecido, así como
a la proyección del contrato respecto de o sobre una situación jurídica
anterior, cuando ahora hablamos de la "ineficacia" aludimos a la falta de
producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas
consecuencias que normalmente deberían haberse producido y que
pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del
contrato.
Definir laineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurídicos
constituye una tarea que no resulta nada fácil. Por lo pronto, la
terminología usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones
equívoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulación, validez,
invalidez, rescisión, etc., a veces extrañamente entremezclados, por lo
cual con el fin de poner un poco de orden en la cuestión, convendría
depurar y limpiar la terminología.
Una construcción completa del tema exigiría además una amplia
investigación acerca de la formación histórica de los dogmas y de las
ideas que en esta materia domina la ciencia del Derecho, tarea ésta
que por razones obvias no puede ser llevada a cabo en este lugar. Sí
conviene, sin embargo, poner de relieve que la falta de pureza conceptual
procede seguramente del esfuerzo que exigió a los intérpretes la
exégesis de los textos romanos, donde seguramente se buscó más el
sentido práctico de los resultados que la brillantez teórica de
construcciones conceptuales.
En el Derecho Romano hay que distinguir en esta materia dos
cuestiones distintas. Una es la relativa a los resultados empíricos a los
que en ocasiones conduce la anomalía o el carácter irregular de los
contratos y otra el bagaje conceptual con que tales fenómenos son
analizados. Desde el primero de los puntos de vista es claro que según el
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Derecho Romano en determinadoscasos lacalificación como nullus, etc.,
comporta la consecuencia de que no se podía ejercer en juicio una acción
con base en el contrato, es decir, que no existía la posibilidad de poner en
movimiento una actio. En otros casos, en cambio, de lo que se trata es de
conceder al demandado, que lo es precisamente porque la acción ha
nacido y existe, un medio de defensa para paralizar la petición del
demandante. La privación de los efectos del negocio se produce por la
vía de una exceptio o de una denegatio actionis. Finalmente, existen
también casos en los cuales, lo que se hace es conceder al interesado la
posibilidad de reintegrar las cosas a la situación jurídica preexistente que
había quedado modificada en su perjuicio. Por ejemplo, si la propiedad
de una cosa había sido transmitida por virtud de amenaza o como
consecuencia de un engaño doloso o por una persona carente de plena
capacidad, el interesado puede reclamar la restitución o la reintegración
de tal cosa (restitufio in integrum).
La terminología no fue sin embargo uniforme. Los textos hablan
de actos o de negocios que son inútiles, viciosos, imperfectos, etc. En
ocasiones se dice también "nullus esse", pero la palabra nullus no
comporta un calificativo especial, sino que originariamente ha significado
sólo que no existe ningún negocio.
Todo ello conduce a un heterogéneo mundo conceptual, en el cual
es preciso tratar de poner una cierta claridad. Por lo pronto, algo parece
claro: la idea de ineficacia no detecta un fenómeno real, sino que alude
a una determinada valoración jurídica que debe ser asignada a
determinados actos humanos. Esto quiere decir que cuando
denominamos a un contrato nulo, inválido o ineficaz, no estamos diciendo
que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de él
consecuencias jurídicas, sino que debe recibir un determinado
tratamiento y que las consecuencias jurídicas que pretenden ser
fundadas en él no merecen amparo o incluso que han de borrarse y
desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser,
sino al mundo del deber ser. Constituye por ello una fórmula abreviada
para designar un determinado tratamiento jurídico. Sin embargo, también
aquí la gama de posibilidades es muy grande y conviene introducir dentro
de ella algunas matizaciones.
En un sentido vulgar la idea de "ineficacia" es una idea puramente
negativa que denota la falta total de efectos. Decimos de algo que ha
sido ineficaz cuando ha sido inútil, inservible o no nos ha proporcionado
los resultados que de ello esperábamos obtener. En el campo del
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Derecho acontece algo, que, si se mira bien, es enormemente curioso:
la "ineficacia" produce a veces unas consecuencias o unos efectos. Bajo
el calificativo de "ineficaz" designamos toda una serie de supuestos que
en cierta medida son heterogéneos. Así, si se dice de un contrato que
es nulo, se puede aludir a un contrato del que no deriva en la realidad
efecto ninguno, porque es considerado por todos como irrelevante en el
terreno jurídico o bien a un contrato que produce unos efectos en la
realidad, pero que proporciona a los interesados la posibilidad o incluso
impone en su caso a los funcionarios por su propia iniciativa, la obligación,
el deber de hacer volver las cosas al ser y estado que tenían antes de
ser celebrado dicho contrato, porque éste merece la reprobación y la
condena. En otros casos, llamamos ineficaz a lo que es sólo
limitadamente eficaz o poco eficaz, porque se dan algunos de los efectos
esperados y se produce parcialmente el resultados previsto, aunque no
todas las consecuencias que eran contempladas ni todos los resultados
que se buscaban. Otras veces, con el calificativo de ineficaz designamos
a algo que es "anormalmente eficaz", porque no se producen los efectos
que se esperaban, sino unos resultados imprevistos. La Única nota
rigurosamente común a todos los supuestos que hemos tratado de
englobar, es la existencia de una cierta discrepancia o de una desarmonía
entre la eficacia prevista o esperada y la eficacia realmente desarrollada,
es decir, entre el cuadro general de los efectos del contrato y la realidad
de esta eficacia. Acaso fuera más exacto hablar de "eficacia normal".
La palabra "ineficacia" tiene, no obstante, una gran fuerza expresiva y
parece de fácil manejo, por lo cual, con las aclaraciones ya hechas
merece ser conservada.
Cabría, sin embargo, objetar que no es "ineficaz" el término o la
palabra más adecuada para determinar el fenómeno que estudiamos,
puesto que por hipótesis y ya desde ahora estamos admitiendo la
existencia de unas consecuencias o de unos efectos anormales,
extraordinarios, imprevistos, etcétera, pero efectos al fin. Hablar de
ineficacia no deja de ser en este sentido una contradicción. Sí a ello se
añade que, como hemos señalado, con esta palabra se alude a una
forma del mundo del deber ser, que comporta un determinado
enjuiciamiento de los hechos, cabría pensar que más exacto o más
riguroso es hablar de "invalidez". La palabra invalidez, sin embargo, es
también equívoca, pues con ella se ha hecho referencia no tanto al
fenómeno general como a alguna de sus especies. Por ello, aunque
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toda terminología tiene siempre mucho de arbitraria, parece preferible
la expresión "ineficacia".
324.La naturaleza jurídica de la ineficacia del contrato.- Para una
buena parte de la doctrina tradicional la ineficacia representa una
determinada imperfección o una irregularidad del supuesto de hecho
contractual. Sin embargo, tal punto de vista no es exacto, por cuanto
que la imperfección o la irregularidad pueden explicar el porqué de la
ineficacia, pero no la sustancia de ésta. Nosotros hemos señalado ya
que la idea de ineficacia alude a una determinada formulación de un
deber ser jurídico y en definitiva una determinada manera justa de
comportarse frente al contrato por los mismos interesados, por los
terceros o incluso por los jueces y funcionarios encargados de la
aplicación del Derecho en la comunidad. Significa que a un contrato se
le debe enjuiciar de una determinada manera y que debe recibir una
determinada consideración, que es, a no dudarlo, de condena y de
reprobación, por lo cual se confieren a los interesados unos derechos o
facultades y se imponen al mismo tiempo unos deberes y obligaciones
conducentes a obtener la vuelta de las cosas a la situación o al ser y
estado que tenían antes de su celebración.
La ineficacia del contrato es una sanción. Si por sanción nosotros
entendemos la consecuencia que el ordenamiento imputa a la infracción
de sus preceptos, el carácter sancionador de la ineficacia es claro. Existe
una desarmonía o un desajuste entre el contrato tal y como ha sido
previsto por el ordenamiento jurídico (tipo contractual hipotético) y el
contrato tal y como ha sido llevado a cabo en la realidad. Esta
discrepancia entre la realidad y la tipicidad contractual entraña una
infracción, puesto que por hipótesis las normas ordenan el más perfecto
ajuste entre una y otra categoría.
325.La relación existente entre la irregularidad del contrato y la
ineficacia contractual.- Si la ineficacia es una consecuencia sancionadora
que el ordenamiento jurídico manda aplicar por la infracción que supone
la irregularidad del contrato, hay que preguntarse cuál es la relación
que guardan la irregularidad y la ineficacia. Ante todo, conviene salir al
paso de la idea de que existe una absoluta correlación entre ambos
términos. Una observación atenta del ordenamiento permite afirmar que
existen irregularidades negociales que son consideradas como
irrelevantes. Así por ejemplo el llamado metus reverentialis o temor de
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desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, es
claro que determina una voluntad y un consentimiento que no resultaii
prestados en condiciones absolutas de espontaneidad y de libertad, de
manera que puede hablarse de un consentimiento viciado, que sin
embargo no anula el contrato según el último párrafo del artículo 1267.
Del mismo modo las declaraciones contractuales emitidas bajo reserva
menlal o realizadas con falta de seriedad o con animus locandi, pero en
condiciones tales que no permitan al destinatario descubrir estas
circunstancias, son consideradas como eficaces y la reserva mental y la
falta de seriedad como irrelevantes. Lo mismo ocurre en los casos de
existencia de un error que no revista carácter substancial. Por ejemplo,
un error en los motivos o sobre cualidades no esenciales, un error sobre
la identidad de la persona con quien el contrato se celebre cuando la
consideración de ésta no tuviera carácter básico para el celebrante, etc.
Al lado de las irregularidades contractuales que pueden ser
consideradas como irrelevantes desde el punto de vista jurídico, existen
otras que adquieren relevancia, pero cuya relevancia consiste en la
aplicación a la infracción cometida de una sanción diferente de la sanción
de ineficacia. Así, cuando el dolo que ha viciado el consentimiento, ha
sido un dolo puramente incidental o un dolo ocasionado por un tercero,
el contrato no resulta anulado, sino que se obliga al que actuó con dolo
a indemnizar los daños y perjuicios que se le ocasionan a quien lo
haya sufrido. Existen también irregularidades negociales que son
sancionadas con una privación de determinados derechos. Por ejemplo:
los matrimonios contraídos en contravención de lo dispuesto por el
artículo 45 son negocios que vulneran una norma jurídica, pero el artículo
50 los considera válidos, si bien priva a los cónyuges de determinados
derechos que en otro caso derivarían de la relación conyugal. La sanción
puede ser una sanción pecuniaria o puede ser incluso una pena de
privación de libertad, cuando el supuesto de hecho sea constitutivo de
delito, (por ejemplo, estafa, apropiación indebida, falsedad etcétera).
Con este planteamiento, el problema de la relación entre
irregularidades contractuales e ineficacia del contrato puede describirse
así: para que la sanción de ineficacia aparezca ¿es menester que el
Derecho Positivo la decrete expresamente en atención a un tipo concreto
de irregularidad, que resulta especialmente condenado o bien es al
contrario, de tal manera que toda irregularidad contractual que no haya
sido especial y expresamente eximida comporta la ineficacia del negocio?
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Es, éste, seguramente, uno de los puntos más delicados y más
difícilmente solubles de toda la teoría de la ineficacia. Es además grave
porque de la solución que le damos "va a depender nada menos que la
posible fuerza expansiva de la ineficacia como acción del contrato
irregular".
Las respuestas que pueden darse al interrogante antes
mencionado son ambivalentes. Una larga tradición, imperante sobre
todo en el Derecho francés, ha propendido a exigir la existencia de un
texto expreso para que la nulidad de un contrato pueda ser decretada
(pas de nullite sans texte). A la misma conclusión parece, por lo menos
prima facie, que pueda llegarse a través del principio de legalidad de las
penas (nulla poena sine lege) que cabe entender aplicable a todo tipo
de sanciones. En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el artículo 4
del C.C.al tratar de preservar la eficacia de las leyes y como una
consecuencia del deber general de observancia de las mismas, parece
establecer un principio general de nulidad de los contratos y negocios
irregulares, en cuanto éstos suponen actos ejecutados sin dar
cumplimiento a lo dispuesto por la ley. Sin embargo, no debe olvidarse
que el artículo 47 hace referencia a un tipo muy peculiar de ineficacia,
la llamada nulidad absoluta y radical, y que además no sanciona todo
desajuste entre el acto y la norma, sino especialmente los actos
ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley. Por ello, como ha sido
se
señalado, para que la ineficacia específica del artículo 4°C..
produzca es necesario que la normajurídica infringida vaya dirigida contra
la eficacia del acto, lo repudie y lo estigmatice como jurídicamente ilícito.
A nuestro juicio, la ineficacia como sanción de un contrato irregular
se produce cuando una norma la impone expresamente y también
cuando reclaman tal sanción el significado y la finalidad de las normas
que han sido infringidas al celebrarse el contrato. De lo dicho
anteriormente se deduce que para que la ineficacia aparezca como
sanción específica no es necesario o imprescindible que la norma la
decrete expresamente. El problema me parece que es ante todo un
problema de interpretación, que sólo puede ser resuelto esclareciendo
el significado y la finalidad de la norma que ha quedado infringida y en
definitiva el sentido y el significado de la ratio iuris que inspira de tal
norma. De esta suerte cabe que exista: a) Una ineficacia expresamente
decretada por la ley; b) una ineficacia deducida por vía de interpretación
de la ley; y c) una ineficacia que, en defecto de ley, es reclamada o
impuesta por el juego de los principios generales del Derecho.
201
$54.-LAS MODALBDADES DE LA INEFICACIA
CONTRACTUAL
Finalmente, conviene señalar y tener en cuenta que no existe
auténtica correlación entre el tipo de irregularidad y el tipo de ineficacia.
No podemos, por ejemplo, decir que a la falta total de algunos de los
requisitos o presupuestos del contrato corresponde un determinado tipo
de eficacia y a la existencia de un requisito viciado corresponde otro
tipo de ineficacia diferente. En realidad, el ordenamiento jurídico no
procede empujado p o r categorías de orden lógico o dogmático.
Irregularidades similares pueden determinar tipos de ineficacia
profundamente diversos.
Así, por ejemplo, la existencia de un elemento viciado en el
contrato puede dar lugar a una nulidad radical (causa ilícita) o puede
dar lugar a una mera impugnabilidad (v.gr.: vicio de la voluntad). La
conclusión que de ello se debe extraer es que cada uno de los tipos de
ineficacia constituye per sé un régimen jurídico autónomo o, si se
prefiere, una específica disciplina normativa, cuyo análisis debe
realizarse examinando su interno funcionamiento.
326.La inexistencia del contrato.- El estudio de la ineficacia suele
comenzarse en la doctrina aludiendo a la figura de la "inexistencia". La
razón de esta orden de exposición, se ha dicho, se comprende
intuítivamente, pues la inexistencia es la forma más radical de la ineficacia
y lógicamente la primera. Lo más grave que le pueda ocurrir a un contrato
es no existir siquiera. Sin embargo, la noción de "inexistencia" presenta
algunas dificultades en orden a su definición y delimitación.
Ante todo, ha sido agudamente observado que el concepto de
inexistencia del contrato constituye una construcción conceptual de la
doctrina francesa, que se sirvió de ella con el fin práctico de eludir las
rigurosas consecuencias a que en el Derecho de aquel país conducía el
principio tradicional consagrado por la jurisprudencia que imponía el
carácter taxativo de las causas de nulidad (pas de nullíté sans texte).
Efectivamente partiendo de la idea que la nulidad sólo puede ser
acordada con base en un texto legal, los intérpretes se encontraron
frente a supuestos en los cuales el .texto legal faltaba, pero en los cuales
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una absoluta ineficacia venía exigida por la naturaleza misma de las
cosas. Por ejemplo, ningún precepto legal declara que sea nulo un
matrimonio entre personas del mismo sexo. La ineficacia de una
hipótesis semejante viene de su misma inexistencia, piensan los autores.
No es que sea nulo. Es que ni siquiera existe.
Sin embargo el concepto, así diseñado, desde nuestro punto de
partida carece seguramente de utilidad y de necesidad. Carece de utilidad
porque la inexistencia no produce unas consecuencias jurídicas mayores
que aquellas a la que conduce la nulidad radical y absoluta. Y carece de
necesidad porque, como ya antes hemos señalado, no es preciso que la
nulidad esté taxativamente impuesta por la ley, si no que basta con que
venga exigida por el significado y por la finalidad que debe atribuirse a la
propia ley o por obra de los principios generales del Derecho.
La doctrina de la inexistencia experimentó, sin embargo, por obra
de la doctrina francesa una importante ampliación. Siempre que faltan
de manera total y absoluta los elementos lógicamente necesarios para
la realización del acto jurídico (por ejemplo, falta total y absoluta del
consentimiento, de objeto o de causa), el acto en cuanto tal es inexistente.
Esta concepción se encuentra seguramente presente en el artículo 1261
de nuestro C.C. según el cual "no hay contratd' sino cuando concurren
los requisitos siguientes...". Es decir, cuando faltan algunos de los
requisitos señalados (consentimiento, objeto, causa), no es que el
contrato sea nulo es que "no hay contrato". Sin embargo, con semejante
punto de partida la diferenciación entre la inexistencia y la nulidad resulta
extraordinariamentedifícil. Tal vez por ello los autores hayan tratado de
buscar otros caminos. Así, se ha dicho que el contrato nulo es un contrato
que existe para el Derecho y que puede de alguna manera producir
algún tipo de efectos jurídicos (por ejemplo: efectos indirectos).
Excepcionalmente, el contrato puede quedar sanado o convalidado o
bien convertirse en un contrato válido, mientras que el contrato inexistente
sería absolutamente inexistente. La raíz de la distinción ha tratado de
buscarse en la realidad de la hipótesis negocial. Así, por ejemplo Rubino
explica que un supuesto de hecho negocial es inexistente cuando falta
de una manera absoluta una manifestación de voluntad sensiblemente
perceptible de tal manera que falta el elemento relevante y necesario
para una posible especificación de los efectos. En cambio, es nulo un
supuesto hecho negocial cuando existe una manifestaci.ón de voluntad
como fenómeno sensiblemente perceptible, si bien no existe como
203
-
contrato o como intento dirigido a un resultado empírico y frente al
ordenamiento jurídico no puede producir sus efectos a causa de la falta
de elementos substanciales.
Las construcciones lógico-formales, sin embargo, no permiten
resolver el problema. Desde un punto de vista lógico sólo podrá hablarse
de inexistencia cuando nada haya sido llevado a cabo en la realidad.
Pero si nada ha sido realizado toda discusión parece que huelga. Por
esto, el problema ha tratado de ser resuelto desde un punto de vista
jurídico-valorativo. La "inexistencia" no se plantea como afirmación en el
plano de ser, sino como una proposición del mundo del deber ser. Lo que
quiere decirse cuando se habla de inexistencia del contrato es que el
fenómeno aparecido en la realidad no es un contrato, esto es, que no
puede merecer la consideración ni ser calificado como contrato. Sin
embargo, tampoco con ello se llega a unos resultados claros, que permitan
deslindar el pretendido concepto de la "inexistencia"frente al concepto de
nulidad. Porque nulo (de ne-ullus) es un calificativo que denota la misma
idea. "Nullum esse negotiunl' - significa en puridad que no hay ningún
negocio o que lo que hay no puede valorarse como negocio.
El mantenimiento de la categoría de la inexistencia se ha
propugnado, más que por razones de carácter teórico, por motivaciones
de orden práctico. La razón de la figura, dice DE CASTRO, radica en su
utilidad y en los servicios que puede prestar. Hay, se ha dicho también,
una exigencia que impone la necesidad de colmar los claros o lagunas
del ordenamiento jurídico. Hay, además, una gran fuerza expresiva
cuando se condena de manera especial un fenómeno o un supuesto de
hecho, afirmando que en él no existe contrato. Desde este punto de
vista la categoría tal vez pueda ser mantenida, aunque señalando que
en rigor se reconduce a una nulidad radical y absoluta. La posibilidad
de extraer consecuencias excepcionales del contrato nulo y l a
imposibilidad de que lo mismo suceda en el contrato inexistente no parece
una razón decisiva. Este tema ha jugado sobre todo un importante
papel en relación con la cuestión del matrimonio putativo (cfr. art. 69).
Se ha señalado que si bien el matrimonio contraído de buena fe produce
efectos civiles aunque sea declarado nulo, no puede producir efectos
civiles cuando es absolutamente inexistente (por ejemplo: la ceremonia
matrimonial se ha escenificado ficticiamente). Sin embargo, frente a
ello cabe argüir que los efectos civiles en el caso indicado derivan de la
buena fe y que, por consiguiente, siempre que se haya prodlicido un
204
fenómeno capaz de producir una apariencia y de suscitar una confianza,
la buena fe encuentra un soporte y los efectos jurídicos deben producirse.
327.La distinción entre la invalidez y la llamada ineficacia en
sentido estricto.- En la doctrina moderna ha encontrado una extensa
acogida la postura que distingue por una parte la invalidez del contrato
y por otra parte la ineficacia en sentido estricto. Inválido es, se dice,
un contrato o un negocio jurídico, en el cual alguno de los elementos
esenciales falta o se encuentra viciado o un contrato que carece de
alguno de los presupuestos,necesarios del tipo negocia1 al que
pertenece. La invalidez viene de este modo determinada por el carácter
defectuoso del supuesto de hecho contractual. Por el contrario, se
llama "ineficaz en sentido estricto" a un contrato en el cual están en
regla los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el
ordenamiento jurídico, pero en el cual impide la eficacia una
circunstancia extrínseca a él y normalmente sobrevenida. Por decirlo
con una imagen gráfica, el contrato inválido sería un contrato que
nace muerto o que nace con un vicio teratológico o con una tara
congénita que impide su viabilidad, mientras que el contrato ineficaz
en sentido estricto es un contrato que nace sano pero que pierde su
vitalidad merced a una accidente exterior.
La distinción entre invalidez e ineficacia no me parece admisible.
Por un lado, la terminología es indudablemente arbitraria puesto que
el contrato inválido tiene que ser también por hipótesis ineficaz. Por
esto habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia proveniente
de la invalidez o de una ineficacia proveniente de otro tipo de causas o
razones. Pero es que, además, las aplicaciones concretas que se
hacen de la noción de ineficacia en sentido estricto (producción o
frustración de una condición, resolución por incumplimiento, revocación,
etc.), no son en rigor casos de ineficacia. Si se produce o se frustra
una condición establecida por las partes, puede decirse que a partir
de ese momento el contrato deja de desplegar efectos, pero puede
decirse también que ello ocurre precisamente como un efecto del propio
contrato, en la medida en que tal hipótesis se encontraba contemplada
en él. Del mismo modo la resolución o la revocación son precisamente
una consecuencia del despliegue de la eficacia contractual. Por ello,
no puede decirse que en tales casos haya verdadera ineficacia, sino
cumplida eficacia del contrato. Las circunstancias extrínsecas
apuntadas no transforman en Ineficaz un contrato originariamente
205
-.
eficaz, sino que determina simplemente una extensión sobrevenida
de la relación jurídica o de la situación creada por el contrato.
328.La tipificación de las modalidades de la ineficacia del contrato.La "ineficacia" debe ser considerada, según antes dijimos, como un
determinado tratamiento o disciplina normativo que el ordenamiento
jurídico aplica al contrato. El análisis debe, portanto, proceder mediante
un examen de las peculiaridades de cada uno de estos regímenes
jurídicos. Ello exige partir de la idea estricta de la ineficacia contractual,
haciendo dentro de ella las necesarias subdivisiones.
De acuerdo con este criterio, la ineficacia a nuestro juicio puede ser: a)
automática y provocada; b) absoluta y relativa; c) originaria y sobrevenida;
d) total y parcial ; e) estructural y funcional; f) sanable o insanable.
329.La ineficacia automática y la ineficacia provocada.- Atendiendo
al mecanismo de su actuación, puede distinguirse perfectamente una
ineficacia automática y una ineficacia provocada. Se dice que la ineficacia
es automática cuando se produce por la fuerza misma de la norma
jurídica o del ordenamiento jurídico ipsojure, se suele decir. Esto quiere
decir que no es necesario que nadie inste ante los tribunales la
declaración de nulidad o, lo que es lo mismo, que la nulidad o ineficacia
pueda ser puesta en juego sin necesidad de tal previa declaración y por
consiguiente desde el momento mismo en que el contrato ineficaz ha
aparecido. En cambio, puede decirse que la ineficacia es provocada,
cuando el ordenamiento jurídico en lugar de establecer una automática
actuación de la sanción, lo que hace es atribuir a uno o a varios sujetos
un poder jurídico en virtud del cual y únicamente en virtud del cual, la
sanción puede ser actuada.
Cuando la ineficacia es automática el contrato es en todo momento
inatendible y ninguna persona, ni ningún funcionario de la organización
jurídica pueden prestar su amparo al contrato o a las pretensiones que
en el contrato tengan su fundamento. En principio, cualquier persona
que tenga un interés justo puede instar la declaración de que el contrato
es ineficaz e incluso el propio juez de oficio puede declararlo así, aunque
los litigantes no discuten la validez. Por el contrario, cuando la ineficacia
es provocada, el contrato nace eficaz, pero con una eficacia que se
puede llamar claudicante, por cuanto que se encuentra pendiente del
eventual y posible ejercicio del poder de actuar la ineficacia. La ineficacia
es entonces un medio puesto a disposición de ciertas y determinadas
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personas para proteger sus intereses. Quiere decirse que una o varias
personas concretas y determinadas son titulares de un poder de
impugnación del contrato. La ineficacia solamente adviene si los titulares
del poder de impugnación la provocan. Una demanda de cualquier otra
persona no puede ser atendida.
El poder de impugnación, en la ineficacia provocada, pueda ser
concebido como un derecho potestativo o como una facultad jurídica
de configuración. De aquí deriva también una importante diferencia.
La acción dirigida a obtener la declaración de una ineficacia radical o
ipso jure no está sometida a ningún plazo de ejercicio. En cambio, la
puesta en marcha del poder de impugnación, en cuanto derecho
potestativo, está sometida a un plazo de caducidad.
El ejercicio del poder de impugnación origina una pretensión.
Por ello, a l a ineficacia provocada se l e puede llamar
"impugnabilidad". Cuando a la pretensión de impugnación se
enfrenta la oposición del impugnado, la decisión judicial es
necesaria. De aquí se desprende otra diferencia importante entre
ambos tipos de ineficacia. La pretensión dirigida a obtener un
pronunciamiento de los tribunales sobre una ineficacia automática
O radical, no es nunca necesaria y, como consecuencia de ello, la
acción y la sentencia que se dicte son meramente declarativas,
pues se dirigen a declarar o constatar un estado de cosas ya
existente: el estado de ineficacia. Cuando la ineficacia es provocada
por el contrario, la acción y la sentencia son constitutivas. La
sentencia crea el estado jurídico de ineficacia del contrato, que ha
sido hasta ese momento claudicantemente eficaz. No obstante, una
vez pronunciada por los tribunales la decisión, sus consecuencias
se deben retrotraer al momento de la celebración del contrato. Sin
embargo, como el negocio ha sido claudicantemente eficaz, no
puede sin más excluirse la vigencia de algunos de los efectos ya
producidos sobre todo en relación con terceras personas.
Desde el punto de vista práctico, decidir en presencia de una
ineficacia establecida por la ley o inducida de ella, cuando se trata de
una ineficacia automática o radical y cuando se trata de una ineficacia
provocada, es una delicada cuestión de interpretación para cuya
resolución deberán ponerse en juego todos los criterios hermenéuticos,
valorando de un modo particular el alcance y el sentido del texto legal,
los intereses en juego y sobre todo la razón y la finalidad perseguida por
el ordenamiento jurídico.
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330.lneficacia absoluta e ineficacia relativa.- La distinción entre
una ineficacia absoluta y una ineficacia relativa no hace referencia al
mecanismo de producción o de actuación de la ineficacia, sino el círculo
de personas o de intereses que queden afectados por ella.
Una ineficacia se llama absoluta cuando el contrato no produce
ninguno de sus efectos para nadie. El contrato absolutamente ineficaz
es ineficaz para todos. La ineficacia de carácter absoluto se produce,
por decirlo así, erga ornnes, y alcanza tanto a las partes y a sus
causahabientes como a los terceros.
La ineficacia es relativa cuando el contrato despliega unas
consecuencias diferentes para diferentes grupos de personas o
diferentes círculos de intereses. Cuando la ineficacia es relativa el
contrato es ineficaz para un grupo de personas y en cambio eficaz para
otro u otros. La relatividad de la ineficacia puede coincidir con la
distinción entre partes y terceros. Puede ocurrir y a veces acontece,
que un contrato surta entre las partes todos sus efectos y que, en cambio,
deba ser considerado como ineficaz frente a terceros o frente a
determinados tipos de terceros especialmente protegidos. Un acto de
disposición realizado en fraude de los acreedores del disponente es, en
principio eficaz entre transmitente y adquiriente, pero resulta ineficaz
frente a los acreedores defraudados. De este modo se liga la idea de la
ineficacia relativa con la idea de inoponibilidad. Por el contrario, puede
ocurrir que el contrato sea ineficaz entre las partes y que en cambio
deba ser considerado como eficaz en relación con los terceros, sobre
todo en relación con los terceros de buena fe que han podido confiar en
la eficacia de tal contrato. Por ejemplo: un negocio simulado es eficaz
entre los autores de la simulación, pero la nulidad por simulación no
puede ser opuesta a los terceros de buena fe.
Puede, finalmente, ocurrir que la eficacia opere con un distinto
grado de intensidad respecto de cada una de las diferentes partes. Dicho
de otro modo, es posible que el contrato sea eficaz para algunos de sus
autores y que en cambio no lo sea para otros. Cuando un apoderado
traspasa los límites del poder de representación que ostenta, el negocio
por él realizado no obliga al poderdante, pero el apoderado queda
personalmente obligado por el negocio. (art. 1725 C.C.).
33l.lneficacia originaria e ineficacia sobrevenida.-Cuando se trata
de distinguir entre una ineficacia originaria y una eficacia sobrevenida,
no se entiende el mecanismo de actuación de la ineficacia, ni tampoco
208
el círculo de personas o intereses que resultan afectados por ella, sino
al momento temporal en que se produce. La ineficacia es originaria
cuando la sanción debe o puede aplicarse desde el momento mismo en
que el contrato ha sido celebrado. La ineficacia es sobrevenida cuando
la sanción comienza a aplicarse no a partir del momento de la ce(ebración
del contrato, sino a partir de un momento posterior y por virtud de un
hecho sobrevenido.
La distinción entre eficacia originaria e ineficacia sobrevenida no
coincide con la distinción que en páginas anteriores se ha trazado entre
ineficacia automática e ineficacia provocada. La ineficacia puede ser
originaria y la sanción aplicarse ab initio, sin perjuicio del mecanismo de
actuación de esta sanción, es decir, sin perjuicio de que exija o no un
poder de impugnación para el cual sólo determinadas personas se
encuentran legitimadas. Del mismo modo la ineficacia sobrevenida puede
ser también automática o provocada. La ineficacia puede sobrevenir por
virtud de la aparición de un supuesto de hecho al cual el ordenamiento
jurídico la liga automáticamente. Puede, sin embargo, ocurrir que el
ordenamiento jurídico se limite a atribuir por virtud de la aparición del
supuesto de hecho sobrevenido un poder de impugnación del contrato.
Por ejemplo, según el artículo 975 "la enajenación que de los
bienes inmuebles sujetos a reserva hubiera hecho el viudo o la viuda
después de contraer segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su
muerte no quedan hijos ni descendientes legítimos del primero". La
ineficacia es aquí sobrevenida porque no se aplica ab initio en el momento
de la realización de la enajenación, sino únicamente a partir del momento
de la muerte del reservista enajenante y si no quedan hijos o
descendientes legítimos del primer matrimonio. Sin embargo, parece
que para tal hipótesis la ineficacia es automática por falta de poder de
disposición en el enajenante.
Cuando el Código determina la ineficacia de las donaciones por
inoficiosidad (cfr.art. 654), la ineficacia de la donación no adviene en el
momento en que es realizada, sino en el momento de la muerte del
donante y computando el valor líquido de los bienes de su herencia. La
ineficacia es aquí provocada porque exige el ejercicio del poder de
impugnación por parte de las personas especialmente legitimadas para
ello (cfr.art. 655).
332.lneficacia total e ineficacia parcial.- La ineficacia de un contrato
puede ser total o parcial. Un contrato es, según hemos dicho varias
209
veces, una reglamentación autónoma respecto de una situación jurídica.
Como reglamentación el contrato se compone de una serie de reglas
de contenido preceptivo, a las cuales hemos denominado cláusulas,
pactos o estipulaciones. Pues bien, la ineficacia puede afectar a la
totalidad del contenido preceptivo del contrato o bien quedar circunscrita
a una o a varias de sus disposiciones.
Abstractamente son dos las soluciones posibles:
a) Entender que un contrato no puede ser eficaz en cuanto a una
parte de su contenido e ineficaz en cuanto a otra, porque el contrato es
un instrumento unitario para la consecución de intereses y por
consiguiente o es eficaz en todo o no es eficaz en nada.
b) La posición contraria se formula diciendo que un contrato, en
el que una parte de su contenido es ineficaz, debe continuar siendo
eficaz en lo restante y llenar en lo posible la función económica
perseguida por las partes. Para fundamentar esta solución se alega
que lo invalidado no puede viciar lo válido (utile per inutile non viciantur)
y que la parte invalidada no puede invalidar el todo, en virtud de lo que
se llama el principio de conservación del negocio jurídico. ........
Aunque ambas soluciones son como antes decíamos
abstractamente posibles los ordenamientos jurídicos acogen, en
determinados supuestos, la regla de la nulidad parcial. CRlSCUOLl
define la nulidad parcial diciendo que es la máxima sanción civil con la
cual el ordenamiento jurídico condena una parte de un supuesto negocia1
que resulta contrario a los límites impuestos a la autonomía privada,
negándole el reconocimiento y la tutela jurídica.
En el ordenamiento jurídico positivo la regla de la ineficacia parcial
encuentra un evidente campo de aplicación. Así nuestro C.C. la
establece, entre otras, en las siguientes hipótesis: la condición de no
hacer una cosa imposible, que se tiene por no puesta (art. 1116) y que
por consiguiente no afecta la validez del resto del contrato; la ineficacia
de la cláusula penal que no afecta a la eficacia de la obligación principal
(art. 1155); la ineficacia de los pactos ilegales, inmorales, depresivos
para la autoridad familiar o de sumisión general afueros, que no afecta
el resto de la capitulación matrimonial (arts. 1316 y 1317); la ineficacia
del pacto de extinción de la obligación de saneamiento, habiendo mala
fe, que no afecta a la eficacia del contrato de compraventa (art. 1476);
210
-
~.
~
la ineficacia del pacto que excluye a un socio de las ganancias o
pérdidas sociales que no afecta a la eficacia del contrato de sociedad
( art. 1691).
El problema consiste en decidir en presencia de un supuesto
determinado de ineficacia sí ésta debe ser total o parcial y cuáles han
de ser las directrices generales para optar por uno u otro tipo. Nuestro
Derecho Positivo no da una respuesta general al problema. En el
Derecho Comparado cabe sin embargo encontrar algunas soluciones
que pueden ser tenidas en cuenta por vía de orientación. En el Derecho
alemán, por ejemplo, la regla general parece que es la de la ineficacia
total: "si una parte de un negocio jurídico es nula, dice el parágrafo
139 del C.C. es nulo todo el negocio jurídico, a menos que deba
entenderse que el negocio jurídico hubiera sido celebrado sin la parte
nula". En cambio, el art. 1419 del C.C. italiano parece acoger, a primera
vista, la solución contraria "La nulidad parcial de un contrato y la nulidad
de singulares cláusulas del mismo acarrean a la nulidad del todo si
resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin aquellas partes
de su contenido afectadas por la nulidad". A pesar de la aparente
diversidad de ambas normas, de hecho las dos se encuentran fundadas
en el mismo principio: la consideración como decisiva de la intención
práctica de las partes.
Decisiva es, pues, según esta dirección, la intención práctica de
las partes. Si las partes hubieran celebrado el contrato aun sin la parte
nula, el resto del contrato debe valer pese a la nulidad, que en tal caso
es una nulidad parcial. En cambio, si las partes no hubieran celebrado
el contrato sin la parte nula, la irregularidad o el vicio se extiende a la
totalidad del contrato y la nulidad es total. Conviene sin embargo señalar
que la voluntad que aquí se contempla no es una voluntad real, ni una
voluntad que haya tenido una existencia aunque pretérita, sino una
voluntad simplemente conjetural o hipotética, que ha de ser deducida
por el juez o por el que realice la aplicación del derecho. Por esta razón
cobra una importancia decisiva la norma legal, en cuanto norma
supletoria de la labor conjetural, presuntiva o de interpretación. El
Derecho alemán presume la nulidadtotal. El Derecho italiano se inclina,
en cambio, por la nulidad parcial. Como consecuencia de ello resulta
una diferente distribución de la carga de la prueba. En el Derecho alemán
el que pretende la nulidad parcial del contrato es quien soporta la carga
de probar que el contrato habría sido celebrado también sin la parte
nula. En el derecho italiano, en cambio, la carga de la prueba pesa.
211
~.
sobre quien sostenga la nulidad total, pues a él le corresponderá probar
que los contratantes no habrían celebrado el negocio sin aquella parte
de su contenido afectada por la nulidad.
333.La ineficacia estructural e ineficacia funcional.- Cabe
establecer una distinción entre una ineficacia del contrato que llamaremos
"estructural" y otra a la que llamaremos por contraposición "funcional" .
Esta distinción tiene su raíz en la razón o causa determinante de la
ineficacia, pero adquiere todo su relieve porque el ordenamiento jurídico
deriva de la diversidad del origen, una diversidad en el tratamiento
normativo de la ineficacia.
Llamamos ineficacia estructural a la ineficacia de un contrato
defectuoso, viciado o imperfecto. La ineficacia es estructural porque la
irregularidad determinante de la ineficacia radica en la estructura misma
del contrato (contrato imperfecto, defectuoso viciado). La ineficacia
estructural atiende por consiguiente a la fase de celebración o de
formación del negocio jurídico.
La ineficacia funcional, en cambio, atiende a las consecuencias
que un contrato regularmente formado produce en la realidad. La
ineficacia es funcional porque la irregularidad consiste en la consecuencia
inmediata que un contrato estructuralmente regular despliega. Hay
ineficaciafuncional, cuando un contrato regularmenteformado contribuye
a obtener un resultado contrario a derecho o un resultado que el derecho
no puede consolidar. En especial, un perjuicio, un fraude o una lesión.
334.lneficacia sanable e ineficacia insanable .- Atendiendo a la
posibilidad de corrección de las consecuencias anormales del contrato,
la ineficacia puede ser sanable e insanable. Es sanable una ineficacia
cuando un contrato originariamente ineficaz o un contrato claudicante
adquiere la condición o cualidad de contrato regular y plenamente eficaz
a virtud de un hecho o de un acto jurídico posterior. En cambio, es
insanable aquella ineficacia que tiene un carácter radical e irremediable,
de forma que no puede ya ser subsanada.
Los medios de sanación de un contrato ineficaz son grosso modo
los siguientes: 1" El contrato puede quedar sanado a virtud de una
decisión del titular del poder de impugnación (confirmación). 2" A virtud
de un acto del titular de los intereses regulados por el contrato, que
asume para sí la regulación negocia1hecha por otra persona que carece
de una expresa legitimación (ratificación, cfr. art. 1259 C. C.). 3%Avirtud
212
de la transformación del contrato en otro análogo al que no afecte la
causa de ineficacia y que sea susceptible de cumplir el interés práctico
perseguido por las partes, es decir, como sehala BElTI, mediante una
corrección de la calificación jurídica del negocio, estimándolo como un
negocio de tipo distinto de aquel que fue realmente celebrado
(conversión). 4: Mediante la adición en un supuesto negocia1 inacabado
del elemento que falta (complemento de capacidad, autorización, etc.).
5" Mediante el resarcimiento del daño, perjuicio o lesión causante de la
ineficacia. 6%Mediante la posterior adquisición del poder dispositivo del
que el autor del contrato carecía, cuando éste fuera un negocio de
disposición (convalidación).
§ 55.- EL CONTENIDO GENERAL DE LA SITUACIÓN DE
INEFICACIA
335.Las consecuencias del contrato ineficaz.- Para cerrar este
estudio general de la ineficacia de un contrato es preciso hacer referencia
a lo que paradójicamente se puede llamar los "efectos del contrato
ineficaz". A pesar de que ello encierra una contradicción terminológica,
lo cierto es que el contrato ineficaz despliega alguna suerte de efectos
jurídicos. Lo único que ocurre es que estos efectos no son aquellos que
corresponden al tipo normal. No son los que del contrato cabía esperar.
Las consecuencias del contrato ineficaz suelen encerrarse bajo la
regla o máxima "nullum effecturt "quodnullus est nullum effectum producif'.
Esta regla exige, sin embargo, alguna puntualización. La misma
desemejanza existente entre la causalidad física y la causalidad jurídica,
en tema de efectos generales de los actos jurídicos, se presenta también
aquí. La idea de nullum effectum no expresa una experiencia o un fenómeno
real, sino un mandamiento o una sanción del orden jurídico. Quiere decirse
con ello que, a pesar de estar sancionado el nullum effectum, puede
producirse o haberse producido en virtud del negocio ineficaz, una mutación
en la realidad social idéntica a la que ocasionaría un negocio eficaz. Por
ejemplo: aunque una compraventa sea ineficaz puede haberse producido
una traspaso posesorio de la cosa vendida y un pago de dinero.
Por todo ello, acaso más exacto que decir que el contrato es
ineficaz y que no produce ningún efecto, fuera decir que el contrato
debe ser tenido como ineficaz y que no debe producir ningún efecto. La
ineficacia jurídica es una fórmula que encierra una disciplina normativa
213
y que por consiguiente pertenece al mundo del deber ser: quod nullurn
est nullum effecturn producere debef.
En cuanto disciplina normativa, la ineficacia contractual constituye
un determinado tratamiento que debe ser aplicado al contrato y a las
mutaciones de la realidad social fundadas en el contrato. Se trata, en
definitiva, de la reacción que el ordenamiento jurídico debe experimentar
cuando el contrato ineficaz ha sido realizado. 'Cuál es esta reacción?
Vamos a verla seguidamente.
336.La reacción del ordenamientojurídico frente al contrato ineficaz.-
Ante todo bueno será constatar que la reacción del ordenamiento jurídico
frente al contrato ineficaz y al tratamiento que éste debe recibir no son
siempre iguales, ni uniformes, sino que dependen en una cierta medida,
del tipo o modalidad que la ineficacia reviste y en alguna parte también de
la fase en que se encuentre o del punto al que haya llegado el despliegue
de las posibles mutaciones sociales.
Por vía de esquema y sin afán de exhaustividad, el abanico de las
posibles reacciones del ordenamiento jurídico frente al contrato ineficaz
puede ser esquematizado del siguiente modo:
a) La inexigibilidad de los efectos contractuales. Cuando los
efectos contractuales no se han producido todavía en el campo de la
realidad social, ninguna de las partes puede pretenderlos justamente.
Una pretensión semejante sería inatendible y tendría que ser
desestimada. Si llegara a ser formulada judicialmente, el demandado
podría defenderse oponiendo la ineficacia del contrato. Se puede hablar
por ello de una actuación de la ineficacia ope exceptionis. Por ejemplo:
si el comprador demanda la entrega de la cosa, el vendedor puede
defenderse oponiendo la excepción de ineficacia del contrato.
La pretensión basada en un negocio ineficaz carece, por tanto, de
un fundamento jurídico atendible. El demandado puede enervar o
detener dicha pretensión, oponiendo precisamente, como excepción,
la ineficacia del negocio en que la pretensión se funda. Cuando la nulidad
es una nulidad radical, aunque el demandado n o oponga l a
correspondiente excepción el juez puede de oficio repeler y desestimar
la pretensión, declarando, a este efecto, nulo el contrato.
b) La irrelevancia de los efectos contractuales. Cuando los efectos
buscados por el contrato se han producido en la realidad social, la
214
ineficacia comporta como consecuencia el que dichos efectos no puedan
ser tomados en cuenta, ni amparados ni protegidos. Lo mismo los
particulares que los funcionarios pueden desconocerlos. Esta posibilidad
de desconocimiento de los efectos socialmente producidos se denomina
"irrelevancia". Por ejemplo: aunque el comprador haya recibido la
posesión de la cosa comprada a virtud de una traditio, no puede ser
considerado como propietario, ni puede obtener la inscripción del derecho
de dominio en los registros públicos, ni dirigirse contra terceros en
concepto de propietario de la cosa.
c) La desaparición de los efectos contractuales.- La inexigibilidad
y la irrelevancia constituyen, sin embargo, un mecanismo insuficiente
para sancionar la ineficacia. Si las mutaciones en el ámbito de la
realidad social no han debido producirse, la observancia del
ordenamiento jurídico exige el restablecimiento de la situación existente
con anterioridad a la celebración del contrato ineficaz. Este
restablecimiento de la situación anterior lo consigue el ordenamiento
jurídico facilitando la desaparición de los efectos socialmente
producidos y la restitución de las cosas al ser y estado que tenían
antes de celebrarse el contrato. Para ello es preciso algo más que la
pura irrelevancia, que comporta, como antes decíamos, un poder
desconocer, no tener en cuenta o no amparar. Se crea un mecanismo
restitutorio, atribuyendo a cada uno de los interesados un poder de
exigir l a restitución -facultad o pretensión de restitución- y
correlativamente, se impone a cada uno de los interesados la obligación
de llevar a cabo dicha restitución -deber u obligación de restitución.
d) La excepcional consolidación de los efectos contractuales.- A
pesar de la preceptuada ineficacia del contrato, el ordenamiento jurídico
puede, excepcionalmente, preservar y mantener los efectos producidos
en el campo de la realidad social. Esta excepcional consolidación o
preservación de los efectos socialmente producidos deriva de la
necesaria protección que conviene dispensar a determinados intereses
o de la inatendibilidad de la pretensión restitutoria. Caben así dos razones
de lo que llamamos consolidación de los efectos contractuales:
1 . V o m o sanción por la culpabilidad en la ineficacia, cabe en
ocasiones una privación de la pretensión restitutoria. Según el artículo
1305 cuando la nulidad proviene de ser ilícita la causa u objeto del
contrato y el hecho constituye un delito o falta común a ambos
contratantes, éstos carecen de toda acción entre sí. La misma disposición
215
A
es aplicable al caso en que hubiera sólo delito o falta de parte de uno de
los contratantes. En este último supuesto el no culpable podrá reclamar
la restitución de aquello que hubiese dado en virtud del contrato nulo y
no está obligado a cumplir lo que hubiera prometido. A sensu contrarano
el culpable no puede reclamar la restitución de aquello que hubiese
prestado. La misma idea es aplicada por el artículo 1306 a los contratos
que son nulos por causa torpe que no constituya delito ni falta. La rafio
de esta decisión se encuentra en la máxima o regla según la cual ninguno
puede alegar su propia torpeza (nemo propriam turpitudinem allegans
auditur). Se considera injusto que alguien pueda ejercitar una acción en
beneficio de sus propios intereses fundándola en su propia falta de
moralidad. Los tribunales no pueden decidir sobre pretensiones fundadas
en la inmoralidad del que demanda su intervención.
2 . Y a excepcional consolidación o preservación de los efectos
contractuales puede obedecer a razones de protección de intereses que
se juzguen legítimos. En especial, puede ser una medida de protección
de la confianza creada en personas que de buena fe han creído en la
eficacia del contrato aparente, bien sean las mismas partes del negocio
o alguna de ellas o bien sean terceras personas. Por ejemplo: el artículo
1295 establece que la rescisión no tiene lugar cuando las cosas objeto
del contrato se hallen legalmente en poder de terceras personas que no
hubiesen procedido de mala fe.
337.La propagación de la ineficacia del contrato.- En principio la
ineficacia queda limitada al ámbito del contrato irregular sancionado
mediante ella. Sin embargo, en virtud del nexo de conexión existente
entre diferentes contratos, cabe también que la ineficacia del contrato
alcance otros contratos que con aquél se encontraban en una relación
de conexión o de dependencia. Una relación de conexión o de
dependencia entre varios contratos puede existir en dos hipótesis
concretas: 1) Por constituir uno de dichos contratos un presupuesto o
una conditio juris para que el otro realice plenamente su función práctica.
Por ejemplo: la eficacia del contrato de constitución de un gravamen
sobre una cosa depende de la eficacia del contrato por el cual el
constituyente del gravamen haya adquirido el dominio o el poder de
disposición sobre la cosa gravada. 2) Ambos contratos cooperan
contemporáneamente a la consecución del resultado econ6mico o
económico-social buscado por las partes. Nos encontramos entonces
216
ante un supuesto de negocio complejo o de negocios coligados. Por
ejemplo: se pacta la transmisión del dominio de un solar, la obligación
del adquirente de construir un edificio, la obligación de transmitir al
cedente determinados pisos y una serie de garantías reales para
asegurar la obligación.
La pregunta que en tales supuestos debe hacerse es si la
ineficacia de cada uno de estos pactos o contratos arrastra la ineficacia
de los demás o no. Es decir, si se produce una "ineficacia en cadena"
o, por decirlo así, una "ineficacia propagada". A mi juicio, el problema
planteado admite una solución diferente según las razones de la
conexión o de la independencia : 1X u a n d o la independencia nace de
ser uno de los contratos condición de eficacia o presupuesto del otro,
la regla debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o
condición acarrea la del contrato dependiente, pero nunca al revés. 2"
Cuando la conexión existe por concurrir, los varios contratos coligados
a la consecución del resultado empírico proyectado, la regla aplicable
debe ser la misma que se contemplaba en los casos de ineficacia
parcial. La ineficacia de uno de los contratos sólo origina la ineficacia
del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente
pueda conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial.
Por ejemplo: la ineficacia de la transmisión del dominio del solar
comporta la ineficacia de todo el conjunto negocial. En cambio, no
parece que ocurre necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las
garantías prestadas por el adquirente.
338.Los daños y perjuicios ocasíonados por la ineficacia del
contrato.- En la doctrina se ha cuestionado si existe o no un deber de
resarcir los daños y perjuicios ocasionados a las partes o a algunas de
ellas como consecuencia de la ineficacia del contrato. En nuestro
Derecho Positivo, como es sabido, la responsabilidad por daños y
perjuicios y el deber de resarcirlos tiene su fundamento en la culpa del
causante del daño, razón por la cual será menester que la persona
causante de la ineficacia se haya producido de una manera culposa,
esto es, dolosa o simplemente negligente. En principio, cuando la posible
causa de la ineficacia derive del comportamiento de un tercero, no existe
ninguna dificultad para establecer la responsabilidad de éste. Así lo
entiende nuestro C. C. en algunos supuestos relativos a vicios del
consentimiento, como ocurre cuando se trata del dolo procedente de un
tercero. También puede dimanar esta responsabilidad de los asesores
217
o consejeros de las partes, cuando hayan procedido con imprudencia
profesional. Cabe igualmente la responsabilidad del funcionario
autorizante del documento.
El problema de la responsabilidad por los daños y perjuicios
ocasionados como consecuencia de la ineficacia del contrato puede
plantearse también como un problema entre las partes. Puesto que como
antes decíamos, el deber de resarcir y la responsabilidad tienen su
fundamento en la culpa, para que la hipótesis que ahora nos ocupa se
produzca, será necesario que una de las partes haya actuado de buena
fe y la otra de mala fe, respecto de la ineficacia. No habrá por consiguiente
resarcimiento de daños cuando ambas partes hayan actuado de buena
fe o cuando ambas hayan actuado de mala fe.
El supuesto de la responsabilidad se plantea, pues, cuando una
de las partes ha procedido de buena fe y la otra se ha comportado
con mala fe. Hay buena fe por parte del perjudicado cuando éste ha
ignorado el vicio o el defecto negocia1 y actuando diligentemente
tampoco hubiera podido descubrirlo. Hay mala fe por la otra parte,
en cambio, siempre que ésta fuera consciente de la incidencia de la
causa de ineficacia y no lo revelara o pusiera de manifiesto. El deber
de indemnizar tiene su encaje en la responsabilidad precontractual o
culpa in contrahendo, pues la parte conocedora de la ineficacia,
actuando honestamente, hubiera debido advertir a la otra. Cabe, en
nuestra opinión, que la parte perjudicada acumule en su demanda la
acción de nulidad y la acción de resarcimiento de los daños y
perjuicios. Alguna dificultad se puede plantear cuando el causante
del daño es la parte especialmente protegida mediante la acción de
impugnación (v. gr.: un menor que no ha advertido su edad o la ha
ocultado). En tales casos la parte legitimada podrá ejercitar la acción
de impugnación, pero la parte perjudicada podrá instar una acción
de resarcimiento de daños, siempre que, como hemos dicho, su
comportamiento haya sido diligente y de buena fe y el demandado
deba ser considerado como responsable.
El resarcimiento de daños se limita al llamado "interés negativo".
Se llama interés negativo el daño que la parte experimerita a virtud
de la confianza que le suscita la validez del contrato y que por tanto
no se hubiera producido si hubiese sabido que el contrato no era
válido. Se distingue del llamado "interés positivo" que comprende
todo aquello a que el acreedor tendría derecho si el contrato hubiera
sido plenamente válido.
218
339.. Los regímenes típicos de la ineficacia contractual.Explicadas en los epígrafes anteriores las modalidades generales que
puede revestir la ineficacia de un contrato y el contenido jurídico general
de la situación de ineficacia, debemos ahora examinar cada uno de
los que pueden llamarse "regímenes típicos", por haber recibido una
específica reglamentación en las normas legales. Estos regímenes
típicos de la ineficacia contractual son fundamentalmente tres: la
nulidad, la anulabilidad y la rescisión. Con los términos doctrinalmente
utilizados no s e alude tanto a categorías conceptuales o puras
exigencias de lógica jurídica, como a formas especiales que adopta la
disciplina normativa.
219
Sub-Tema 4: T E O R ~ A GENERAL DE LA INEFICACIA
CONTRACTUAL
Lectura con preguntas guía:
1 .2.-
3.4.-
¿Qué es la nulidad del contrato?
¿Cómo se distingue la nulidad del contrato de la nulidad del acto
jurídico?
¿Qué es la anulabilidad del contrato?
¿Cómo se distingue la anulabilidad del contrato de la anulabilidad
del acto jurídico?
220
Renato Scongnamiglio. "Teoría General del Contrato".
CAPITULO SEXTO
LA INEFICACIA DEL CONTRATO
Sumario: 64. La ineficacia del contrato en sentido lato. 65. El
contrato inexistente. 66. La invalidez del contrato. 67.La nulidad del
contrato. 68. Disciplina de la nulidad. La conversión. La acción de
nulidad. El saneamiento excepcional. 69. La anulabilidad del contrato.
70. Continuación: su disciplina ...
64.- La ineficacia del contrato en sentido lato.- Se suele hablar
de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para designar todas
las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados
a decaer en un momento posterior.
Según la dogmática tradicional', este estadodel contrato se explica
por la falta o defectuosidad de cualquier elemento o requisito de su
supuesto de hecho (necesario como.tal para la plena eficacia). Pero
esta es una perspectiva del todo inadkúada, si se aspira a darse cuenta
de la importancia autónoma del fenómeno y, más todavía, de la necesaria
distinción de varias figuras de ineficacia (inexistencia, invalidez, ineficacia
en sentido estricto). Según la perspectiva mencionadatodo se reduciría,
para ser consecuentes, a las siguientes alternativas: o el supuesto de
hecho estácompleto y el contrato es productivo de efectos;le falta algún
factor y la eficacia no se.realiza.
Así se'explica que algún autor concluya, con un rigor lógico
incontrovertible, en la inadmisibilidad. de un tratamiento~autónomode
la ineficacia, que conduciría, por su objeto, a una duplicación
injustificada y superflua del análisis descriptivo del contrato según sus
elementos.
Conforme a las consideré&onek expuestas hasta el presente, debe
anotarse,' en cambio,. que la materia de la ineficacia adquiere una
impoctan~ia'específica e " c'u'anto se refiere, en sus distintas
manifestaciones;a l a ausencia o precariedad de los efectos
característicos del. contrato, como acto de a ~ t o r r e ~ u i a c i óde
n los
intereses partictilares. Así se viene a constituir, dentro de una total
.
.
.. .
-
adherencia a la realidad jurídica, algo diferente de la simple falta de
plenitud del supuesto de hecho (y de la consiguiente falta de efectos), y
algo más que ella, cosa que no se podría concebir respecto de todos los
demás hechos jurídicos.
En especial, una distinción de la ineficacia en diferentes figuras
se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta también la
relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia compleja,
delante de la cual se pueden concebir, tal como lo enseña la experiencia
del derecho, distintos medios de reacción, según las varias
anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.
Así, para comenzar, puede darse el caso de que el acto ni siquiera
haya adquirido existencia, a pesar de apariencias falaces, y que,
entonces, no sea posible la realización de ningún efecto (contractual)
(inexistencia). Puede ocurrir, en cambio, que el contrato se haya
celebrado sí, pero en contradicción con alguna de las normas que
disciplinan la autonomía contractual de manera inderogable, y
entonces el derecho reacciona en general cercenando de modo
más o menos completo su relevancia peculiar (la invalidez en sus
distintas formas, que repercute, además, sobre los efectos finales).
Puede suceder, en fin, que el contrato, válidamente celebrado, no sea
idóneo según la disposición de las partes o conforme a la ley, por la
necesidad de proteger algún interés de los estipulantes o de terceros
o de la sociedad, para realizar sus efectos desde un comienzo y de
manera definitiva (en este caso se suele hablar de ineficacia en sentido
estricto).
Para una explicación más detallada de la materia no podemos
menos que entrar al estudio de las distintas formas de ineficacia, en el
mismo orden de su enunciación precedente.
65.- El contrato inexistente.- Principiamos por algunas notas
sobre la noción de inexistencia del contrato; una figura que da margen
para profundos debates en la doctrina, ya en materia del negocio en
general, ya con referencia a otros aspectos jurídicos (p. ej. los
procesales).
De acuerdo con la opinión tradicional, todavía predominante, la
inexistencia en estricta lógica jurídica debe identificarse siempre con
la nulidad derivada igualmente de ausencia d e algún elemento
esencial del acto. En tanto que siguiendo un criterio empírico y
moviéndose en el terreno de los hechos, se abre la posibilidad de
222
perfilar una noción de inexistencia (material) diferente de la
inexistencia jurídica o nulidad. Según otra teoría, opuesta a aquella,
la inexistencia se distingue de la nulidad en el ámbito del derecho,
porque constituye un vicio más grave y radical, que excluye la propia
posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual tampoco
necesita expresa estatuición normativa).
En nuestra opinión y según lo que ya anticipamos, es preciso
propender, de plano, por la legitimidad de la distinción impugnada, que
consideramos plenamente fundada con arreglo a la lógica del derecho
a la luz de las consideraciones propuestas. Bástenos decir, con alusión
al punto definitivo, que la nulidad, que obra como mera sanción del
ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y
que es, pues, el resultado de una valoración normativa del acto,
presupone siempre la existencia de este (si el contrato no existe,
carecería por completo de sentido indagar sí es o no válido). De donde
se sigue que la inexistencia, por cuanto se refiere en últimas al no ser
del contrato y, por lo tanto, a algo que está fuera de toda calificación
jurídica, tiene siempre un significado propio para el derecho, toda vez
que permite identificar una figura y una causa autónoma de irrelevancia
e ineficacia del contrato.
Claro está, y esto apenas hay para qué decirlo, que la noción de
inexistencia no tiene alcances en aquellos casos en los cuales no hay
siquiera rastros de contrato. El interés surge precisamente en las
hipótesis de los confines, cuando el recurso a dicha noción se revela
oportuno con el fin de una sistematización correcta de no pocas figuras
controvertidas de anomalía del contrato. Así, yendo a ejemplos
mencionados con anterioridad, debe hablarse de inexistencia, pues no
sería apropiado pensar en invalidez, a propósito del contrato que resulta
estipulado en el curso de un juego o chanza, o dentro de una exposición
didáctica o e n el escenario en medio de una representación; también
ha de considerarse inexistente el contrato cuando no se alcanzó a
producir el encuentro de la propuesta con la aceptación; cuando su
función típica es irrealizable (p. ej. la compra-venta de cosa propia), o
cuando el contrato típico no satisface intereses dignos de tutela por
parte del ordenamiento o se encamina a una función no admitida por
este (p. ej. los pactos sucesorales).
Cualquiera incertidumbre que subsistiera acerca de la distinción
en su realidad jurídica, desaparecería delante del argumento que ofrece
~~
la relevancia y eficacia excepcionales que el derecho concede al
contrato nulo. Nos referimos a los llamados efectos indirectos (del
contrato nulo) a su conversión y a su saneamiento excepcional, que
son otras tantas instituciones características de la figura de la nulidad,
de las cuales trataremos adecuadamente en su oportunidad. Por el
momento nos contentamos con destacar que estas soluciones
normativas obedecen, de modo más o menos inmediato, a la necesidad
general de conservación del contrato nulo, que de por sí presupone la
existencia; cosa que no podría predicarse correctamente en las
hipótesis de inexistencia del contrato.
No nos hace mella el argumento de la doctrina adversa, en el
sentido de que la relevancia excepcional del contrato nulo (o
inexistente) debe explicarse con el principio de la relatividad del hecho
jurídico, según la cual, sería posible admitir que el contrato, inexistente
como tal para el derecho, adquiere relevancia en gracia de cualquiera
norma, como un supuesto de hecho distinto, productor de efectos
legales. Porque al rompe replicamos, desentendiéndonos de toda
observacion sobre el significado y el peso que pueda tener el criterio
de la relatividad (del hecho jurídico), diciendo que en esos casos el
ordenamiento toma siempre en consideración el contrato nulo, y no
un hecho jurídico distinto, para atribuirle efectos correspondientes,
así sea en parte, a los contemplados por los estipulantes (y en ese
sentido, contractuales), dentro d e l a finalidad anotada de
conservación.
66.- La invalidez del contrato.- Según lo comentamos ya, la
invalidez constituye la hipótesis principal y característica de eficacia (para
los contratos y, en general, para los negocios); lo cual explica que las
discusiones doctrinarias enfoquen especialmente a esta figura en su
intento de delinear su esencia, distinguiéndola, según el caso, de la
inexistencia y de la ineficacia en sentido estricto.
L a mayoría de los escritores orienta su investigación a
individualizar las distintas causas de la invalidez, siguiendo siempre
l a p e r s p e c t i v a t r a d i c i o n a l d e l a c o r r e s p o n d e n c i a o no
correspondencia del contrato con el supuesto de hecho legal
abstracto, para llegar a la conclusión de que aquella deriva en
general de la ausencia o vicio de algún elemento (del supuesto de
hecho) esencial para la validez. Lo malo de esta concepción, de
por sí insuficiente porque considera solo un aspecto del fenómeno,
es que se expone a los más graves reparos también en lo tocante
con la configuración de las causas de la invalidez. A este propósito
nos parece definitiva la objeción a que se expone cuando, con el fin
de individualizar los elementos necesarios para la validez, hace
referencia a la noción consecuencial de la invalidez, cayendo en
una tautología insuperable. Pero, es que es peor: cuando la teoría
examinada procede a la construcción unitaria de los elementos de
la validez, cae en contradicción con la actitud del legislador, quien,
justamente solícito a atender las exigencias de la práctica, antes
que las de la lógica abstracta, no hace depender la invalidez
únicamente de la falta de los llamados elementos esenciales, sino
también del vicio de ellos e inclusive de la falta de un requisito. En
este sentido puede apreciarse un progreso en alguna opinión
bastante difundida entre la doctrina predominante, que trata de
captar la naturaleza característica de la invalidez, atribuyendo su
causa, conforme a una perspectiva bastante elástica y comprensiva,
a un vicio intrínseco del contrato. No obstante, a esta innovación
tenemos que reprocharle que a la postre se limita a una intuición
aproximada y empírica de la naturaleza real de la invalidez, aplicando
un criterio (el del carácter intrínseco y no el del vicio) también
equívoco y de difícil empleo. No falta, en fin, otro intento de proponer
una definición más completa de la invalidez, manteniéndose dentro
de l a ó r b i t a d e la t e o r í a censurada, mirando t a m b i é n l a s
consecuencias (es inválido el contrato que por la falta de un
elemento de validez no produce sus efectos). Pero una concepción
de esta índole tropieza con las mismas objeciones opuestas a la
doctrina tradicional, a más de que reduciéndose a la descripción de
la causa de la invalidez y de sus consecuencias, tampoco alcanza
a suministrar una noción adecuada de la figura.
Otra corriente doctrinaria se mueve en una dirección por
completo opuesta, considerando la invalidez como una sanción que
el derecho impone al contrato, con privación de todos sus efectos o
volviéndolos precarios. Esta teoría tampoco contiene, en nuestro
sentir al resultado de una correcta identificación de la esencia de la
invalidez, puesto que termina destacando simplemente sus
consecuencias: la falta de los efectos, etc., que son un rasgo común
a toda forma de ineficacia.
225
Lo anterior nos lleva a concluir que ninguna de las concepciones
que se proyectan en la doctrina alcanza a captar en su plenitud el
significado de la invalidez. Es esta una laguna de la dogmática
moderna, que no ha sido advertida en sus alcances reales, sea por
la mencionada orientación de la doctrina tradicional (para la cual dicha
exigencia n o s e plantea con l a m i s m a necesidad), sea,
probablemente, porque el problema no tiene un interés práctico
inmediato; pero que, en'nuestro concepto, requiere ser colmada, con
el objeto de poner en su sitio a la figura y las soluciones de los distintos
problemas que se presentan en la materia. Llegar a un resultado
satisfactorio en ese sentido, es algo que nos parece posible, si que
también sencillo, teniendo en cuenta más específicamente las razones
de ser de la institución, así como la función que cumple en el ámbito
del derecho. A este propósito debe recordarse que el contrato, en
cuanto constituye un acto de autorregulación de los intereses
particulares, reconocido por el derecho como tal, puede encontrarse,
por su propia naturaleza, en oposición con las normas jurídicas, que
por su parte, establecen la disciplina de la autonomía privada. De
esta manera se delinea una hipótesis de antijuridicidad absolutamente
peculiar: la del contrato contrario a las llamadas normas ordenadoras,
con relación a las cuales se explica perfectamente que el derecho
reaccione imponiendo una sanción característica: la de la invalidez;
consistente en la negación o limitación de la relevancia ordinaria del
contrato, y que constituye la medida más adecuada dentro del fin
que el ordenamiento se propone satisfacer: golpear al contrato en su
propia fuerza, siempre que lo encuentre contrario a alguna norma de
disciplina.
De conformidad con esta noción de invalidez, que nos parece
correcta, y para apreciar plenamente el alcance del resultado obtenido,
hemos de delinear en los términos más precisos posibles los principios
fundamentales de l a materia, despejando los equívocos y
contradicciones acumulados por la enseñanza tradicional. Para ello
tengamos bien firme, en primer término, la idea de que la invalidez
constituye una medida jurídica que, como tal, puede operar
exclusivamente en los casos para los cuales la establece la ley, y no la
mera consecuencia de un juicio lógico.
Por la misma razón debemos rechazar la pretensión sustentada
por una opinión bastante acreditada, de que la invalidez (llamada
convencional) pueda derivar también del acuerdo de las partes celebrado
226
para atribuirle ese valor a algún elemento previsto por ellas (recuérdese
la solución propuesta en materia de formas convencionales).
Por otro aspecto también, afirmamos con énfasis la idea de que
la validez y la invalidez del contrato pueden referirse únicamente al
momento en que se celebra el contrato y de que, por ello, no se
puede admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior.
Nuestra razón es, por así decirlo, intuitiva: si la invalidez es una sanción
contra el acto disconforme con el derecho, u opera desde el comienzo
o no opera nunca. A menos que, excepcionalmente, y con graves
perturbaciones para la seguridad del derecho, resuelva el legislador
atribuirle fuerza retroactiva a alguna norma imperativa, para golpear
así a los contratos disconformes puestos ya en marcha. Fuera de
esta hipótesis anómala, pueden darse únicamente casos de ineficacia
posterior en sentido estricto, a cuyas reglas (v, en seguida) deben
remitirse aquellos de presunta invalidez ulterior.
En fin, con base en las premisas sentadas, no parece posible
resolver en términos correctos el grave problema de las formas de
invalidez. A este propósito, la teoría predominante debería concluir
para ser coherente con la concepción de la invalidez como
imperfección del supuesto de hecho, en que solo se puede admitir
una forma de invalidez: la nulidad o inexistencia. En cambio, si se
acepta que la invalidez es una sanción que se dirige contra la
relevancia peculiar del contrato, perfectamente se explica que el
ordenamiento pueda configurarla en términos variados, de acuerdo
con los distintos supuestos de anormalidad (del contrato) que se
presenten y con la finalidad que se proponga realizar con tal remedio.
En este punto conviene mencionar estas razones dispares: de un
lado, la necesidad de graduar la reacción del derecho frente a las
diferentes causas de anormalidad del contrato, dentro del respeto
debido al principio fundamental de la conservación de los negocios;
del otro, la oportunidad de limitar las formas de la invalidez a los
tipos fundamentales, considerados indispensables por la experiencia
tradicional, a fin de evitar un fraccionamiento excesivo y peligroso
de la disciplina de las figuras. Nuestro legislador, que se inspira
principalmente en esta última consideración, reconoce en últimas dos
formas principales de invalidez: la nulidad y la anulabilidad; pero,
además, provee a adaptarlas a las ulteriores exigencias del
tratamiento de los contratos, aceptando algunas desviaciones de la
227
disciplina de la nulidad y de la anulabilidad, en torno a aspectos de
interés fundamental: de los sujetos que pueden invocar el remedio
(invalidez absoluta y relativa) y de su extensión cuantitativa (invalidez
total y parcial), e incluso sometiendo a reglas especiales algunos
casos singulares de invalidez.
67. La nulidad del contrato.- De acuerdo con la teoría
predominante ya criticada, se suele definir como nulo el contrato al
que falta algún elemento esencial y que, por lo mismo, no produce
efecto alguno. En cambio, según la opinión que hemos acogido, debe
considerarse nulo el contrato al cual el ordenamiento jurídico le quita
su fuerza vinculante de autorregulación de los intereses privados, que
de otra manera tendría, y por extensión lo priva de todo efecto, en
razón de su anormalidad.
Dentro de esta concepción, la nulidad constituye el modo más
eficiente y por ende lógicamente más satisfactorio, de reacción del
derecho contra los contratos que se oponen a sus disposiciones; en fin,
un remedio que, obviamente solo puede operar cuando alguna norma
jurídica lo previene; punto este sobre el que volvemos a insistir, habida
consideración de la gravedad de sus consecuencias.
La materia se encuentra disciplinada por este aspecto en el art. 1418
cód. civ. En el cual el legislador enumera todas las hipótesis de ilegalidad
que en principio hacen que el contrato sea nulo. La norma establece, ante
todo, que es nulo el contrato que se opone a lo dispuesto por cualquiera
norma imperativa, y prosigue, refiriéndose expresamente a algunas causas
de nulidad: la falta de los requisitos del art. 1325 cód. civ., la ilicitud de la
causa o del motivo determinante común, la ausencia de los requisitos
objetivos del art. 1346 cód. civ., a las cuales añade en el último inciso los
otros casos previstos por la ley C.C. col. arts. 1740, 1741, 1502).
A veces se ha sostenido que en dicha presentación se acoge la
perspectiva tradicional de la nulidad del contrato por falta de sus
elementos esenciales, y consecuentemente con dicho aserto se ha
propuesto la distinción entre la nulidad por defectuosidad del supuesto
de hecho y la que depende de su ilegalidad en sentido estricto. Pero,
en nuestra opinión, no es posible atribuirle esa significación a la
postura del art. 1418 cit. Y sí, en cambio, debe reconocerse que el
legislador procedió a una simple descripción de algunas hipótesis de
anomalía del contrato, inspirado en la enseñanza de la dogmática
tradicional. En efecto, puede establecerse con facilidad que todos
228
..
los casos de pretendida defectuosidad del supuesto de hecho se
traducen, cuando se trata simplemente de inexistencia del contrato,
en hipótesis de ilegalidad contempladas específicamente en alguna
norma, y que, de ordinario, todas las hipótesis de nulidad, cualquiera
que sea su causa, están sometidas, en principio, al mismo tratamiento
normativo.
Por lo tanto, y contra el principio últimamente recordado, debe
excluirse toda posibilidad de la llamada nulidad virtual, que resultará,
por fuerza de la lógica del sistema, de la ausencia de algún elemento
esencial del contrato (sobre todo por ausencia de la voluntad), a pesar
de falta de disposición normativa a propósito.
Un problema diferente es el que surge a la luz del art. 1418 cit.
Respecto de la nulidad virtual, en el caso de que el contrato sea
contrario a alguna norma imperativa, que no necesita la prevención
específica de la nulidad. En efecto, en dicha hipótesis, la nulidad es
la regla general, a la que solo se escapa en virtud de una disposición
diferente de la ley. A este propósito conviene poner de relieve que la
derogación del principio puede darse, cuanto lo primero, porque la
ley dispone una multa u otra sanción penal para los sujetos que
emprenden una actividad negocia1 anómala (la llamada irregularidad
del contrato); caso en el cual no tiene por qué creerse que con la
presencia de una sanción de este tipo se excluya de suyo la nulidad
del contrato, pues bien pueden coexistir las dos formas de reacción.
Simplemente ha de admitirse, ante el eventual silencio del legislador,
que la decisión en uno u otro sentido se remite al juicio resultante de
la naturaleza y el objeto de las normas transgredidas (el problema
estriba en establecer sí la norma se encamina esencialmente a
castigar a los transgresores, como por ejemplo, las normas fiscales,
o procura también prohibir el contrato). Otras derogaciones de la
regla general pueden darse en cambio, cuando la ley sanciona
expresamente la transgresión de un precepto imperativo con una
medida distinta de la invalidez, como también cuando prescribe la
nulidad de la sola cláusula ilegal, que viene a ser eliminada, dejando
a salvo el resto del contrato (nulidad parcial), e incluso cuando
previene la anulabilidad (del contrato).
68.-Disciplina de la nulidad.- La conversión. La acción de nulidad.
El saneamiento excepcional.- Fijados los términos de la noción de
nulidad, hemos de referirnos brevemente a la disciplina normativa de la
229
figura. En este terreno rechazamos de nuevo la tendencia predominante
a asimilar la nulidad a un juicio lógico de inexistencia, del que se derivarían
como otros tantos principios axiomáticos las reglas de la ineficacia total
del contrato nulo, del absolutismo de la nulidad, de la imprescriptibilidad
de las acciones y, en fin, de la inadmisibilidad de la convalidación.
Estas medidas, son, por el contrario, las soluciones que consagra
el derecho a los problemas que plantea la disciplina de la nulidad,
consideradas como las que responden mejor a las necesidades que
deben ser satisfechas por esta figura; y que, a diferencia de las reglas
lógicas, pueden tolerar algunas excepciones forzadas por la
consideración de otras finalidades eventualmente dignas de
consideración.
Esta observación tiene que ver también con la regla de mayor
alcance: la de la absoluta ineficacia del contrato nulo, que se
desprende, salvo disposición expresa en contrario, de la propia
naturaleza de la nulidad y que ordinariamente resulta del conjunto de
su disciplina. D e ahí que contrato nulo no produzca efectos jurídicos,
salvo que, como se advirtió, la ley le atribuya excepcionalmente alguno.
Así, para citar al rompe los casos más vistosos, el contrato nulo
puede operar algunas veces como fuente de efectos que ciertamente
corresponden a los negociales, pero solo en la medida en que las
partes, no vinculadas ya por él, hayan ejecutado la relación, con
consecuencias que no sería fácil, y tampoco justo, deshacer. Esta es
la hipótesis recordada en otra ocasión, de las llamadas relaciones
contractuales de hecho, de que dan ejemplo los arts. 2116 cód. civ. la nulidad del contrato de trabajo no acarrea efectos sobre el período
2332 cód. civ. -la declaración de
en que se ejecutó la relación-.
nulidad del acto constitutivo no perjudica la eficacia de los actos
realizados a nombre de la sociedad (un caso correlativo se encuentra
en el campo del derecho de familia con los efectos del matrimonio
putativo, en el art. 128 cód. civ.). (C.C. col., arts. 149, 150, 2083; C.S.T.
art. 31). Así mismo, un contrato nulo puede producir efectos en
exclusiva ventaja de terceros, tutelados en esta forma, como en el
caso excepcional del art. 2652 n.6 cód. civ., en el cual se dispone que
si la demanda dirigida a hacer valer la nulidad se inscribe con
posterioridad a los cinco años de inscrito el acto impugnado,la sentencia
que la acoja no perjudica los derechos adquiridos por el tercero de
buena fe, que haya obtenido la inscripción de su adquisición (antes de
230
la inscripción de la demanda), y en la hipótesis análoga del art. 2690
17.3(en materia de demandas dirigidas a la declaración de nulidad de
los actos relativos a naves, aeronaves y vehículos sometidos a
transcripción). Y, en fin, el contrato nulo puede ser fuente de algún
efecto aislado que, en cuanto no sirve para realizar por sí solo, ni
siquiera en parte, la finalidad que se propusieron los contratantes,
encuentra sin embargo su razón de ser en la existencia de una
actividad contractual. Este es el caso del deber de comportarse de
buena fe, y más concretamente, de dar noticia a la contraparte de la
causa de la invalidez, con la siguiente sanción de resarcimiento del
daño sufrido (interés negativo), que surge, como se anotó, en la fase
de los acuerdos preliminares, pero que persiste, sin duda, luego de
estipulado el contrato
También, es posible incluir dentro de la eficacia indirecta del
contrato nulo, la figura de la conversión, que usualmente es objeto de
una prescripción normativa específica dentro del tema de la nulidad.
En efecto, el art. 1424 cód. civ. Dispone que el contrato nulo puede,
sin embargo, servir para la producción de efectos, como contrato de
un tipo distinto, cuando quiera que reúna los requisitos de sustancia y
de forma de este último. La ratio de la solución normativa es evidente:
si dentro del contrato (nulo) celebrado por las partes se encuentra
implicado un acto distinto, con eficacia más restringida, puede
aceptarse que la autonomía de las partes alcance cuando menos este
objetivo más reducido, desde que no se presente ningún otro
impedimento.
Siendo este el fundamento de la institución, se explica de rebote
el límite que señala el art. 1424 cit. A la operatividad de la conversión,
admitiéndola solo "cuando habida cuenta del fin perseguido por las
partes, pueda concluirse que también se lo habrían propuesto si
hubieran sabido la nulidad". Esta disposición no significa, como lo
sostiene una corriente doctrinaria, que la decisión sobre la admisibilidad
concreta de la conversión haya de depender del juicio sobre una
hipotética e improbable voluntad de las partes. Lo que quiso establecer
el legislador, evitando todo equivoco, fue que el nuevo contrato cupiera
dentro del ámbito de la finalidad perseguida en la práctica por los
estipulantes: pues de otro modo la pretendida conservación (del
contrato) conduciría a un sacrificio efectivo de la autonomía privada,
por la sustitución arbitraria del negocio contemplado por los interesados,
231
.
por uno completamente disconforme con él. El problema que surge en
esta materia es, pues, simplemente el de determinar, caso por caso, si
el contrato diferente corresponde a la intención de las partes, en el
sentido que se dijo; cosa que puede resolverse mediante una
reconstrucción adecuada de tal intención, según los consabidos medios
interpretativos.
Nunca se puede admitir la conversión de un contrato ilícito. En
este límite de la figura se encuentran acordes las mejores doctrina y
jurisprudencia. Sucede que en este caso las partes contemplaron un
resultado contrastante con las normas imperativas, el orden público y
las buenas costumbres, y ciertamente no se puede admitir que la ley
otorgue su tutela, ni siquiera limitada, a una determinación de la
autonomía privada enderezada a un objetivo de esa laya.
En vista de todas estas exigencias, natural que la conversión, que
de por sí es una solución excepcional, raramente se presenta en la
práctica. Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la
jurisprudencia reciente, están la hipótesis de la letra nula, que vale como
promesa de pago; de la determinación social de transformación de la
sociedad nula, que puede valer como acto constitutivo de una nueva
sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de uso público,
que vale como cesión del derecho de uso.
Hasta aquí hemos mirado la conversión en su configuración típica;
nos queda pendiente dilucidar el problema del empleo de la noción que
a veces se proyecta al margen de su significado técnico, para designar
algunas figuras que le son afines solo en apariencia. Así se habla de
conversión (formal) en los casos en que estando viciada únicamente la
forma del negocio, se reúnen los requisitos de forma de un acto distinto
(p. ej. el documento a que falta algún elemento del acto público, puede
valer como escritura privada). Pero en esa hipótesis no existe una verdadera conversión, porque, en fin de cuentas, con esta o la otra forma,
se trata siempre del mismo negocio.
También se habla de conversión (legal) en todos los casos en
los cuales la ley procede por su cuenta a transformar un negocio válido
en otro válido, fundándose en la valoración típica de la actividad
negocia1 (nula) de los particulares en ese sentido; cual sucede en
materia distinta de los contratos, en el supuesto del art. 629-2 cód. civ.
(las disposiciones a favor del alma se consideran como una carga
impuesta alegatario); del art. 630-1 cód. civ. (las disposiciones a favor
232
de los pobres, se entienden hechas a favor de los pobres del lugar,
etc.); del art. 696-4 cód. civ. (en la sustitución fideicomisaria de la
herencia, faltando el asignatario, la asignación pasa al sustituto con
efecto desde la muerte del testador), etc., a los cuales suele agregar
una tendencia doctrinaria todos los casos, ya mencionados, en que
una norma imperativa sustituye las cláusulas acordadas por las partes.
Pero tampoco es esta una verdadera conversión puesto que se trata,
no de conservar el negocio (contrato) nulo, dentro de la visión de sus
autores sino de reemplazar la disciplina negocia1 de las relaciones en
juego, por la que la ley dicta en consideración de intereses de orden
general (C.C. col. arts. 1113, 1223).
En materia de legitimación para la acción de nulidad, el código
contiene un precepto expreso: el art. 1421 atribuye el poder de obrar
a todo el que tenga interés. Este absolutismo de la acción de nulidad
se justifica en principio por el hecho de que el contrato nulo está
privado de toda relevancia por la ley. Pero, aclaramos, no se trata de
una regla lógicamente necesaria, sino de una consecuencia normal
de la naturaleza jurídica (de la nulidad), que admite algunas
excepciones, como lo previene, también explícitamente, el art. 1421.
Para una corriente doctrinaria, en estos casos excepcionales se daría
una nueva forma de invalidez: la llamada nulidad relativa. Por su
parte, la doctrina predominante objeta que dicha solución, por la cual
cl contrato seria nulo respecto de algunos sujetos y válido respecto
de otros, contiene una contradicción insalvable, y agrega que los
casos de la llamada nulidad relativa deben resolverse en otra forma.
En nuestro concepto, razonando en esos términos se viene a plantear
la cuestión, en ambos sentidos, en el terreno de las formulaciones
lógicas abstractas, al que se quiere llevar incluso las propias
soluciones legislativas, con todos los peligros consiguientes. Si nos
atenemos a los datos de la realidad normativa, hemos de admitir, en
cambio, la posibilidad de que se den casos en los cuales la acción de
nulidad no compete a todos los interesados (entre ellos tiene mayor
interés la hipótesis del art. 190 cód. civ.: la declaración de nulidad de
la enajenación de los bienes dotales no puede ser solicitada por el
tercero contratante). Ahora bien, delante de una disposición de este
género no es admisible la opinión de que entonces no se trata de
nulidad, sino de anulabilidad, a pretexto de salvar la lógica del sistema,
y en verdad pretendiendo una solución distinta de la que impone la
233
norma. Pero si se puede explicar, sin sospechas de contradicción,
que el legislador, consagrando la nulidad del contrato, establece, en
tutela de los intereses de las partes, que es siempre su primera
preocupación, la prohibición de que los terceros la hagan valer en
juicio. Lo que no implica, y en esto damos la razón a la teoría predominante, que sea posible u oportuno construir, con base en uno que
otro caso aislado, una nueva forma de invalidez (la llamada nulidad
relativa), con la consecuencia eventual e injustificada de extender a
otros casos la solución normativa excepcional, por lo sugestivo de
esa clasificación (según algunos escritores, también habría nulidad
en los casos de ineficacia relativa en sentido propio); o que haya de
aplicarse a tales hipótesis de nulidad una disciplina también distinta
en otros puntos de la general.
El art. 1421 cit. establece además que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, lo que se explica porque la nulidad es la sanción
típica a que recurre el legislador para garantizar el respeto de la norma
imperativa, en atención a un interés general, (Ley 50 de 1936, art. 2").
Agrega el art. 1422 cód. civ. que la acción de nulidad no está
sometida a prescripción. La ratiode esta solución debe buscarse también
en la exigencia preeminente de la actuación de la ley, ante la cual debe
abrirse la posibilidad de denunciar, sin límite de tiempo, la contrariedad
del contrato con las normas imperativas, etc. El otro interés fundamental,
de la conservación de las situaciones de derecho adquiridas durante un
período de tiempo razonable, sirve de fundamento a la salvedad que
hace la ley de los efectos de la usucapión y de la prescripción de las
acciones de repetición (art. 1422 cit.). frente a los contratos nulos.
El art. 1423 cód. civ. resuelve otro problema característico de la
nulidad, el de la admisibilidad o inadmisibilidad de la convalidación por
obra de las partes interesadas, en el sentido de que el contrato nulo
no puede ser saneado. Esta regla se apoya en la consideración de
que, oponiéndose la ley a que se le dé el más mínimo valor al contrato
contrario a sus disposiciones, es natural que observe igual actitud frente
a un acto posterior de autonomía, el de la convalidación, enderezado
al mismo objetivo (pero las partes sí pueden renovar el contrato con
respeto de la ley). También dicha norma prevé expresamente la
posibilidad de excepciones, entre las cuales merecen mención la
hipótesis de la confirmación y ejecución voluntaria de las disposiciones
testamentarias nulas (arts. 590 cód. civ.) y la de las donaciones nulas
234
(arts. 799 cód. civ.).
En tales casos, la doctrina tradicional se mueve dentro de una
dificultad posiblemente insuperable: no puede explicar cómo un
negocio nulo, que se reputa inexistente para el derecho, pueda
recuperar su validez (y eficacia) mediante la confirmación. No
escasean los intentos de conciliar las formulaciones opuestas en el
plano de la construcción dogmática, y de aprehender el fundamento
de las mencionadas soluciones normativas (más que todo con el fin
práctico de fijar el límite de su aplicación). Para ello se ha dicho que
el legislador concibe en estos casos la convalidación como un hecho
equivalente al elemento que falta, con aptitud para ocupar su puesto
dentro del supuesto de hecho contractual; o que configura un supuesto
de hecho con un ciclo formativo irregular, que se completa con la
convalidación; o en fin que se presenta una reducción legal del
supuesto de hecho originario, compensada en la integración posterior,
para la invalidez sucesiva del negocio entre quienes ha operado el
saneamiento y el beneficiario. Y, cuando más, se acepta que el
negocio nulo pueda sanearse solo cuando le falta algún elemento
susceptible de ser subrogado en el acto de convalidación, según las
distintas concepciones propuestas.
Pero, observamos: todas las construcciones sumariamente
descritas están viciadas de un conceptualismo infecundo y abstracto,
y por eso conducen en definitiva a la afirmación de la equivalencia
formal de la confirmación y la presencia de los elementos faltantes (en
el contrato ilegal), que no explica ni resuelve nada. El fenómeno de la
convalidación excepcional se explica con sencillez, considerando que
la incurabilidad (en materia de nulidad) es la solución genérica y de
principio del problema correlativo de la disciplina de la nulidad. Por
eso, el propio legislador puede derogarla, tal como lo hace en el art.
1423 cit., disponiendo excepcionalmente que el negocio nulo,
atendiendo a la necesidad de su conservación, que en el caso citado
se proyecta con mayor urgencia, pueda readquirir su valor mediante
la confirmación (pero, v. en breve). Y, fijando los límites de la solución,
se comprende sin mayores problemas que la convalidación no puede
darse frente a un negocio inexistente, como por ej. en el caso de un
testamento falso o de uno nuncupativo, o cuando falte la aceptación
del donante; en tanto que el negocio nulo sí podrá convalidarse,
siempre, en el sentido de las normas citadas, excepción hecha del
235
viciado de ilicitud; pues en este caso seguirá siendo ilícito y la
confirmación será inoperante.
Nos resta referirnos a la naturaleza y a la disciplina general
del acto de convalidación, pero a este propósito lo mejor es
remitirnos al tratamiento d e la figura de alcance general de l a
convalidación del contrato anulable. Aquí únicamente debemos
advertir que el acto de confirmación, según el criterio más atendible,
tiene en los casos de nulidad (que por regla es absoluta) un valor
más limitado (que la convalidación en sentido propio): así ocasiona
la preclusión de la acción de nulidad para quien lo ha ejecutado, de
modo que solo frente a él (pero de ordinario ese sujeto es el primer
interesado en hacer valer la nulidad) el negocio viene a ser válido
(pero, anótese que desde ese momento ya no puede el juez declarar
de oficio la nulidad).
Una hipótesis afín a la de la convalidación se encuentra a propósito de la eliminación, también excepcional, de la causa de la nulidad
por obra de los interesados. Un ejemplo de ella se tiene en el art. 2332
cód. civ., que dispone que no se podrá declarar la nulidad del acto
constitutivo de una sociedad por acciones cuando la causa de aquella
fue eliminada en virtud de una modificación del propio acto.
69.-La anulabilidad del contrato.- La otra forma principal de
invalidez está constituida por la anulabilidad, por la cual, el contrato que
ha producido SUS efectos desde un comienzo, puede ser declarado nulo
a consecuencia de la impugnación propuesta por el sujeto legitimado
para ello. Es esta una figura que por su disciplina compleja, da lugar a
discusiones ásperas en la doctrina, concentradas perfectamente en su
~ertenenciaal campo de la invalidez.
En efecto, si se considera, según la opinión tradicional, que en
la hipótesis de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es
incompleto, no se explicaría cómo puede producir aún efectos (así
sea a título Precario). Sin que quepa responder, en el propósito de
superar la objeción, que la anulabilidad es precisamente una forma
incompleta de invalidez, derivada del vicio d e un elemento del
contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta integral
de un elemento. A esto replicamos que, de conformidad con la
perspectiva mentada, no es posible sustraerse al dilema según el
cual: 0 el
de hecho está completo y deben producirse los
236
efectos, o bien es defectuoso y no pueden surgir los efectos. Delante
de este dilema no vale la referencia al carácter anómalo del remedio
en razón de sus orígenes históricos, como tampoco, cual lo hace
una parte de la doctrina, aceptar que el contrato anulable es válido.
Esta tesis se ha sustentado en dos direcciones: en el sentido de
concebir e l contrato como válido desde el principio, pero
provisionalmente; y en el de configurarlo como definitivamente válido
y solamente sujeto a la pérdida de sus efectos por la impugnación de
l a parte legitimada (un caso d e ineficacia ulterior o, más
específicamente, d e impugnabilidad). A la primera alternativa
replicamos: distanciando en el tiempo el juicio sobre la invalidez, se
sustrae la cuestión a sus verdaderos lineamientos, en vez de
resolverse; de otra parte, la solución consistente en asimilar la
anulabilidad a la ineficacia posterior, no corresponde a una correcta
valoración de la realidad normativa. A este propósito es muy diciente
la actitud del legislador, que dispone la anulabilidad para una serie
de graves anomalías del contrato o, directamente, para algunos casos
de ilegalidad (supuesto típico de invalidez y no de mera ineficacia).
Pero la perplejidad desaparece tan pronto como se repara que
nuestro código regula l a anulabilidad de manera distinta a l a
impugnabilidad mucho más próxima a la figura de la nulidad (anótese
desde ahora la retroactividad de la anulación y la adrnisibilidad de la
convalidación). De otra parte, todas las dificultades referidas pueden
superarse si nos atenemos a una noción correcta de la invalidez. a
cuyo amparo es fácil sistematizar también la forma característica de
la anulabilidad. En efecto, es comprensible que el ordenamiento pueda
reaccionar ante el contrato contrario a alguna de sus disposiciones
en el sentido de hacer precaria su fuerza vinculante, limitando en
esta dirección su relevancia típica (el contrato anulable está bajo la
amenaza de devenir nulo), cuando lo considere oportuno en gracia
del carácter de la anormalidad.
En desarrollo de dicha construcción, el remedio de la anulabilidad
puede desvincularse de la idea tradicional, que funda esta suerte de
invalidez, contraponiéndola así a la nulidad, en la necesidad de tutelar
un interés privado de manera principal, si no exclusivamente (el del
contratante a quien se atribuye la acción de anulación). En realidad, el
legislador dispone esta otra forma de invalidez en virtud de la necesidad
advertida por él de señalar para ciertas oportunidades un tipo de invalidez
237
menos grave que la nulidad, que podrá aplicarse solo delante de ciertas
condiciones, ante todo, cuando el sujeto legitimado propone la
correspondiente acción (obvio que dicho sujeto obrará según su propio
interés, circunstancia que da pie para que se abuse de la mencionada
tesis de la dependencia de fa anulabilidad del interés privado).
Apenas hay para qué precisar que es al legislador a quien
corresponde en todos los casos decidir si es pertinente dicha forma de
invalidez (la doctrina admite que tampoco puede aceptarse la anulabilidad
virtual, como también atribliir la acción de anulación. Pero, sea el caso
de precisar que sobre tal decisión no es pequeño el influjo de la tradición,
que se proyecta en el sentido de sancionar ciertas anomalías del contrato
con la anulabilidad, por iniciativa del sujeto cuya determinación aparece
viciada. En consecuencia, a pesar de que la nulidad es la sanción
preponderante, según la regla sentada por el art. 1418 cit., hay algunas
materias reservadas a la anulabilidad. Tal lo que acontece, por ejemplo,
con todos los casos en que la voluntad'del contratante resulta viciada,
en los cuales, en caso de duda, debe optarse por la solución de la
anulabilidad.
Sin embargo, hemos de destacar que, de conformidad con el
código vigente, la sanción para algunos casos que de acuerdo con los
criterios tradicionales era la nulidad, es ahora la anulabilidad (por
contrariedad del contrato con alguna norma imperativa), con posibilidad
de citar como ejemplo los casos de anulabilidad de los actos ejecutados
con desprecio del vínculo de la unidad cultural mínima (arts. 846 y 848
cód. civ.), de los actos que transgreden ciertas prohibiciones de
adquisición (art- 1471, n.3 y 4 cód. civ.), de la transacción y renuncia por
parte de los trabajadores de derechos derivados de disposiciones
inderogables de ley (art. 2113 cód. civ.). (C.C. col. arts. 2170,501, 1351;
C.S.T. arts. 14 y 15).
70.- Continuación. Su disciplina.- El código civil traza la disciplina
de la anulabilidad en los arts. 1441 a 1446, colocados en la sección II
del capítulo XII de la disciplina de los contratos bajo el título de acción
de anulación.
Del conjunto de esas normas resulta, para comenzar (no hay
disposición a propósito, pero la solución es evidente), que el contrato
anulable produce sus efectos desde un principio, que solo pueden decaer,
con retrotracción al momento de la celebración, en virtud de la anulación.
Se trata, pues, de un contrato claudicante, que, conforme al derecho
vigente, puede ser vuelto nulo mediante la acción de anulación y la
238
consiguiente sentencia, que, en este sentido, se ubica dentro de los
pronunciamientos constitutivos.
De ahí proviene la importancia fundamental que tiene en esta
materia el problema de la legitimación para obrar por la anulación. El
art. 1441 cit. lo resuelve, en principio, estableciendo que la acción
compete solo a la parte en cuyo interés ha establecido la ley la
anulabilidad del contrato (y, caso por caso, al contratante legalmente
incapaz de obrar, al incapaz natural y al contratante cuyo consentimiento
estuvo viciado). En torno a esto es prudente explicar que la atribución
de la acción a la llamada parte interesada, que se determina con
independencia del hecho de si sufrió o no sufrió daño, se justifica
pensando que en tales casos, característicos de la anulabilidad, la causa
de la invalidez se proyecta principalmente en la esfera de intereses de
uno de los contratantes, a quien se considera oportuno atribuir el dicho
poder. (C.C. col. art. 1743).
Recientemente se ha sostenido que en tales hipótesis se debería
también atribuir al destinatario del acto negocia1 anulable el poder de
rechazarlo por irrelevante. Pero una solución así, por más que parezca
plausible considerando las consecuencias de la anulación del negocio,
no se puede acoger sin que medie expresa disposición legal que la
autorice.
Es mucho mejor tener presente que el carácter de la
relatividad, presente en la mayoría de los casos de anulabilidad, no
significa, como ya tuvimos oportunidad de observarlo, una consecuencia necesaria de su naturaleza. Y tan cierto es esto, que de la
propia orientación del código resulta que en otras hipótesis en las
cuales es preciso considerar también las razones de la contraparte
o de terceros, el poder de anulación está atribuido a quien tiene
interés en ello. Así, p. ej. lo dispone el art. 1441, cit., en el ord. 20.,
al tratar de la anulación derivada de la incapacidad por interdicción
legal; como también deben recordarse los casos del matrimonio
celebrado con violación de los arts. 84, 86, 87 y 88 cód. civ., en
conexión con el art. 117 cód. civ.; del testamento otorgado por el
incapaz de obrar (art. 591-2 cód. civ.) o con un vicio del
consentimiento (art. 624 cód. civ.). (C.C. col. arts. 140 a 147, 1061,
1063, 1117: Ley 57 de 1887, arts. 15 y 16).
La dogmática moderna tiende a proyectar la noción de la anulabilidad absoluta (en contraposición a la relativa) para todas estas
239
-
hipótesis de extensión de la acción a todo interesado, en consideración
a sus repercusiones sobre otros puntos de la disciplina de tales formas
de invalidez (v. dentro de poco sobre la convalidación). Pero ya
expresamos nuestras dudas (en materia de nulidad relativa) acerca de
la oportunidad de configurar nuevas formas de invalidez, simplemente
porque se presentan algunas desviaciones o alejamientos de una que
otra regla de la disciplina de cada tipo fundamental. De ahí que
consideremos que debe rechazarse la construcción referida.
En otros casos el legislador adopta una solución también diferente
y atribuye el poder de anulación al Ministerio Público en interés de la
colectividad (cfr. el art. 848 cód. civ. sobre la intangibilidad de la unidad
cultural mínima; el art. 2098, a propósito de la violación de las normas
de colocación de trabajadores).
En todo caso, la sentencia de anulación tiene eficacia retroactiva,
conforme a la característica de la figura de que ya hicimos mención. Sin
embargo, esta medida tiene algunos límites fundados en la tutela de los
intereses de terceros y, excepcionalmente, de la parte interesada. En el
primer sentido, dispone el art. 1445 cód. civ. que la anulación que no
depende de incapacidad legal no perjudica los derechos adquiridos por
terceros de buena fe a título oneroso: salvo los efectos de la transcripción
de la demanda de anulación (al efecto debe tenerse en cuenta también
el art. 2652, n.6 cód. civ., ya cit., según el cual la sentencia que acoge la
demanda de anulación, por una causa distinta de la incapacidad legal,
no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe con base
en un acto transcrito o inscrito con anterioridad a la transcripción de la
demanda, como tampoco a aquellos que fueron inscritos luego, pero
después de cinco años del acto impugnado, siempre que se trate de
adquisición a título oneroso). Y en el otro sentido estatuye el art. 1443
cód. civ. que el contratante incapaz está obligado a restituir a la
contraparte la prestación recibida Únicamente dentro de los límites en
que le haya reportado provecho. (C.C. col. arts. 1746 a 1748).
Puede ocurrir que el sujeto legitimado no se decida a impugnar el
acto; en tal caso se plantea una situación de pendencia, a la cual es
conveniente poner un límite. Ello explica que la acción de anulación, a
diferencia de la de nulidad sea prescriptible dentro de un término
relativamente breve.
E! art. 1442 cód. civ., que disciplina la materia, dispone que la
acción prescribe en el curso de cinco años; pero normas singulares
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disponen de cuando en cuando términos diferentes (cfr. los arts. 848 y-.
2113 cit. Que fijan un término brevísimo de decadencia). Prosigue el
art. 1442 estatuyendo los inc. 2 9 y3"que el término mencionado se
cuenta a partir del día en que cesó la violencia, se descubrió el error o el
dolo, o desapareció la causa de incapacidad, y, en los demás casos,
desde el día de la celebración del contrato. Esa misma norma establece
en su inciso final que la anulabilidad puede ser opuesta como defensa
cuando demande la ejecución del contrato, aun cuando para entonces
esté ya prescrita la acción (la llamada imprescriptibilidadde la excepción).
Regla esta que puede aplicarse solo cuando el poder de anulación
concierne al contratante y siempre que no se trate de un término de
caducidad (entre otras se encuentran excluidas las hipótesis de los arts.
848, 2098 y 2113 cit.). (C.C. col. arts. 1750 y 1751).
Con el mismo argumento de la necesidad de poner fin al estado
de incertidumbre sobre la suerte final del contrato se explica la otra
regla, conforme a la cual el contrato anulable puede ser convalidado
por el sujeto legitimado para obrar en acción de anulación (art. 1444
cód. civ.). Esto no quiere decir que en ese caso se le permita al sujeto
interesado disponer de la acción de invalidez del contrato. El poder de
convalidación encuentra respaldo en el de anulación, y ambos se
encuadran dentro de la disciplina normativa de este tipo de invalidez,
con la diferencia de que en la convalidación, hallándose en juego la
conservación del contrato, el poder del sujeto no puede realizarse sino
mediante un acto de autonomía negocial. Dicho acto de convalidación,
negocio unilateral cuya función se agota en el hacer válido el contrato a
que se refiere, viene a ser definido en este sentido como un negocio
accesorio a dicho contrato o, según otra opinión, como un negocio
integrador del mismo.
El acto de convalidación puede celebrarse, según el art. 1444 cit.,
en forma expresa o tácita. La convalidación expresa debe contener la
mención del contrato y del motivo de anulabilidad, así como la declaración
de que se pretende convalidarlo (art. 1444 cit.), y en este sentido puede
definirse en todo casocomo un acto formal. (C.C. col. arts. 1752 a 1756).
Un problema diferente es el de sí la convalidación debe hacerse
con una forma especial (y constituye así un negocio solemne). Se ha
observado a este propósito, que la convalidación, por causa de su
contenido, siempre debe realizarse por escrito, y que a esta exigencia
se refiere la ley al emplear en la materia la expresión "acto". Pero esta
241
solución no es convincente. Mejor es considerar que la convalidación,
por la relación que tiene con el contrato principal, debe emplear siempre
la forma necesaria para este. Pero no está por demás anotar que este
punto no tiene mayor relieve práctico, porque el sujeto que convalida
recurrirá en general, para evitar equívocos, a la forma escrita (en especial
para los contratos en que esa forma se exige o se suele adoptar).
En fin, se ha sostenido, y la opinión puede ser acogida, que la
convalidación, incluso la expresa, no es un negocio recepticio. La razón
deriva de la propia función de dicho acto, que es la de eliminar el estado
de incertidumbre sobre la suerte del contrato, resultado que debe
afirmarse lo más pronto posible y que se puede conseguir desde el
momento en que se manifiesta la decisión de convalidar. Pero, al propio
tiempo se advierte que el sujeto que convalida debe, en todos los casos,
poner a la otra parte en condiciones de conocimiento de esa
determinación suya, y ello, antes que nada, por el deber que pesa sobre
él de comportarse de buena fe y con corrección, proveniente del contrato.
El otro tipo de convalidación, tácita o mediante ejecución, se
presenta cuando el contratante legitimado para demandar la anulación
ejecuta voluntariamente el contrato, a sabiendas del motivo de
anulabilidad (art. 1444-2 cód. civ.). Esa norma debe entenderse, en
nuestra opinión, en el sentido de que solo a una conducta tal, ejecución
del contrato, se le puede atribuir el valor de acto de convalidación. De
donde, debe excluirse la posibilidad de que cualquier otro
comportamiento concluyente y unívoco sirva para expresar la voluntad
de sanear el contrato. La norma invocada en la materia, el art. 768
cód. civ., según la cual el heredero que enajena su porción luego de
que descubre el vicio, no tiene acción de anulación de la partición,
constituye una solución particular, justificada a su turno por la
conveniencia de precisar más el supuesto de hecho y de prevenir una
preclusión de la impugnabilidad. En todo caso no tiene por qué ser
necesaria la ejecución total o mayoritaria del contrato; puede bastar,
según la mejor doctrina y jurisprudencia, una ejecución, así sea limitada,
como expresión de la intención del sujeto de practicar la convalidación
(la decisión está confiada en este punto al prudente arbitrio del
magistrado) (C.C. col. art. 1408).
De todos modos la convalidación presupone que el sujeto esté en
condiciones de celebrar válidamente el contrato. En caso contrario,
obviamente el acto de confirmación no cumple con su función de medio
242
de saneamiento (del contrato anulable) y no produce, por ello, efecto
alguno (art. 1444-3 cód. civ.). La eficacia de la convalidación consiste,
como ya lo dijimos, en eliminar la razón de ser de la nulidad del contrato,
que así viene a ser definitivamente válido. A este propósito se suele
afirmar que la convalidación tiene siempre fuerza retroactiva por su
naturaleza y su función; pero, viéndola bien, la retroactividades aparente,
pues simplemente se trata de que los efectos del contrato sigan
produciéndose, como venían desde el momento de la celebración, pero
que sean definitivos. Esto explica, además, que la convalidación sea
plenamente oponible a terceros, y que el derecho adquirido en razón de
un contrato anulable, convalidado luego, haya de prevalecer sobre el del
tercero adquirente medio tempore. Por ultimo, comentamos que la
convalidación, por lo mismo que disuelve una reserva en curso, no puede
operar en la misma forma en todos los casos de anulabilidad. De ahí que
en la anulabilidad absoluta, el acto de confirmación, aunque responda a
los requisitos del art. 1444 cit., solamente pueda valer como renuncia al
poder de demandar la anulación por parte del sujeto que lo ejecuta (sin
comprometer a los demás sujetos legitimados para obrar). En otros casos,
en cambio, la convalidación es ciertamente inadmisible, como cuando, p.
ej. el poder de anulación corresponde al Ministerio Público.
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