dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

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DICTAMEN Nº 34
# Nº. 34/1997, de 3 de junio.
Expediente relativo a revisión de oficio de la Orden de la Consejería de Presidencia, en lo
referente al nombramiento de M.A.A.R.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de enero de 1978, M.A.A.R fue nombrado Médico-Titular de Ossa de Montiel
(Albacete), por contrato administrativo del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social. En virtud de
las transferencias del Estado a la Administración Autonómica en materia de Sanidad, M.A.A.R.
pasó a prestar servicios como Médico-Titular interino de la Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha.
Por Orden de 26 de febrero de 1991, M.A.A.R. fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo
Superior, Escala Superior de Sanitarios Locales de la Administración Regional, tras superar las
correspondientes pruebas selectivas, y una vez presentada como acreditación del requisito de
titulación exigido, un resguardo acreditativo de haber abonado los derechos de expedición del
título, en la Facultad de la Universidad de Granada, fechado el 25 de noviembre de 1977 y un
resguardo acreditativo de registro del título en el Colegio de Médicos de Albacete, fechado el 16 de
enero de 1978.
La sección de Títulos del Ministerio de Educación y Ciencia emitió informe el 27 de febrero de
1996, dirigido al Ilmo. Sr. Delegado Provincial de Sanidad de Albacete, expresando que de la
documentación aportada por la Facultad de Medicina de la Universidad de Granada, se constata
que M.A.A.R. no ha terminado los estudios correspondientes al título oficial de Licenciado en
Medicina y Cirugía pues le faltan tres asignaturas y, en consecuencia, puede haberse efectuado
una falsificación de documento público perseguible conforme a lo previsto en el artículo 262 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Posteriormente, M.A.A.R. aporta a la Consejería de Sanidad, con fecha 29 de enero de 1997, una
certificación académica personal expedida por la referida facultad, en la que consta que en el
curso académico 1996/97 ha superado las asignaturas de Patología Quirúrgica, Pediatría,
Puericultura y Patología Quirúrgica III, así como que se le han convalidado en el mismo curso
académico las de Biología, Biofísica y Bioestadística. Seguidamente acompaña resguardo de
haber solicitado a dicha Facultad la expedición del título de licenciado, abonando para ello la
tasa correspondiente.
En base a estos hechos y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 109, 47 y 116 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, se acuerda iniciar expediente administrativo de revisión de
oficio de la Orden de la Consejería de Presidencia de 26 de febrero de 1991 y suspender la eficacia
del nombramiento de M.A.A.R., incluido en la referida Orden.
Con fecha 14 de abril de 1997, presentó escrito de alegaciones en el que, sustancialmente,
manifiesta que el vicio del acto de nombramiento que motiva su revisión de oficio, no merece la
calificación de nulidad, sino de anulabilidad y que, conforme a los artículos 110.1 y 103 de la Ley
de 1958 y 103.5 de la Ley 30/1992, es imposible la revisión por la Administración, por haber
transcurrido el plazo de cuatro años previsto en los preceptos citados. Que en la actualidad posee
la titulación adecuada por lo que no procede revisión de oficio, sino en su caso, la exigencia de las
responsabilidades disciplinarias oportunas por el tiempo que desempeñó el puesto de MédicoTitular sin reunir los requisitos necesarios para ello.
Con fecha 26 de febrero de 1991, el Jefe de Servicio de Régimen Jurídico de la Dirección General
de Función Pública suscribe la propuesta de resolución del expediente, en la que se propone la
anulación de la Orden de la Consejería de Presidencia de 26 de febrero de 1991, en lo referente al
nombramiento como funcionario de carrera de M.A.A.R., "por estar incurso dicho acto en el
motivo de nulidad radical previsto en el artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento
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Administrativo".
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Por aplicación del principio general del derecho "tempus regit actum", los vicios determinantes
de la nulidad del acto deben regirse por la normativa en vigor al tiempo en que el acto se dictó, lo
que implica, en el presente caso, la aplicación de lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; en cambio, el procedimiento para ejercitar
la acción de nulidad debe regirse, por aplicación del mismo principio, por la nueva Ley de
Procedimiento de 1992, por cuanto es, una vez vigente ésta, cuando pretende ejercitarse la acción
de nulidad del acto.
Se constata en el expediente objeto de consulta que se ha iniciado de oficio por resolución del
Consejero de Economía y Administraciones Públicas, que se ha cumplido correctamente el
preceptivo trámite de audiencia, exigido por el artículo 84 de la Ley 30/1992 citada, y que se ha
elaborado la correspondiente propuesta de resolución, solicitando seguidamente el dictamen
preceptivo de este Consejo.
El artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, establece
que son nulos de pleno derecho los actos de la Administración "cuyo contenido sea imposible o
sean constitutivos de delito".
A tenor de doctrina y jurisprudencia relativa al primer inciso de ese precepto, -reproducido por el
artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, su aplicación exige, como regla general,
que la imposibilidad sea física o material, no jurídica, aunque equiparando a la imposibilidad
material aquellos actos a los que falta "sustrato jurídico" o "cuyo contenido resulte imposible de
llenar conforme al ordenamiento jurídico", por lo que también se han considerado incursos en
esa categoría aquellos actos administrativos que pretenden traer causa de otro inexistente.
El segundo inciso del mismo precepto, concerniente a los actos que sean constitutivos de delito, recogido ahora con mayor amplitud en el artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
que comprende literalmente "los que sean constitutivos de infracción penal o se dicte como
consecuencia de aquella"-, exige una decisión previa de los tribunales ordinarios del orden penal,
teniendo en cuenta el carácter prejudicial que debe reconocerse a una calificación de esa
naturaleza.
No es posible desconocer que la Orden sometida a revisión habrá de valorarse no como un acto
aislado o "ex novo", sino como culminación del procedimiento administrativo material y
jurídicamente estructurado por la convocatoria, desarrollo, resultado y resolución de las pruebas
selectivas convocadas, de las que puede afirmarse que trae causa.
Ante la preferencia de que gozan los tribunales de la jurisdicción penal imperativo de lo que
disponen los artículos 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 10.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación
con el artículo 146.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, procede pasar el tanto de culpa a la
Jurisdicción Penal, a través del Ministerio Fiscal o del Juzgado de Instrucción de Guardia, sobre
los posibles delitos de usurpación de funciones, falsedad o cualquier otro que se desprenda de los
antecedentes que obran en el expediente administrativo, cuya tramitación quedará en suspenso
hasta que recaiga sentencia o resolución firme que ponga fin a la causa criminal.
CONSIDERACIONES
I
El expediente objeto de consulta se instruye para la revisión de oficio de un acto administrativo
conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, precepto
este que requiere, para que la Administración pueda declarar de oficio la nulidad de los actos
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incursos en causa de nulidad de pleno derecho, el dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo autonómico.
La Ley 8/1995, de 21 de diciembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha,
establece en su artículo 54.9.b) la preceptividad de la consulta a este Consejo en los expedientes
que tramite la Administración Regional sobre "revisión de oficio de los actos administrativos".
Se emite, así, el presente dictamen con el carácter preceptivo que le imponen las normas citadas.
II
Se examina en esta consideración el procedimiento observado por la Administración consultante
en la tramitación del presente expediente.
Hay que advertir previamente a este respecto que, como bien se recoge en la propuesta de
resolución, al haberse dictado el acto objeto de revisión con anterioridad a la entrada en vigor de
la Ley 30/1992, es preciso diferenciar, a efectos de determinar la normativa aplicable al asunto,
entre las cuestiones de fondo que el mismo plantea y el procedimiento para llevar a efecto la
revisión. Con respecto a las primeras y por aplicación del principio general del derecho "tempus
regit actum", los vicios determinantes de la nulidad del acto deben regirse por la normativa en
vigor al tiempo en que el acto se dictó, lo que implica, en el presente caso, la aplicación de lo
dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de
1958; en cambio, el procedimiento para ejercitar la acción de nulidad debe regirse, por aplicación
del mismo principio, por la nueva Ley de Procedimiento de 1992, por cuanto es, una vez vigente
ésta, cuando pretende ejercitarse la acción de nulidad del acto.
Pues bien, esta última norma establece en su artículo 102, respecto al procedimiento a seguir en
los supuestos de revisión de oficio fundados -como el que se dictamina- en causa de nulidad, que
se iniciará de oficio o a solicitud del interesado y que se instruirá y resolverá de acuerdo con las
Disposiciones Generales sobre los procedimientos administrativos, recogidos en el Título VI de la
misma Ley.
Conforme a estas normas, se constata en el expediente objeto de consulta que se ha iniciado de
oficio por resolución del Consejero de Economía y Administraciones Públicas, que se ha
cumplido correctamente el preceptivo trámite de audiencia, exigido por el artículo 84 de la Ley
30/1992 citada, y que se ha elaborado la correspondiente propuesta de resolución, solicitando
seguidamente el dictamen preceptivo de este Consejo.
Y, si bien es esta toda la tramitación que, tal como se documenta en el expediente, parece haberse
practicado, hay que señalar que se unen a éste las actuaciones practicadas por la Consejería de
Sanidad en el expediente disciplinario que se sustancia en dicho órgano contra el mismo
funcionario y por estos mismos hechos, actuaciones que sirven al órgano consultante para
motivar el acuerdo de inicio del expediente y formular la correspondiente propuesta de resolución.
Además de esta circunstancia, hay que tener en cuenta que el interesado no ha solicitado la
apertura de período probatorio ni ha aportado, durante la tramitación del procedimiento de
revisión, documento alguno tendente a contradecir los hechos que motivaron su incoación,
limitándose, en su escrito de alegaciones, a contradecir la calificación jurídica del vicio del acto
apreciada por la Administración, pero no aquellos hechos.
Con arreglo a estas consideraciones y a la normativa procedimental de aplicación hay que
concluir afirmando la corrección del procedimiento seguido para la tramitación del presente
expediente y entrar por ello, en el examen de las cuestiones de fondo que en el mismo se plantean.
III
El dictamen a emitir versa sobre la procedencia de la revisión de oficio, por nulidad absoluta, de
la Orden de la Consejería de Presidencia de 26 de febrero de 1991 (DOCM de 28-2-1991), en lo
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referente al nombramiento de M.A.A.R., como funcionario de carrera del Cuerpo Superior de
Sanitarios Locales, de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por
la especialidad de Medicina, con destino en la zona de salud de Casas de Juan Nuñez, localidad
de la Recueja (Albacete).
Dicha Orden vino a efectuar los nombramientos de los aspirantes aprobados, una vez concluido el
plazo de presentación de documentos y solicitud de destino, consecuencia de pruebas selectivas
convocadas por Orden de 6 de junio de 1990 (DOCM 8-6-1990) para ingreso en el referido
Cuerpo Superior, en las que M.A.A.R. solicitó tomar parte, en el turno de acceso libre por
concurso-oposición, haciendo constar también en el impreso de solicitud de admisión, a tenor de
las bases de la convocatoria, como su titulación académica exigida, la de "LICENCIADO EN
MEDICINA Y CIRUGÍA" para la especialidad de médico, y 11 años y un día de servicios
prestados como sanitario local (bases I.2 y 3.-1.c de la convocatoria). Después de participar en su
doble fase y aprobar las pruebas selectivas de referencia, respondiendo también a las exigencias
de la convocatoria (base 10) aportó, a través de la Delegación Provincial de la Consejería de
Sanidad y Bienestar Social de Albacete, un resguardo que figura ser de la "Universidad Literaria
de Granada", "Asuntos Económicos", "Facultad de Medicina", de 25 de noviembre de 1977,
sobre pago de 6.752 pesetas por los conceptos de "Derecho de Título", con una firma y sello de la
Delegación Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia de Granada; obra al margen del
mismo diligencia de registro de ese título en el Colegio Oficial de Médicos de Albacete de 16 de
enero de 1978. Aparece además una diligencia de compulsa de la Delegación Provincial de
Albacete de 21 de febrero de 1991 y una nota que dice: POR EXTRAVÍO MOMENTÁNEO, LA
FOTOCOPIA DEL TITULO DE LICENCIADO EN MEDICINA, SE REMITIRÁ A LA MAYOR
BREVEDAD POSIBLE".
La sección de Títulos del Ministerio de Educación y Ciencia emitió informe el 27 de febrero de
1996, dirigido al Ilmo. Sr. Delegado Provincial de Sanidad de Albacete, expresando que de la
documentación aportada por la Facultad de Medicina de la Universidad de Granada, se constata
que M.A.A.R. no ha terminado los estudios correspondientes al título oficial de Licenciado en
Medicina y Cirugía pues le faltan tres asignaturas ... y, en consecuencia, "existen argumentos
suficientes para presumir que en la confección del resguardo de pago de derechos transmitido por
esa Delegación, que ha servido de base para su colegiación, (sobre cuya falta de autenticidad se
ha pronunciado la Sección de Asuntos Económicos de dicha Facultad y de cuyo simple examen se
comprueban patentes irregularidades -sello de la Dirección Provincial del Ministerio de
Educación y Ciencia, falta de expresión del título abonado, etc.,-) puede haberse efectuado una
falsificación de documento público perseguible conforme a lo previsto en el artículo 262 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal". Obra en las actuaciones certificación académica que acredita
aprobó tres asignaturas en el curso 1996-97, convocatoria de diciembre, en el que se le
convalidaron otras tres asignaturas. El 20 de enero de 1997 abonó la cantidad correspondiente
por los derechos de expedición del título de Licenciado en Medicina y Cirugía, según el oportuno
resguardo, aportado, como la certificación anterior, por el interesado.
Ya con anterioridad, concretamente el 16 de noviembre de 1978, M.A.A.R., celebró un contrato
administrativo de colaboración temporal, como Licenciado en Medicina y Cirugía, con la
Subsecretaría del Ministerio de Sanidad, para servir la plaza de Medico-Titular interino de Ossa
de Montiel (Albacete), extendiéndole el correspondiente nombramiento la Delegación Provincial
de Albacete con fecha 1 de enero de 1979. En esta situación sobrevino el Real Decreto 331/1982,
de 15 de enero, sobre transferencias en materia de sanidad a la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha (BOE de 26-2-1982), figurando en el anexo publicado, como Médico-Titular,
en situación administrativa (I), de Ossa de Montiel. Consta también que la Delegación Provincial
de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de Albacete acordó cesarle a petición propia el 28
de febrero de 1991, como funcionario interino de la Escala Superior de Sanitarios Locales
(Medicina), destinado en Yeste (Albacete). Resulta lógico pensar que los servicios prestados a
partir de aquel nombramiento son los alegados en la solicitud de participación en las pruebas
selectivas de referencia, pues eran valorables en la fase de concurso (bases 2.2 y 8.1-2 de la Orden
de convocatoria), siempre que los acreditara documental y oportunamente (base 4.3 de la misma),
sobre lo que no figura comprobación directa en el expediente, pero sí sobre el contenido de la
solicitud de admisión.
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IV
El artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1957, establece
que son nulos de pleno derecho los actos de la Administración "cuyo contenido sea imposible o
sean constitutivos de delito".
A tenor de doctrina y jurisprudencia relativa al primer inciso de ese precepto, -reproducido por el
artículo 62.1-c de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, su aplicación exige, como regla general,
que la imposibilidad sea física o material, no jurídica (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de
marzo y 9 de diciembre de 1986), aunque equiparando a la imposibilidad material aquellos actos a
los que falta "sustrato jurídico" o "cuyo contenido resulte imposible de llenar conforme al
ordenamiento jurídico" (Sentencias de 26 de junio de 1986 y 24 de diciembre de 1991), por lo que
también se han considerado incursos en esa categoría aquellos actos administrativos que
pretenden traer causa de otro inexistente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña de 18 de diciembre de 1990), y un negocio jurídico celebrado entre un Ayuntamiento y
una Sociedad que afectaba a bienes que no se encontraban en el patrimonio de las partes, sino de
terceros, se entendió igualmente, en términos jurídicos, de contenido imposible (Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1991).
Como de lo actuado se desprenden antecedentes relativos a que la persona afectada, después de
celebrar un contrato administrativo de colaboración temporal en el que hizo constar la necesaria
condición de ser licenciado en Medicina, titulación académica de la que carecía, dando así lugar
al nombramiento oficial de Médico-Titular interino, bajo el que ejerció las funciones propias de
ese puesto y profesión durante varios años, lo que alegó después, como servicios prestados y
mérito a su favor en el concurso-oposición en el que tomó parte, para lo que, en las mismas
circunstancias, manifestó ser Licenciado en Medicina y Cirugía, originando, presumiblemente,
que se le valoraran aquellos supuestos méritos a tenor de las bases de la convocatoria, de la que
deriva todo su desarrollo y en definitiva la Orden de Nombramiento, materia de revisión, a la que
siguió el público ejercicio de la misma actividad profesional y desempeño de la plaza adjudicada,
resulta que al concurrir hechos que pueden ser constitutivos de delito, requieren, sin duda alguna,
una valoración adecuada por parte de la jurisdicción penal competente, previa a la de carácter
administrativo sobre el resultado de la integración de esa conducta en todo el procedimiento
administrativo generador del contenido del acto de nombramiento y calificación que merezca
sobre la esencia y cumplimiento de la misma resolución, en cuanto afecta a la existencia de la
titulación exigida que además sirve de base a los méritos de ejercicio profesional alegados.
V
El segundo inciso del mismo precepto, concerniente a los actos que sean constitutivos de delito, recogido ahora con mayor amplitud en el artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
que comprende literalmente "los que sean constitutivos de infracción penal o se dicte como
consecuencia de aquella"-, exige una decisión previa de los tribunales ordinarios del orden penal,
teniendo en cuenta el carácter prejudicial que debe reconocerse a una calificación de esa
naturaleza.
Los antecedentes disponibles ponen también de manifiesto que puede concurrir la existencia de
un delito de falsedad en la acreditación de la titulación académica exigida, presentada dentro del
plazo previsto en las bases de tan repetida convocatoria después de publicada la lista definitiva de
aprobados, conforme se infiere del informe de la Sección de Títulos del Ministerio de Educación y
Ciencia de 27 de febrero de 1996, cuyas manifestaciones bastan para tener que remitir a los
Tribunales Ordinarios competentes el conocimiento sobre los hechos a que se contraen.
Parece prematuro reflexionar ahora sobre el sentido y alcance de las diferencias entre la
redacción del precepto anterior aplicable todavía por razón del tiempo y la del posterior hoy día
vigente, pero en todo caso no es posible desconocer que la Orden sometida a revisión habrá de
valorarse no como un acto aislado o "ex novo", sino como culminación del procedimiento
administrativo material y jurídicamente estructurado por la convocatoria, desarrollo, resultado y
resolución de las pruebas selectivas convocadas, de las que puede afirmarse que trae causa, pero
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no sin agregar que la integran como premisa determinante de la decisión en cuanto al interesado
afecta, lo que exige la oportuna resolución penal sobre la materia que de paso en el expediente a
esa valoración sobre las infracciones penales en que haya podido incurrir a los fines propios del
motivo de nulidad que ahora nos ocupa, inseparable, al mismo tiempo, respecto a la que
corresponda sobre la supuesta realidad fáctica pretendida para buscar soporte jurídico adecuado
a toda la actuación administrativa, desde el inicio hasta su terminación, a los efectos del otro
motivo de nulidad expuesto antes en primer lugar.
VI
En mérito a lo anterior se está en el caso de reconocer el carácter no devolutivo de la
prejudicialidad penal, tanto frente a la Administración como frente a los Tribunales de otros
órdenes jurisdiccionales, que reviste alcance absoluto ante la preferencia de que gozan los
tribunales de aquella jurisdicción por imperativo de lo que disponen los artículos 3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2.a) de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 146.1 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre. Esta conclusión, desde la perspectiva de la integridad de la materia
penal y conforme a la doctrina más autorizada, resulta defendida enérgicamente por el artículo 4
de la citada ley jurisdiccional, que excluye expresamente el conocimiento de la misma por los
Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en vía prejudicial o incidental, lo que
obliga a estos a inhibirse y detener el curso del procedimiento hasta tanto no se pronuncien los
Tribunales Penales sobre la cuestión incidental planteada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que procede pasar el tanto de culpa a la Jurisdicción Penal, a través del Ministerio Fiscal o del
Juzgado de Instrucción de Guardia, sobre los posibles delitos de usurpación de funciones,
falsedad o cualquier otro que se desprenda de los antecedentes que obran en el expediente
administrativo, cuya tramitación quedará en suspenso hasta que recaiga sentencia o resolución
firme que ponga fin a la causa criminal".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.