Oficio 220-127410 Del 03 de Noviembre de 2011

Oficio 220-127410 Del 03 de Noviembre de 2011
ASUNTO: Aspectos varios de una liquidación voluntaria de una sociedad en comandita simple.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-290523, mediante el
cual eleva una serie de inquietudes que giran en torno a una sociedad en comandita simple creada en el
año 1975, que tenía como socia gestora a la madre y como comanditarios a cuatro de los ocho hijos suyos,
a la muerte de ésta deciden los comanditarios extender el plazo de duración de la compañía hasta el año
2001, el cual, una vez vencido dio lugar a la disolución de la sociedad, por lo que los socios designaron
como liquidador a uno de ellos, quien ha venido adelantando el proceso liquidatorio de la misma estando
aún insolutos los créditos de carácter fiscal y quedando aún algunos activos por vender.
A continuación, doy respuesta a sus interrogantes:
1. Cuál debió haber sido el procedimiento correcto una vez que la socia gestora murió?
R/. Sobre el particular, le informo que las causales de disolución de las sociedades colectivas (Artículo
319 del Código de Comercio), aplican a las sociedades en comandita por remisión expresa del artículo 333
del mismo ordenamiento y dentro de ellas se cuenta la muerte de alguno de los socios gestores, a menos
que estatutariamente se haya estipulado la continuación de la sociedad con uno o más de los herederos,
o con los socios supérstites. En este punto, cabe transcribir algunos apartes del Oficio DAL-30368 del 4
de diciembre de 1992, expedido por esta oficina, en el cual se efectúa el siguiente análisis relacionado con
el caso de su consulta:
“ … Así pues, tenemos que los gestores en una sociedad en comandita se asimilan a los socios de una
sociedad colectiva, en donde para formar parte de la misma es esencial la condición misma de la persona,
tanto como la confianza que ella inspire a los demás, traducida en sus cualidades personales como pueden
ser a manera de ejemplo su honestidad, seriedad y posiblemente su talento o experiencia en determinado
aspecto de la vida mercantil. En este punto cabe citar al doctor Gabino Pinzón en su libro Sociedades
Comerciales, Volumen II Tercera Edición, cuando se refiere al tema así: "Este sistema de la sociedad
colectiva es el que explica y mide, a un mismo tiempo, el intuitu personae propio de esta forma de
asociación. Y no solamente entre los socios, sino también en el orden externo frente a terceros y por esta
reafirmación de la persona de los asociados es por lo que estos ocupan una posición predominante a todo
lo largo de la vida y de la actividad de la compañía".
“ Además, el mencionado tratadista en el Tomo I de su obra ya señalada al estudiar las causales de
disolución de las sociedades colectivas se refiere a estas como "...causales fundadas exclusivamente en
ese intuitus personae que prevalece en ella. Porque se trata de que la sociedad se forme y subsista
solamente entre las personas que han recibido ese voto de confianza, excluyendo la posibilidad de que se
vinculen a ella terceros a quienes los asociados no otorguen ese mismo voto de confianza para continuar
con ellos la sociedad. Con esto queda indicado, de una vez, que esas causales de disolución fundadas en
el intuitu personae pueden ser reguladas por los socios mismos en el contrato...".
En consecuencia, la causal de disolución de las sociedades colectivas y, en remisión, de las en comandita,
consistente en la muerte de alguno de los socios gestores, puede regularse por los asociados vía
estatutaria, como por ejemplo, estableciendo que a la muerte de uno o todos los colectivos los sucederá
uno o algunos de los socios comanditarios, quienes, adicionalmente, podrán continuar siendo, a su vez,
comanditarios.
Por lo expuesto, resulta claro que, si en la sociedad en comandita de su consulta se previó
estatutariamente que a la muerte de la socia gestora los comanditarios podrían continuar la compañía
designando entre ellos o en un tercero a un nuevo gestor, como al parecer lo hicieron, éstos enervaron la
citada causal de disolución societaria conforme los estatutos sociales.
2. Podía haberse realizado asamblea y haberse tomado la decisión de prorrogar la sociedad por 10
años más en el año 1991, una vez que la socia gestora murió? O debió haberse procedido a la
disolución de la misma, indicando la muerte de aquella?
R/. Como se explicó en la respuesta anterior, si en la sociedad en comandita de su consulta se previó
estatutariamente que a la muerte de la socia gestora los comanditarios podrían continuar la compañía
designando entre ellos o en un tercero a un nuevo gestor, al designar un nuevo socio gestor en los términos
indicados en el contrato social, éstos enerva la causal de disolución societaria, por lo cual, la sociedad se
encuentra en plena capacidad de continuar operando.
3. Qué tiempo tienen los socios comanditarios y los terceros que tengan algún interés en la sociedad
para impugnar las decisiones tomadas en asamblea, teniendo en cuenta que la Cámara de Comercio
las haya registrado?
R/. Sobre el particular, es preciso mencionar que para impugnar las decisiones del máximo órgano social
de una compañía, deberá remitirse a lo consagrado en el artículo 191 del Código de Comercio, así:
“ Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las
decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los
estatutos.
La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la
cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban
ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la
inscripción.” (subrayado fuera de texto)
Lo anterior significa que, la impugnación de las actas, sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses
siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, pero si de las mismas surge
un acto o acuerdo que deba registrarse, los dos meses se cuentan desde la fecha del registro en la Cámara
de Comercio correspondiente. No obstante, es claro que por disposición del artículo 137 de la ley 446 de
1998, la impugnación de actos o decisiones del máximo órgano social o de Junta Directiva, es una función
jurisdiccional asignada a esta Superintendencia en materia comercial y sólo en relación con los actos o
decisiones adoptadas por los órganos de administración o dirección de sociedades sometidas a la vigilancia
permanente de esta Entidad.
Otra facultad para impugnar dicha clase de actos en aras de que esta entidad declare los presupuestos de
ineficacia de los mismos, pero esta vez de naturaleza administrativa, se presenta, según el parágrafo del
artículo 87 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 235 ídem, dentro de los cinco (5) años
siguientes a la adopción de la decisión.
Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las sociedades inspeccionadas de impugnar ante un
juez de la Republica, mediante el procedimiento previsto en el artículo 408 del Código de Procedimiento
Civil, las decisiones adoptadas en contravención a la ley o a los estatutos, para lo cual, solamente aquellas
personas legitimadas para el efecto, de acuerdo con el artículo 191 del Código de Comercio, tienen los
mismos plazos a que allí se alude para impugnar.
4. Qué acción legal tienen aquellos 4 hijos que quedaron por fuera de la sociedad, para ser tenidos
en cuenta en la misma, o carecen de algún derecho?
R/. Los mismos tendrán que acudir ante la justicia ordinaria, a través de procedimientos de carácter
declarativo, para tales efectos.
5. Los 4 hermanos que están por fuera de la sociedad pueden impugnar la decisión que haya tomado
la sociedad en Asamblea de vender algunos de los bienes que forman parte del patrimonio de ésta?
Es decir, pueden oponerse a la venta de bienes que forman parte del patrimonio de una sociedad
en la que ellos no forman parte, es decir, no tienen la calidad de socios? De otro lado, al crearse la
sociedad, uno de los socios es incapaz, pero ante la ley no es incapaz porque no se había adelantado
el proceso de interdicción, sin embrago, figura en la sociedad como una persona capaz. En este
caso, puede oponerse algún tercero y pedir en este tiempo la nulidad de los actos que la sociedad
haya realizado, como por ejemplo venta de bienes?...O el tercero debe demostrar un interés en
tales actos?, O quizás demostrar el perjuicio que ha sufrido por la venta de bienes que forman parte
del patrimonio de una sociedad? Teniendo en cuenta que esos terceros son hermanos de los socios,
pero que no están dentro de la sociedad?
R/. En cuanto a los sujetos legitimados para impugnar las decisiones sociales de una compañía, resulta
claro que, tal como ya se enunció, según el artículo 191 del Código de Comercio, serán, exclusivamente,
los administradores, el revisor fiscal o los asociados ausentes o disidentes de la reunión en la cual se
adoptaron las decisiones a impugnar.
En cuanto a la incapacidad del asociado, resulta preciso traer a colación los artículos 103 y 104 del Código
de Comercio, concordantes con el artículo 1742 del Código Civil, según los cuales:
“ ARTICULO 103. SOCIOS INCAPACES>. Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni
gestores de sociedades en comandita.”
“ ARTICULO 104. <VICIOS EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD-NULIDADES>. Los vicios del contrato de
sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la
relación contractual u obligación del asociado en quien concurran.
La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la
incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta.
Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad
social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la
celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los
socios.”
“ ART. 1742.—Subrogado. L. 50/36, art. 2º. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo
el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés
de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación
de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.”
De la normatividad transcrita resulta claro que los incapaces sí pueden ser socios comanditarios ya que la
ley únicamente les limita su participación en aquellos tipos societarios donde la responsabilidad de los
asociados es solidaria e ilimitada con la de la compañía. En este caso, será su representante legal quien
actúe en su nombre ante todos los actos societarios.
6. Qué tipo de acciones tienen los terceros para oponerse a los actos que realiza una sociedad
cuando ésta entra en liquidación?
R/. Conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1429 de 2010, corresponde a esta entidad conocer de las
acciones de responsabilidad instauradas contra socios y liquidadores dentro de procesos de liquidación
voluntaria, tal como se lee a continuación:
“ Artículo 28. Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria. La
Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de
responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes.
Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en
el Código de Procedimiento Civil.”
7. Qué opciones legales tiene una sociedad en liquidación para repartir sus bienes?...Puede
venderlos?
R/. Para las sociedades en liquidación, la venta de sus activos con el fin de atender sus acreencias legales
según el orden de prelación legal, no constituye una opción, sino, más bien, una obligación, tal como se
desprende del artículo 238 del Código de Comercio, que impone al liquidador societario, entre otros
deberes, el de vender los bienes sociales, tal como se aprecia a continuación del extracto de artículo que
se transcribe:
“ Art. 238. Funciones de los liquidadores. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, los
liquidadores procederán:
1. … ;
…
5. A vender los bienes sociales, cualesquiera que sean éstos, con excepción de aquellos que por razón del
contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie; … ” .
8. Qué requisitos legales deben cumplirse ante Cámara de Comercio para que la venta de un bien
que pertenece a una sociedad en liquidación sea legal y pueda ser inscrita en Cámara de Comercio?
R/. La venta de los activos de una compañía no es un acto u operación que, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 28 del Código de Comercio deba ser inscrito en el Registro Mercantil.
9. Qué impuestos deben pagarse a Cámara de Comercio por la liquidación de una sociedad en
comandita simple creada en el año 1971-1972, que tiene domicilio principal en Santa Marta y que
está disuelta desde el año 2001? Qué conceptos por impuestos y qué valor debe pagarse por éstos
si decide disolverse ahora en el 2011?
R/. Teniendo en cuenta que el tema de esta inquietud escapa a la órbita de conocimiento de esta
superintendencia, se le sugiere elevarla directamente ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el
domicilio principal de la compañía de su consulta, o ante la Superintendencia de Industria y Comercio,
entidad encargada de supervisar las cámaras de comercio. En todo caso, en lo que se refiere a las cámaras
de comercio, las sumas que éstas cobran a los usuarios en materia de de inscripciones y certificados no
se trata de impuestos, sino de derechos a favor de las autoridades registrales, autorizados por la ley para
dichos efectos, tal como así lo determina el numeral 1° del artículo 93 del ordenamiento mercantil, que
reza:
“ ARTÍCULO 93. INGRESOS ORDINARIOS DE LAS CÁMARAS. Cada cámara tendrá los siguientes
ingresos ordinarios:
1) El producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados;… ”
10. La ley actual que rige ahora a las sociedades puede ser aplicada a una sociedad que ya está
disuelta hace más de 9 años? O debe aplicarse la ley vigente a la fecha de creación de la misma?
R/. Sobre este particular, le informo que el actual Código de Comercio fue expedido a través del Decreto
410 de 1971, es decir, con antelación a la fecha de constitución de la sociedad de su consulta, por lo cual,
dicho ordenamiento, junto con las reformas y adiciones de que ha sido objeto en los últimos años, le
resulta plenamente aplicable a ésta.
11. Si se presentara irregularidad en las actuaciones de la sociedad y en la información registrada
en cámara de comercio, quién debe responder, el representante legal o el liquidador? Responden
también el presidente y la secretaria quienes firman las actas de asamblea?
R/. En primer lugar, se tiene que quienes fungen como presidente y secretario de una reunión tienen tan
solo una función de fedatarios respecto de lo acontecido durante una reunión del máximo órgano social,
por lo que, en lo que respecta únicamente a tales designaciones, no les resulta endilgable responsabilidad
alguna las situaciones y decisiones presentadas durante dichas reuniones.
De otra parte, en cuanto a los sujetos responsables por actuaciones de la sociedad, éstos no deben ser
otros que sus administradores, entendiéndose por éste el liquidador de la misma, quien a las luces del
artículo 22 de la Ley 222 de 1995 tiene la condición de administrador social.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.