los fideicomisos bancarios como garantías específicas

LOS FIDEICOMISOS BANCARIOS
COMO GARANTÍAS ESPECÍFICAS”
Gianina Gotuzzo Oliva
SUMARIO
I.
II.
Introducción.
La evolución de las garantías específicas en
nuestra legislación.
III. Algunos cabos sueltos.
IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN.
El crecimiento de toda empresa está fuertemente ligado a su
habilidad para generar nuevos proyectos y mejorar su situación
competitiva en el mercado. Para ello, uno de los factores críticos de
éxito es la obtención de capital.
En ese sentido, cuando una empresa busca expandirse y requiere
financiamiento, tiene básicamente dos alternativas: puede recurrir a
los propios dueños (accionistas o socios de la empresa) o puede
recurrir a terceras personas para que le proporcionen el capital que
necesita
(préstamos
bancarios,
préstamos
de
terceros,
financiamiento a través del mercado de capitales, etc.).
Gianina Gotuzzo Oliva
Así, cuando la empresa es una sociedad anónima constituida de
acuerdo a ley1, además del dinero que puede ingresar a la sociedad
como un aporte de sus propios socios (aumentos de capital por
nuevos aportes, capitalización de créditos de los socios, entre otros),
la sociedad puede endeudarse no sólo con los bancos (a través de
préstamos bancarios) sino también con terceros ajenos a la sociedad
y ajenos al sistema financiero. En efecto, las sociedades pueden
emitir obligaciones conforme a lo establecido en el artículo 304 de la
Ley General de Sociedades (en adelante, “LGS”) que estipula lo
siguiente:
“Art. 304.- La sociedad puede emitir series
numeradas de obligaciones que reconozcan
o creen una deuda a favor de sus titulares.
Una misma emisión de obligaciones puede
realizarse en una o más etapas o en una o
más series, si así lo acuerda la junta de
accionistas o de socios, según el caso.”
La emisión de obligaciones es una de las formas más flexibles de
acceso a la liquidez para cualquier sociedad que busca captar
recursos y financiar sus actividades productivas ya que le ofrece la
posibilidad de estructurar la emisión de acuerdo a sus necesidades y
a sus flujos de ingresos y egresos. Cabe señalar que por
“obligaciones” se debe entender a los títulos representativos de una
deuda que el emisor reconoce o crea, y que son exigibles según las
condiciones pactadas en el correspondiente contrato de emisión, en
otras palabras, las obligaciones son títulos de crédito que dan a su
tenedor el derecho al cobro de intereses y a la recuperación del
capital otorgado después de un determinado periodo de tiempo.
Adicionalmente, conviene resaltar que la anterior LGS2 reservaba la
emisión de obligaciones exclusivamente a las sociedades anónimas,
a diferencia de la actual LGS que faculta a todas las sociedades, sin
importar su forma societaria, a emitir obligaciones, lo que coincide
1
2
En este caso, de acuerdo a la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887.
Cuyo Texto Único Concordado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS.
270 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
plenamente con lo dispuesto en el artículo 863 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Mercado de Valores4 (en adelante, “LMV”),
que autoriza a todas las personas jurídicas de derecho privado a
emitir bonos.
Sin perjuicio de que las obligaciones puedan ser emitidas por todo
tipo de sociedades, la propia LGS, con el propósito de constituir un
medio de defensa y protección para los titulares de las obligaciones,
establece límites en cuanto al monto de las obligaciones que las
sociedades pueden emitir. Queda claro que la LGS busca así evitar
que las sociedades, mediante la emisión de obligaciones, se
endeuden de forma excesiva, poniendo en peligro su situación
financiera y trasladando a los obligacionistas el riesgo de su actividad
económica.
En razón de lo expresado y de acuerdo a lo señalado en el artículo
3055 de la LGS, cuando una sociedad quiere hacer una emisión de
obligaciones por un monto mayor al de su patrimonio neto, sólo
puede hacerlo en la medida en que: (1) se otorguen garantías
específicas; o (2) la operación sea para solventar el precio de bienes
cuya adquisición o construcción se haya contratado de antemano;
o (3) se trate de casos especiales que la ley permita.
Actualmente, las únicas garantías específicas que se pueden ofrecer
para financiar sumas por encima del patrimonio neto de una
sociedad son aquellas que se señalan de manera explícita en las
normas aplicables, no pudiendo ofrecerse como garantía específica
ninguna otra. Es decir, la LGS limita las garantías que pueden
3 “Artículo 86° de la LMV: La oferta pública de valores representativos de deuda a
plazo mayor a un año sólo puede efectuarse mediante bonos, sujetándose a lo
dispuesto en la presente ley y a las disposiciones sobre emisión de obligaciones
contenidas en la Ley de Sociedades. Pueden emitir bonos de acuerdo a dichas
disposiciones incluso las personas jurídicas de derecho privado distintas a las
sociedades anónimas (...)”
4 Aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF
5 “Artículo 305º de la LGS: El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no
podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones:
1. Que se haya otorgado garantías específicas; o,
2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o
construcción hubiese contratado de antemano la sociedad; o,
3. En los casos especiales que la ley lo permita.”
RPDE - 271
Gianina Gotuzzo Oliva
ofrecerse, lo que, como veremos en este artículo, puede terminar
limitando también las posibilidades de acceso a financiamiento en
mejores condiciones por parte de las empresas.
El propósito del presente artículo es comentar el desarrollo que se ha
dado en el último año – a través de modificaciones en las normas de
mercado de valores – en el tema de las garantías específicas que
pueden ser utilizadas por las sociedades para financiarse por encima
de su patrimonio neto así como explicar qué otros cambios deberían
producirse para que se pueda cumplir con el propósito integral de las
modificaciones dadas recientemente y de esta manera ampliar el
conjunto de garantías específicas permitidas por la legislación
peruana.
Con mayor enfásis veremos la reciente inclusión del fideicomiso en
garantía como nueva garantía específica en nuestra legislación.
II. LA EVOLUCIÓN DE LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS EN NUESTRA
LEGISLACIÓN.
2.1. Antes del 2006.
Hasta antes del 2006, la relación de las garantías específicas que se
podían otorgar para la emisión de obligaciones por encima del
patrimonio neto de las sociedades se encontraba dispersa en
diversos instrumentos legales, siendo éstos: la LGS, la LMV y la
Resolución CONASEV Nº 141-98-EF/94.106.
La LGS contemplaba como posibles garantías específicas las
señaladas en su artículo 307, es decir los derechos reales de garantía
o la fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero
nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras, o bancos
extranjeros.
6
Aprobó el Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios.
272 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
Mientras que la LMV en su artículo 907 estableció en forma clara que
además de las garantías contempladas en la LGS, también podrían
ser consideradas como garantías específicas: la carta fianza
bancaria, el depósito bancario, el certificado bancario en moneda
extranjera depositado en una institución financiera del país, la póliza
de caución de empresas de seguros y otras que se establecieran
mediante disposiciones de carácter general.
Es así que el artículo 3, inciso c) de la Resolución CONASEV Nº 141-98EF/94.10 (en adelante, “Resolución CONASEV N° 141-98”) estableció
otras garantías específicas que podían ser elegidas para las
emisiones de obligaciones por encima del patrimonio neto. Dentro
de las nuevas garantías específicas establecidas por esta norma
están: (1) el fideicomiso de garantía al que se refiere el artículo 314,
cuarto párrafo de la LMV y el artículo 14, inciso a) del Reglamento
de los Procesos de Titulización de Activos8; (2) la prenda global y
flotante a que se refiere el artículo 231 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702 (en adelante,
“Ley de Bancos”); y (3) otras que determine CONASEV.
Es importante destacar que el fideicomiso en garantía a que se
refiere el cuarto párrafo del artículo 314 de la LMV no es en realidad
un fideicomiso en garantía, al amparo de la Ley de Bancos sino un
fideicomiso de titulización que adicionalmente a de servir de
respaldo a una emisión de valores; en particular respaldaría valores
representativos de derechos de crédito emitidos por terceras
personas.
Debemos detenernos primero para señalar que en general suele
hablarse de dos grandes tipos de fideicomisos: los fideicomisos
bancarios y los fideicomisos de titulización. El primero de ellos se
encuentra regulado en la Ley de Bancos y en el Reglamento del
Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios (“Reglamento
7 “Artículo 90º de la LMV: En la emisión de las garantías contempladas en la Ley de
Sociedades, podrá constituirse carta fianza bancaria, depósito bancario, certificado
bancario en una institución financiera del país, póliza de caución de empresas de
seguros y otras que se establezcan mediante disposiciones de carácter general. (...)”
8 Aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 001-97-EF/94.10
RPDE - 273
Gianina Gotuzzo Oliva
de Fideicomiso”)9, mientras que el segundo está regulado en la LMV
y en el Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos.
Como hemos descrito hasta este momento, los fideicomisos
bancarios no estaban incluidos en este listado de garantías
específicas que podían utilizarse para emisiones de obligaciones por
encima del patrimonio neto de las sociedades, sólo estaba
contemplado el fideicomiso a que se refiere el cuarto párrafo del
artículo 314 de la LMV.
Antes de seguir con el desarrollo de la evolución legislativa ocurrida
en el último año en el tema de garantías específicas debemos
detenernos primero a analizar con más profundidad el tema de los
fideicomisos, sus distintas clases y el por qué algunos han sido
incluidos dentro del grupo de garantías específicas y otros no.
2.2. Los fideicomisos y sus clases.
El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona,
denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al
cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del
propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.10
La ventaja de los fideicomisos es que el patrimonio autónomo que se
constituye, denominado patrimonio fideicometido, está integrado
por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos
generen. Es decir, si para constituir el patrimonio fideicometido
transfiero inmuebles, y éstos después se arriendan o venden, los
ingresos del arrendamiento (renta) o de la venta serán del patrimonio
fideicometido y no del ex propietario de tales bienes.
En este caso, las ventajas del patrimonio fideicometido es que este
patrimonio es distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario,
del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido
9
Aprobado mediante Resolución SBS Nº 1010-99
Artículo 2 de la Resolución SBS N° 1010-99.
10
274 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del
remanente. De esta manera, un grupo de activos de una sociedad
pueden aislarse al ser transferidos por la sociedad a un fideicomiso,
no viéndose afectados por las obligaciones de la sociedad y pasar a
un patrimonio autónomo para un propósito particular y ya no
respaldará – a menos que ese sea su propósito – las obligaciones de
esta sociedad.
La Ley de Bancos permite que el contrato de fideicomiso sea muy
flexible por lo que otorga libertad a las partes intervinientes para
definir las características del mismo.
Dentro de los distintos propósitos para los que se puede constituir un
patrimonio fideicometido, el Reglamento del Fideicomiso ha
tipificado algunos tipos de fideicomiso tales como el fideicomiso en
garantía, el testamentario y el fideicomiso de titulización,
señalándose expresamente que pueden también constituirse
fideicomisos para llevar a cabo otros fines distintos.
2.2.1.
Fideicomiso en garantía
El fideicomiso en garantía conforme al artículo 15 del Reglamento de
Fideicomisos, es aquel constituido para respaldar el cumplimiento de
ciertas obligaciones, sean del fideicomitente o de una tercera
persona11.
En el fideicomiso en garantía el fideicomitente transfiere el dominio
fiduciario al fiduciario a fin de garantizar una deuda pendiente de
pago, y en caso el deudor no pague su deuda, el fiduciario saca a
remate los bienes o dispone de ellos, en la forma y condiciones
“Artículo 15.- Finalidad
En el fideicomiso en garantía los bienes integrados en el patrimonio fideicometido
están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones,
concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El
fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o
enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.”
11
RPDE - 275
Gianina Gotuzzo Oliva
pactadas en la escritura de constitución y el producto de la venta
sirve para pagar al acreedor.12
Según LISOPRAWSKI y KIPER13:
“… el fideicomiso de garantía se perfila,
en nuestro medio, como un excelente
mecanismo para asegurar la rápida
satisfacción
de
las
obligaciones
incumplidas, con obvia superioridad
respecto de las llamadas garantías
tradicionales (hipoteca, prenda, etc.).”
Los citados autores explican el por qué de la superioridad del
fideicomiso de garantía en comparación con las garantías
tradicionales (hipoteca y prenda), mostrando las ventajas que
representa para un acreedor el tener como respaldo un fideicomiso
de garantía:
(1) Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo
caracterizan
(2) Fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor
garantizado, salvo fraude
(3) Garantía autoliquidable por excelencia
(4) Facilita la sindicación de acreedores respecto de los bienes
fideicometidos y la rotación o reemplazo por otros acreedores
a medida que los precedentes son satisfechos por
cumplimiento de la obligación garantizada.
(5) Permite la realización de la garantía a valores de mercado
por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los
costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia
se producen en las subastas judiciales.
(6) Permite la utilización de activos considerados poco aptos
para servir como garantía.14
CASTRO, Juan Antonio. El Contrato de Fideicomiso. En: Ius et Veritas Año 5, Nº 9.
Noviembre 1994.
13 LISOPRAWSKI, Silvio y KIPER, Claudio.Teoría y práctica del Fideicomiso. 2da Edición.
De Palma, Buenos Aires 2002. pág.3.
12
276 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
Otros autores nacionales también han destacado en forma clara
cuáles son las ventajas del fideicomiso en garantía frente a las
garantías reales que se consideran tradicionales:
“(…) la posibilidad de constituir un fideicomiso en
garantía
ofrece
importantes
ventajas
comparativas frente a las garantías reales
tradicionales, entre las que destacamos las
siguientes: (i) la responsabilidad del manejo de la
garantía recae sobre una entidad especializada
sujeta a la supervisión de una entidad estatal (la
Superintendencia de Banca y Seguros); (ii) la
ejecución de los bienes, independientemente de
su naturaleza, es directa (extrajudicial), evitando
tener que someterse al Poder Judicial; (iii) el valor
que puede obtenerse a consecuencia de la
ejecución del bien es al valor de mercado del
mismo y no a un precio castigado como ocurre
frecuentemente en un remate judicial; y (iv) la
transferencia de dominio fiduciario de los bienes
que integran el patrimonio fideicometido separa
jurídicamente y contablemente los bienes
afectados, haciendo muy difícil que sean
perseguidos
por
acreedores
distintos
al
fideicomisario.”15
Si vemos las ventajas citadas anteriormente veremos que el
fideicomiso de garantía también representa ventajas para el deudor
pues se le facilita la realización eficiente de los bienes ofrecidos en
garantía, y no por medio de costosos y prolongados procesos
judiciales de ejecución de garantía, como es el caso de la hipoteca.
Pero adicionalmente, para el deudor es una ventaja también que
puedan agruparse distintos acreedores para efectos de ser
respaldados por el mismo fideicomiso y este fideicomiso responderá
proporcionalmente o pactándose la subordinación de ciertos
créditos frente a otros, según se pacte. Otra ventaja para el deudor
Ibid. Op. Cit. Pág. 5.
KUAN-VENG, Andrés y PIZARRO, Luis. “Liquidando” las garantías tradicionales. El
Fideicomiso en garantía como alternativa. En: Ius et Veritas 17. pág. 220
14
15
RPDE - 277
Gianina Gotuzzo Oliva
es que para la rotación de acreedores – es decir para que salga un
acreedor garantizado y entre otro – no tiene que incurrirse en los
costos notariales ni registrales propios del levantamiento de las
garantías reales: escritura pública más inscripción en registros, sino
que simplemente se agregan o sustituyen beneficiarios del
fideicomiso16.
Así, el fideicomiso en garantía es una figura que debe estar
considerada dentro del listado de garantías específicas que pueden
tener las sociedades para efectos de las emisiones de obligaciones
por montos que estén encima de su patrimonio neto.
2.2.2.
Fideicomisos de titulización.
Los fideicomisos de titulización son aquellos en los que el patrimonio
fideicometido se constituye en respaldo a los derechos incorporados
en valores que se emiten contra este patrimonio. En otras palabras,
la titulización es un proceso a través del cual “se agrupan y
empacan toda clase de activos, desde inmuebles, cuentas por
pagar, préstamos u otros activos financieros para emitir contra ellos
títulos de deuda usando con este fin empresas especialmente
constituidas o un fideicomiso17.
La LMV ha definido la titulización de la siguiente manera:
“Artículo 291.- Concepto.- Titulización es el
proceso mediante el cual se constituye un
patrimonio cuyo propósito exclusivo es
respaldar el pago de los derechos
conferidos a los titulares de valores
emitidos con cargo a dicho patrimonio.
Comprende, asimismo, la transferencia de
los activos al referido patrimonio y la
emisión de los respectivos valores.”
16
17
Ibid. Op. Cit. Pág. 6.
BUENDÍA SARDÓN, Juan Antonio. La Titularización. En Themis 31. Lima 1995.
278 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
Es importante destacar que por la titulización de activos se pueden
emitir valores, como por ejemplo, instrumentos representativos de
deuda – bonos – con respaldo de los activos que integren el
fideicomiso de titulización. De esta manera, el bonista tiene la
ventaja que los activos – y sus frutos – sirven de respaldo a su crédito.
Del mismo modo, se aislan los activos del riesgo del originador (que es
el fideicomitente) al igual que en el fideicomiso en garantía, y se
aisla la injerencia que pueda tener el originador en la administración
o manejo de los activos que integran el fideicomiso de titulización.
Por ley, el patrimonio fideicometido de titulización es intangible y los
activos que lo integran no responden por las obligaciones de la
sociedad titulizadora, ni del fideicomitente, ni del fideicomisario y ni
de la persona nombrada como destinatario de los activos
remanentes del fideicomiso. Estos activos se encuentran afectos al
pago de las obligaciones (bonos por ejemplo) y responsabilidades
que la sociedad titulizadora contraiga en ejercicio de sus funciones
como fiduciario y en general para las obligaciones asumidas en el
acto constitutivo.
Las mismas ventajas que hemos citado para los fideicomisos en
garantía se aplican para los fideicomisos de titulización.
2.2.3.
El fideicomiso de garantía no era garantía específica.
Luego de ver en qué consisten los fideicomisos y cuáles son las
características de los fideicomisos en garantía y los fideicomisos de
titulización, debemos destacar que ninguno de los fideicomisos al
amparo de la Ley de Bancos fue originalmente considerado dentro
del listado de garantías específicas a ser utilizadas
por las
sociedades cuando quisieran emitir obligaciones por encima del
monto de su patrimonio.
Así, si una persona constituía un fideicomiso en garantía con una serie
de activos (inmuebles, cuentas por cobrar, y otros bienes o derechos)
a efectos de garantizar una emisión de bonos hecha por una
sociedad que necesita financiarse por encima de su patrimonio neto,
este fideicomiso no podría haber servido de garantía específica y la
sociedad hubiese tenido que conseguir como garantía sólo aquellas
RPDE - 279
Gianina Gotuzzo Oliva
que estaban expresamente señaladas
anteriormente.
en las normas citadas
Cabe destacar que los fideicomisos bancarios pueden ser
constituidos de forma tal que cumplan el mismo propósito que el
patrimonio de propósito exclusivo regulado en el cuarto párrafo del
artículo 314 de la LMV y que sí se encontraba reconocido como una
posible garantía específica. No había ninguna razón para la noinclusión de los fideicomisos bancarios en el listado de garantías
específicas, aún más si teníamos en consideración que eran los que
venían utilizándose con mayor frecuencia en otras legislaciones y
mercados, sin contar con las ventajas que los fideicomisos en
garantía representan para el acreedor y para el deudor.
2.3. A partir del 2006.
Durante el año 2006 se dictaron 2 Resoluciones CONASEV18 que
ampliaron los tipos de garantía específica que se podían otorgar
para la emisión de obligaciones por encima del patrimonio neto de
las sociedades.
A partir de la dación de la Resolución CONASEV Nº 023-2006EF/94.1019 (en adelante, Resolución CONASEV N° 023-2006) se
estableció una lista consolidada de las garantías específicas que
pueden otorgarse para efectos de respaldar emisiones de
obligaciones por encima del monto del patrimonio neto de la
sociedad. A la fecha, las garantías específicas que pueden otorgarse
para ello son:
1. Derechos reales de garantías (hipoteca, prenda, anticresis)
2. Fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero
nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras, o
bancos extranjeros.
3. El depósito bancario en una institución financiera del país;
Nos referimos a la Resolución CONASEV Nº 023-2006-EF/94.10, publicada el 14 de
mayo del 2006, y a la Resolución CONASEV Nº 055-2006-EF/94.10, publicada el 16 de
agosto del 2006.
19 Que modificó el artículo 3° inciso c) de la Resolución CONASEV Nº 141-98-EF/94.10
18
280 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
4. La póliza de caución de empresas de seguros;
5. El fideicomiso en garantía a que se refiere el artículo 314°
cuarto párrafo de la LMV; y
6. El fideicomiso en garantía a que se refiere la Ley de Bancos.
Con esta norma, CONASEV reconoció que en la práctica el
fideicomiso en garantía -a que se refiere la Ley de Bancos- ha
devenido en un mecanismo eficiente y cada vez más utilizado por las
empresas locales para la constitución de patrimonios fideicometidos
que sirven de respaldo a sus operaciones de financiamiento dentro y
fuera del mercado de capitales peruano.
Con esto, se ha corregido una omisión importante que tenían las
normas citadas que restringían la capacidad de financiamiento de
las empresas peruanas cuando fueran a emitir obligaciones por
encima de su patrimonio.
Sin embargo, a raíz de un caso real, debemos reflexionar en lo
siguiente y es que CONASEV no sólo debería aceptar como garantía
específica a aquellos fideicomisos en garantía que por nombre
calzan con el listado de la norma sino también a cualquier otro
fideicomiso – independientemente del nombre que se le dé – que
tenga por finalidad el mismo propósito que un fideicomiso en
garantía. Me explico, existen otros tipos de fideicomisos bancarios,
que no necesariamente se constituyen como fideicomisos en
garantía sino como una modalidad o mecanismo de control y
administración de flujos, por ejemplo un fideicomiso de
administración. Sin embargo, bajo esta administración de flujos se
pacta también mecanismos conocidos como “pass through” o “pay
through” que son muy comunes en operaciones bancarias, y que son
formas de administrar los flujos transferidos a un fideicomiso.
Mediante el fideicomiso que tiene una modalidad “pass through”, se
puede pactar que los flujos cobrados por el fideicomiso, es decir los
activos que lo integran – por ejemplo cuentas por cobrar – que
ingresan al fideicomiso por un tiempo determinado (en algunos casos
horas, según se pacte) y si no ha existido un evento de
incumplimiento en la estructura de financiación, estos flujos regresan
al fideicomitente, sirviendo el fideicomiso únicamente de paso para
RPDE - 281
Gianina Gotuzzo Oliva
estos flujos. Si se da un evento de incumplimiento estos flujos se
quedan en el fideicomiso y se utilizan para cubrir la situación de
incumplimiento, sirviendo de garantía a las obligaciones que
respalda este fideicomiso.
Pongamos un ejemplo para graficar mejor la situación, una gran
cadena de tiendas por departamento constituye un fideicomiso que
estará integrado por los flujos derivados de las ventas que se hagan
en sus locales en Miraflores y San Miguel. Esos flujos son transferidos al
fideicomiso que tendrá como propósito principal servir de pago de
ciertas obligaciones del fideicomitente (“pay through”), y lo que
sobre, es decir el remanente será transferido de vuelta al
fideicomitente (“pass through”).
El remanente se transfiere cada
semana de vuelta al fideicomitente. Resulta que este fideicomiso
que tiene como propósito principal administrar ciertas obligaciones
del fideicomitente (la cadena de tiendas por departamento) pero
también podría – si así se establece en el contrato – servir de respaldo
o de garantía específica de una emisión de obligaciones en
particular,
donde los flujos regresarán todas las semanas al
fideicomitente a menos que se produzca un incumplimiento del
emisor de las obligaciones. Aquí lo importante será que el monto de
los flujos que pasan por el fideicomiso y que no son utilizados para el
pago de ciertas obligaciones preestablecidas, sea suficiente para
servir de respaldo y ser congelado en el momento en que haya un
incumplimiento de una emisión de obligaciones.
Este tipo de fideicomisos – a pesar de tener una denominación
distinta - podrían cumplir el mismo propósito que un fideicomiso en
garantía, sin embargo, por no estar en el listado de garantías
específicas de nuestra legislación no podrían ser utilizados como
garantías específicas de emisiones de obligaciones por encima del
patrimonio neto del emisor.
Al final, CONASEV debería evaluar si bastará que a estos fideicomisos
se les coloque el nombre de “fideicomiso de garantía” para efectos
que pueda respaldar emisiones de obligaciones que requieren de
garantía específica o si sería más conveniente ampliar el listado para
incluir otros tipos de fideicomiso que en esencia sirven principalmente
282 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
para administrar flujos pero que en simultáneo también pueden
respaldar o garantizar obligaciones dada la forma como ha sido
estructurado.
III.
ALGUNOS CABOS SUELTOS.
Si bien no vamos a encontrar en la norma expresa disposición al
respecto, creemos que la relación de garantías específicas detallada
anteriormente sería aplicable tanto a las emisiones realizadas por
oferta pública como a las realizadas por oferta privada. En efecto, si
bien es cierto lo señalado en la LMV sólo alcanza, en principio, a las
ofertas públicas de valores mobiliarios y a sus emisores20, es necesario
realizar una interpretación extensiva y concluir que la relación de las
garantías específicas también es aplicable para las emisiones
realizadas mediante oferta privada, aún más si tenemos en
consideración la literalidad de lo dispuesto por el actual artículo 3º,
inciso c) de la Resolución CONASEV N° 141-98, que señala:
“Son garantías específicas para efectos
de lo dispuesto por el artículo 305º, inciso 1
de la Ley General de Sociedades:
i)
Los derechos reales de garantía;
ii)
El fideicomiso en garantía a que se
refiere la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros.”
De acuerdo a la norma comentada, se advierte claramente que la
lista de garantías específicas es aplicable a las emisiones realizadas a
través de ofertas públicas como a las realizadas mediante ofertas
“Artículo 2° de la LMV: (...) Quedan comprendidas en la presente ley las ofertas
públicas de valores mobiliarios y sus emisores, los valores de oferta pública, los agentes
de intermediación, las bolsas de valores, las instituciones de compensación y
liquidación de valores, las sociedades titulizadoras, los fondos de inversión y, en
general, los demás participantes en el mercado de valores, así como el organismo de
supervisión y control. Salvo mención expresa en contrario, sus disposiciones no
alcanzan a las ofertas privadas de valores”
20
RPDE - 283
Gianina Gotuzzo Oliva
privadas a pesar que esta disposición esté contenida en una norma
que en principio no regula las ofertas privadas.
Por otro lado, es importante destacar que antes de la dación de la
Resolución CONASEV N° 023-2006 ni la LGS ni las normas de CONASEV
se pronunciaban respecto al valor que debían poseer las garantías
específicas constituidas, es decir, una sociedad que quería emitir
obligaciones por encima de su patrimonio neto sólo sabía que, de
acuerdo a lo dispuesto por la LGS, podía hacerlo en la medida en
que otorgara garantía específica.
La LGS y las normas CONASEV no hacían referencia alguna al
monto por el cual se debía constituir la garantía específica. Veamos
un ejemplo para entender mejor la situación detallada: si la sociedad
X S.A. decidiera emitir obligaciones (bonos) por US$ 100 millones,
siendo su patrimonio neto (todo lo que la sociedad tiene) de sólo US$
50 millones, ¿A cuánto tendrían que ascender las garantías
específicas que podría otorgar X S.A.? ¿Bastaría con hipotecar un
inmueble de US$ 10 millones? ¿Tenía la sociedad que conseguir una
garantía específica o un conjunto de ellas que sumen US$ 50 millones,
es decir que cubran el exceso entre lo que iba a emitir y lo que tenía
en su patrimonio neto? ¿O la garantía específica debía respaldar
TODA la emisión, es decir, debía otorgar una garantía de US$ 100
millones?
En el citado ejemplo, las opciones serían 3: (1) exigir que las garantías
específicas cubran toda la emisión (en el ejemplo, US$ 100 millones);
(2) exigir que las garantías específicas cubran la diferencia entre lo
que se está emitiendo – monto de las obligaciones asumidas y el
monto del patrimonio neto – todo lo que tengo (en el ejemplo, US$ 50
millones); o (3) exigir sólo que se otorgue garantías específicas por
cualquier monto.
Analizando los tres supuestos, debemos primero descartar la opción
N° 1: es claro que no se puede obligar a una sociedad a otorgar
garantía específica por el monto total de la emisión, pues su
patrimonio neto (todo lo que la sociedad tiene) puede respaldar
parte de las obligaciones emitidas sin que la sociedad tenga la
284 - RPDE
Los Fideicomisos Bancarios como Garantías Específicas
obligación de conseguir otra garantía que respalde dicha emisión.
Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad podría optar por respaldar
toda la emisión con garantías específicas a efectos de lograr una
mejor clasificación de riesgo para sus valores y así poder venderlos
con mayor facilidad, mas legalmente no estaría obligada a ello.
La opción N° 3 también debe descartarse pues contradice el
objetivo principal del otorgamiento de las garantías específicas: la
protección del titular de la obligación. En efecto, no tendría sentido
exigir que las sociedades otorguen garantía específica por cualquier
monto de la emisión si justamente la idea detrás de la exigencia de
otorgar garantía específica es resguardar los intereses de los
inversionistas.
Por lo expuesto anteriormente, CONASEV escogió la opción N° 2, y
dado el vacío que existía en las normas, aprovechó la dación de la
Resolución CONASEV Nº 023-2006 para establecer de manera
expresa la referida opción. Así se estableció que el monto del
gravamen, como el valor del bien o los bienes materia de garantía,
debían constituirse por un importe igual o superior a la diferencia
entre el monto total de las obligaciones en circulación emitidas por la
sociedad y su patrimonio neto a la fecha de emisión.
Finalmente, cabe destacar que CONASEV, a través de la Resolución
CONASEV N° 055-2006, ha dejado abierta la posibilidad de supervisar
el otorgamiento de garantías específicas al establecer la posibilidad
de requerir a los emisores la presentación de una valorización de las
garantías otorgadas, la cual tendría que ser realizada por una
empresa valorizadora designada por la propia CONASEV.
III. CONCLUSIONES
1. Cuando una sociedad quiere financiarse puede emitir
obligaciones, es decir títulos de deuda para ser colocados entre
inversionistas dispuestos a financiar a la sociedad, pudiendo así
recurrir a personas distintas de los socios para lograr el
financiamiento necesario.
RPDE - 285
Gianina Gotuzzo Oliva
2. Cuando el monto de las obligaciones a emitir sea por encima del
patrimonio neto de la sociedad, el artículo 305 señala que una de
las alternativas es que se ofrezca garantía específica.
Las
garantías específicas son aquellas expresamente previstas en
nuestra legislación como tales.
3. Dentro del grupo de garantías específicas, hasta antes del 2006, se
había omitido a los fideicomisos en garantía constituidos al
amparo de la Ley de Bancos, que son instrumentos muy utilizados
en el sistema financiero para respaldar operaciones de
financiamiento. Felizmente, con la dación de las Resoluciones
CONASEV Nº 023-2006-EF/94.10, publicada el 14 de mayo del 2006,
y la Nº 055-2006-EF/94.10, publicada el 16 de agosto del 2006 se ha
incorporado a los fideicomisos en garantía mismos que pueden
servir como garantía específica en emisiones de obligaciones
tanto por oferta pública como privada cuando el monto de
emisión es por encima del patrimonio neto del emisor.
4. Consideramos importante que CONASEV analice la posibilidad de
incluir otros fideicomisos bancarios que podrían tener como objeto
principal uno distinto que el de garantía, pero que también
pueden ser constituidos para respaldar una emisión de
obligaciones, especialmente si el flujo de los activos con los que
cuenta el fideicomiso está en capacidad de respaldar tales
emisiones.
5. CONASEV también ha aprovechado las resoluciones citadas en el
punto 3. anterior para aclarar que las garantías específicas deben
por lo menos cubrir el monto equivalente a la diferencia entre el
monto de la emisión y el monto del patrimonio neto de la
sociedad, con lo cual los fideicomisos de garantía que se
constituyan deberán contar con activos que tengan un importe
igual o superior a la diferencia entre el monto total de las
obligaciones en circulación emitidas por la sociedad y su
patrimonio neto a la fecha de emisión.
286 - RPDE