DESCARGABLE Recurso de Magdalena Álvarez

Diligencias Previas Proc. Abreviado 174/2011
AL ILMO. JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SEVILLA PARA
ANTE
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
DON MANUEL IGNACIO PÉREZ ESPINA, Procurador de los
Tribunales y de DOÑA MAGDALENA ÁLVAREZ ARZA, según tengo
acreditado en autos, ante el Ilmo. Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla
comparezco y, como mejor en Derecho proceda, DIGO:
Que con fecha 13 de marzo de 2014 nos ha sido notificado el Auto de
11 de marzo de 2014 dictado por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado de
Instrucción nº 6 de Sevilla, en el que se acuerda, “a fin de asegurar las
responsabilidades
pecuniarias
que
en
definitiva
puedan
declararse
procedentes”, imponer a mi representada fianza de 29.568.129, 29 €.
Que en igual fecha
nos ha sido notificado Auto de 13 de marzo de
2014 por el que se aclara la resolución anterior.
Que considerando que dichas resoluciones no se ajustan a derecho,
por medio del presente escrito se interpone en tiempo y forma el pertinente
Recurso de Apelación, y todo ello conforme a los siguientes:
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FUNDAMENTOS PROCESALES
Citamos, en lo menester, las disposiciones contenidas en los arts. 216,
766 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
Primero.- INFRACCIÓN
DEL ARTÍCULO
764
LECRIM.
NULIDAD
POR LA
ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SIN PREVIA SOLICITUD DE PARTE, AL
HABERSE
ANULADO LA PRIMERA COMPARECENCIA PARA LA ADOPCIÓN DE
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES Y REALES
I.
El Auto dictado por la Ilma. Magistrada Instructora el 11 de marzo de
2014 impone la medida cautelar de carácter real sobre la base del artículo 589
LECrim, correspondiente al procedimiento ordinario. Si bien las normas que
regulan tal procedimiento son, como norma general, trasladables al
procedimiento abreviado – que es en el que nos encontramos en la presente
causa-, ello no habrá de ser así cuando entre sus previsiones se incluyan
normas específicas sobre el mismo objeto a regular, que habrán de ser de
aplicación preferente en tanto lex specialis y según lo dispuesto en el artículo
758 LECrim.
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Ello implica que, estando la presente causa incoada como
procedimiento
abreviado,
serán
las
normas
que
regulan
dicho
procedimiento las aplicables, debiendo remitirnos a lo dispuesto en el
artículo 764 LECrim. En el apartado segundo dicho precepto se dispone que
para la adopción de medidas cautelares para el aseguramiento de las
responsabilidades pecuniarias “se aplicarán las normas sobre contenido,
presupuestos, y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas
en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Es preciso, por ello, acudir a los artículos
721 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) – bajo el Título “De las
medidas cautelares”- para determinar los presupuestos de aplicación de las
medidas cautelares de carácter real.
El primero de tales presupuestos aparece ya determinado en el citado
precepto: dispone el 721 LEC, apartado segundo, que “Las medidas cautelares
previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el
tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto en los procesos especiales. Tampoco podrá éste
dictar medidas más gravosas que las solicitadas”.
Tal como ha planteado ante esta Audiencia Provincial la Defensa
letrada de otra de las personas imputadas en el presente procedimiento, la
integración de dicho presupuesto en la adopción de medidas cautelares
reales para asegurar la responsabilidad civil ex delicto determina, en
consecuencia, que el Juez instructor no puede declarar tales medidas de
oficio, sino únicamente en virtud de la solicitud de quienes se hayan
personado como parte en la causa.
El sometimiento de las medidas cautelares reales al principio
dispositivo o de rogación es, ciertamente, inherente a la naturaleza de la
responsabilidad a cuyo aseguramiento están aquéllas dirigidas, sin que deba
olvidarse que, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Segunda, la
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acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por ser ejercitada en el
proceso penal.
II.
Volcando tal presupuesto al presente caso, se constata la manifiesta
infracción de las exigencias legales, al haber sido acordada la fianza sin que
ninguna de las partes personadas llegara a haberlo solicitado válidamente,
por cuanto el acto procesal en el que sí se solicitaron medidas cautelares
reales por la acusación popular (sobre lo que después volveremos) fue
anulado por esta Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla.
En efecto, la Magistrada Instructora acordó la celebración de una
“comparecencia
para la adopción de medidas cautelares personales y
reales” tras la primera declaración como imputada de mi representada –
establecida por Auto de 28 de junio de 2013- que tuvo lugar el día 8 de
octubre de 2013; en el curso de dicha comparecencia ni el Ministerio Fiscal ni
el Letrado de la Junta de Andalucía solicitaron la adopción de medida
cautelar alguna, siendo únicamente los Letrados de Manos Limpias y del Sr.
Zoido, personados como acusación popular, quienes efectuaron esa petición.
Ante el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra el
citado Auto de 25 de junio de 2013, la Sección Séptima de esta Ilma.
Audiencia Provincial de Sevilla dictó Auto de 25 de octubre de 2013 por el
que, declarándose la vulneración de derecho fundamental, se revocó el Auto
dictado por la Magistrada Instructora en lo relativo a la imputación de la
Sra. Álvarez, dejándose sin efecto.
Tal declaración de nulidad de la inicial imputación motivó que la
Magistrada Instructora dictara un nuevo Auto el día 31 de octubre de 2013,
en el que tuvo por imputada a mi representada y se le citó a declarar el día 7
de noviembre de 2013. Tal como consta en el Acta de la declaración
practicada en dicha fecha, tras la misma no se celebró comparecencia alguna
sobre adopción de medidas cautelares.
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La conclusión es, por ello, diáfana: (i) La nulidad declarada por esta
Audiencia Provincial de la primera imputación de mi representada se
traslada necesariamente a los actos procesales derivados de ella, tales como
la declaración del día 8 de octubre (razón por la que la Magistrada
Instructora hubo de acordar una nueva declaración),
la comparecencia
celebrada uno actu con aquélla y, con ello, las solicitudes de imposición de
fianza realizadas por las acusaciones populares. (ii) Al no haberse celebrado
una nueva comparecencia de medidas cautelares en la que las partes
hubieran podido efectuar esa petición, no ha existido una petición de fianza
válidamente formulada por las partes. (iii) Por ello, la fianza impuesta a la
Sra. Álvarez ha sido acordada de oficio y, en consecuencia, infringiendo la
legalidad vigente.
Segundo.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 764 LECRIM. NULIDAD, SUBSIDIARIA A
LA ANTERIOR,
POR LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES ANTE LA
EXCLUSIVA SOLICITUD DE LA ACUSACIÓN POPULAR, LA QUE CARECE DE
LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INSTAR LA ACCIÓN CIVIL Y POR TANTO PARA
SOLICITAR MEDIDAS CAUTELARES REALES
I.
De modo subsidiario al argumento acabado de exponer, aun en el
improbable caso de que por esta Ilma. Sala no se considerara nula la primera
solicitud de fianza efectuada por los Letrados de Manos Limpias y el Sr.
Zoido por derivación de la previa nulidad de la primera imputación de mi
mandante, tal petición de fianza debería ser igualmente considerada
inválida a efectos de satisfacer el requisito de la previa solicitud de parte,
por cuanto la Acusación popular carece de legitimación activa para el
ejercicio de la acción civil ex delicto y, en consecuencia, para solicitar
cualquier medida dirigida a asegurar eventuales responsabilidades civiles.
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Así lo ha venido estableciendo la jurisprudencia, pudiendo citarse, a
título ejemplificativo, las siguientes resoluciones. En sentencia de 12 de
marzo de 1992, la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirma de modo
categórico que “en cualquier caso, la acción popular carece aquí de legitimación
para solicitar y pedir cosa distinta de lo que es la pura acción penal”, y añadiendo
que “la acusación popular no puede ser tenida en cuenta al carecer esa parte de
legitimación activa para propugnar pretensiones civiles derivadas de un delito, ya
que su intervención en un proceso penal sólo puede entenderse y aceptarse en
función de la defensa que pueda hacerse del restablecimiento de un orden social
genéricamente conculcado”.
De igual modo se pronuncia la STS (Sala Segunda) de 26 de
septiembre de 1997, en la que se recuerda que también por la Sala Primera se
ha privado de legitimación activa a la acción popular para reclamar
responsabilidades civiles:
“La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 2
diciembre 1991, 8 abril 1994 y 29 enero 1996, a efectos puramente civiles
pero que tienen su incidencia cuando las obligaciones de este tipo nazcan «ex
delicto», nos vienen a decir que la llamada «acción popular» carece de
legitimación para reclamar derechos indemnizatorios de esa clase, ya que la
decisión que se adopte por los Tribunales «no puede basarse en
consideraciones sociológicas o de cualquier otra índole no jurídica», no sólo
por carecer esa acción popular de sustantividad propia en nuestro derecho,
sino también por no tener interés legítimo en estas cuestiones reclamatorias”.
II.
Abundando en los argumentos expuestos, conviene introducir una
reflexión adicional. La citada STS de 12 de marzo de 2002 añade en apoyo de
su tesis que respecto de las facultades de intervención procesal de la
Acusación popular
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“la posibilidad de ser incluidas en el entramado de un proceso penal a
personas o entidades distintas de las afectadas por la acción delictiva (con
independencia lógica del Ministerio Fiscal), constituye una situación de
carácter excepcional, proclamada por el art. 125 de la Constitución, que se
concede a toda la ciudadanía sin distinción alguna, pero que, precisamente
por ello, debe ser aceptada e interpretada en sus justos términos y nunca con
carácter expansivo a otras áreas diferentes a las puramente sociales y
públicas”.
Enfatizando el carácter excepcional asignado a la Acusación popular,
debe recordarse que la STS 1045/2007, de 17 de diciembre, determinó que la
interpretación del 782.1 LECrim había de llevar a concluir que cuando tanto
el Ministerio fiscal como la parte perjudicada personada en las actuaciones
optaban por desistir de la acusación y proponían o asumían el
sobreseimiento de los hechos, la Acusación popular carecía de legitimación
para mantener la pretensión punitiva, ni en defensa del interés social (que
encarna el Ministerio fiscal) ni, en particular, para defender intereses
particulares de los perjudicados por el delito.
Trasladado a nuestro caso, ello supone que la Acusación popular no
estaría legitimada para sostener por sí sola la acusación por el pretendido
delito de malversación, sino únicamente por el delito de prevaricación que
se imputa a mi mandante. Desde tal presupuesto, y teniendo en cuenta que
el único delito que puede justificar la imposición de la medida cautelar real
es la malversación – porque es el único delito que genera responsabilidad
civil-, solo cabe concluir ratificando la falta de legitimación de la Acusación
popular para reclamar la imposición de medidas cautelares reales, pues no
solo carece de legitimación para la acción civil, sino que incluso carece de
legitimación para la acción penal de todo delito del que se puedan derivarse
responsabilidades penales.
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Tercero.- NULIDAD
INOCENCIA
AL
CULPABILIDAD,
POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE
EFECTUARSE
EN
DESBORDANDO
AUTO
EL
LAS
UN
FUNCIONES
JUICIO
ANTICIPADO
PROPIAS
DEL
JUEZ
DE
DE
INSTRUCCIÓN
Como después pondremos de manifiesto, el Auto objeto del presente
recurso ha de ser declarado nulo de pleno Derecho por cuanto impone una
fianza desproporcionada sin la existencia de base indiciaria suficiente y, por
tanto, sin que concurra el requisito esencial del fumus boni iuris. Pero, junto
al citado déficit legal, aún más censurable resulta que la Magistrada
instructora derive de tales indicios un juicio anticipado de culpabilidad
sobre los hechos pretendidamente cometidos por mi representada,
aseverando que la fianza se impone ante la “probabilidad cierta” de que vaya a
ser condenada por los delitos que se le imputan.
Uno de los pilares en que se sostiene el Estado de Derecho es que todo
ciudadano es inocente – y así debe ser considerado- mientras no se haya
acreditado su culpabilidad en un procedimiento prestado con todas las
garantías. Ciertamente, el derecho a la presunción de inocencia adquiere
plena vigencia no solo en la fase de enjuiciamiento, sino ya en la fase de
investigación: como destaca la STC 166/1995, de 20 de noviembre, esa
presunción normativa es inherente a la condición de imputado, quien “ha de
considerarse inocente en tanto no se pruebe su culpabilidad” tras su debido
enjuiciamiento. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha venido
reiterando que el derecho a la presunción de inocencia incorpora no solo una
regla de juicio (no ser condenado sin pruebas de cargo suficientes,
lícitamente obtenidas y válidamente practicadas), sino también una regla de
tratamiento cuya vigencia, como decíamos, no ha de quedar circunscrita a la
fase de enjuiciamiento sino que se proyecta sobre todas las fases del
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procedimiento y que otorga al imputado el derecho a ser tratado como
inocente.
Esa vertiente del derecho a la presunción de inocencia ha sido
reconocida por una amplia jurisprudencia constitucional, desarrollada en
relación con la imposición de medidas cautelares (SSTC 67/1997, de 7 de
abril; y 156/1997, de 29 de septiembre, entre otras). Si bien resulta
compatible con el citado derecho fundamental la imposición de medidas
cautelares, lo que desde luego no es cohonestable con el derecho de todo
imputado a ser tratado como inocente es que la imposición de medidas
cautelares venga sostenida en un juicio anticipado de culpabilidad.
Tan decisiva es dicha regla de tratamiento como emanación del
derecho a la presunción de inocencia que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) ha extendido su ámbito de aplicación incluso a una
dimensión extraprocesal, considerado vulnerado el derecho a la presunción
de inocencia incluso ante atribuciones de culpabilidad prematuras
efectuadas por miembros de la Administración (Allenet de Ribemont c.
Francia, STEDH de 5 de febrero de 1995; Lizaso Azconobieta c. España, STEDH
de 28 de junio de 2011).
Desde tales presupuestos, no puede sino concluirse que las
manifestaciones vertidas por la Ilma. Magistrada constituyen un prejuicio
sobre la responsabilidad penal de mi representada que atenta contra la
garantía esencial de la inocencia y que además supone un desbordamiento
manifiesto del papel que el sistema jurídico impone al Juez instructor. Tal
indebida arrogación de una función de enjuiciamiento que no le corresponde
despierta, además,
serias dudas acerca de la imparcialidad con que ha
venido realizándose la presente instrucción.
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En definitiva, debe declararse la nulidad de plano Derecho de la
resolución impugnada, al haber sido dictada prescindiendo de las reglas
esenciales del procedimiento y con vulneración de derechos fundamentales.
Cuarto.- INEXISTENCIA DE FUMUS BONI IURIS, POR NO CONCURRIR INDICIOS DE
CRIMINALIDAD SUFICIENTES PARA IMPONER UNA MEDIDA DE
TAN GRAVE
ALCANCE
I. Introducción.
Más allá de las causas de nulidad expuestas, que por sí solas bastarían
para la anulación de la fianza impuesta, el Auto combatido infringe además
los requisitos que legitiman la imposición de la medida cautelar, tal como
expondremos a continuación.
Constituye acervo consolidado en doctrina y jurisprudencia que toda
medida cautelar precisa para su legítima adopción de tres requisitos
esenciales: el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que en el ámbito
del proceso penal se traduce en la existencia de indicios de delito
suficientes; el periculum in mora, que presupone la existencia de un riesgo
serio de que puedan frustrarse la satisfacción de las responsabilidades
penales o civiles a imponer, y la proporcionalidad de la medida cautelar, que
impone la triple exigencia de que la medida sea idónea, imprescindible y no
sacrifique desproporcionadamente los derechos o intereses de la persona a
quien se le impone.
En particular,
la fianza impuesta no responde a la existencia de
indicios sólidos de criminalidad, toda vez que la propia imputación de mi
representada está sostenida en sospechas infundadas, errores sustantivos,
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generalizaciones indebidas y en una inasumible exégesis de la legalidad.
Tales déficits han sido puestos de manifiesto en el Recurso de apelación que
esta parte ha interpuesto contra el Auto de Auto de 31 de octubre de 2013
dictado por la Magistrada Instructora, y que está pendiente de ser resuelto
por esta Ilma. Audiencia Provincial. Por tal razón, para poner de manifiesto
la ausencia de racionalidad de ese soporte indiciario, y la consiguiente
ilegalidad de la imposición de la fianza, hemos de reiterar algunos de los
argumentos allí esgrimidos, si bien introduciremos otros planteamientos
adicionales que refuerzan aún más, si cabe, nuestra pretensión.
II. Insuficiencia de motivación
El primer reproche que cabe efectuar desde esta perspectiva se
proyecta ya sobre la insuficiencia de motivación sobre tales indicios. En lo
que esta representación alcanza a colegir, la imputación de mi defendida se
sostiene, en esencia, sobre la existencia de una confabulación masiva del
Gobierno de la Junta de Andalucía dirigida a diseñar un sofisticado sistema
de financiación a la Consejería de Empleo y al IFA/IDEA con el fin de
sufragar las ayudas socio-laborales esquivando los controles del gasto
presupuestario y evitando la aplicación de la ley de subvenciones, todo lo
que habría dado lugar al desvío de fondos públicos por el reparto indebido
de dichas ayudas.
Ahora bien, más allá de esa pretendida confabulación – con cuya
arbitraria
asunción
parece
apuntarse
a
más
altas
instancias
de
responsabilidad política que las que encarnaba mi representada, lo que, a su
vez,
hubiera de obligar a la Magistrada
a elevar la causa a más altas
instancias judiciales -, la resolución no llega en ningún momento a
determinar
qué
representada.
concreta
intervención
delictiva
se
atribuye
a
mi
Así, por lo que respecta al delito de prevaricación
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administrativa, no especifica cuál o cuáles son las concretas resoluciones
arbitrarias dictadas a partir de las que, según el artículo 404 CP, puede
afirmarse el delito. ¿Deben considerarse como tales la tramitación de las
modificaciones
presupuestarias?
¿O
también
deben
incluirse
los
Anteproyectos de las Leyes de Presupuestos? ¿O deben incluso considerarse
como resoluciones arbitrarias las propias Leyes de Presupuestos aprobadas
por el Parlamento? ¿O únicamente la Orden de 4 de junio de 2003, tal como
parecía insinuarse en el inicial Auto de 28 de junio? ¿O, frente a todas las
anteriores hipótesis, es una prevaricación omisiva lo que se pretende
atribuir, a partir de premisas que en todo caso a esta parte resultan
inimaginables?
Y de mayores dosis de indefinición viene rodeada la imputación por
delito de malversación de caudales públicos, respecto del que resulta
sencillamente inverosímil la presunción no explicitada de que de la
presupuestación de transferencias de financiación debía necesariamente
derivarse el apoderamiento indebido de ayudas por los denominados
“intrusos” y el pago de sobrecomisiones ilícitas, y de que además mi
representada tenía conocimiento cierto de esos desmanes sobre el erario
público.
III. La pretendida ilegalidad intrínseca de las transferencias de
financiación
Con independencia de lo expuesto, la Magistrada fundamenta la
imputación de mi representada y, en consecuencia, la imposición de la
fianza, en hechos que – ya desde la generalidad e indefinición con que son
recogidos- no poseen carácter delictivo.
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El Auto ahora impugnado – que no se aparta en este punto del previo
Auto dictado el 31 de octubre de 2013-, atribuye a la Sra. Álvarez Arza la
condición de “promotora” de un “procedimiento ilegal de concesión de
subvenciones sociolaborales que se instaurarían en la Administración
autonómica” y que “consistiría en dotar a la Consejería de empleo de un
crédito presupuestario, las denominadas ‘transferencias de financiación’,
legalmente inadecuado para el otorgamiento de tales subvenciones” y que
daría a la elusión de los “férreos requisitos legales de tramitación y
fiscalización propios de las subvenciones públicas”. La finalidad de ese
proceder, decidido con la “autorización de los inculpados encargados de la
elaboración del Presupuesto anual”, era “eludir el control de legalidad que
significaba la fiscalización previa de la Intervención en los expedientes de
subvenciones”. Ese uso ilegal de fondos públicos se permitiría por mi
representada a sabiendas de la discrecionalidad y opacidad con que las
subvenciones habrían de concederse.
En la concepción de que parte la Magistrada instructora, quizá el
presupuesto central sea la pretendida ilegalidad intrínseca del uso de las
transferencias de financiación para financiar la concesión de ayudas
sociolaborales por el IFA. Pero ello no puede sostenerse: si la transferencia
de financiación sirve al fin de financiar operaciones genéricas de las empresas
públicas, la legalidad o ilegalidad de las transferencias de financiación no
puede establecerse a priori, sino que dependerá de si el IFA tenía potestad
subvencionadora, por cuanto el otorgamiento de subvenciones sería una
“actividad genérica” propia y la transferencia de financiación al IFA sería en
tal caso el vehículo presupuestario procedente.
Pues bien, frente a lo afirmado por la Magistrada Instructora, el IFA
ha tenido potestad subvencionadora desde su misma creación, tal como se
recoge en el artículo 3 apartado e) de la Ley 3/1987, de 13 de abril, de
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creación del Instituto de Fomento de Andalucía, que dispone lo siguiente:
“Con carácter general corresponde al Instituto de Fomento de Andalucía la
promoción y desarrollo de la actividad económica en Andalucía y,
concretamente, los siguientes cometidos: (…) e) Instrumentar los incentivos
de apoyo a la inversión.” Y en igual sentido se pronuncia el artículo 5,
apartado f) del Decreto 122/1987, de 6 de mayo por el que se aprueba el
Reglamento General de la Ley del Instituto de Fomento de Andalucía.
El hecho de que el IFA tuviera potestad subvencionadora o estuviera
legalmente facultado para ejercerla, pone en cuestión la demonización de
las transferencias como vehículo de financiación de esa empresa pública de
que parte la Magistrada instructora, y hace que uno de los pilares centrales
de su tesis incriminatoria se derrumbe.
Ello permite descartar la existencia de todo atisbo de prevaricación.
En efecto, no siendo en sí mismo ilegal emplear la transferencia de
financiación para sufragar la concesión de ayudas sociolaborales por el IFA –
dado que ello dependía de si podía tener potestad subvencionadora, y tal era
el caso-, no existe base alguna para poder afirmar que el diseño
presupuestario plasmado en los textos legislativos y prelegislativos de
presupuestos fuera ilegal; pero, desde luego, lo que no permite es afirmar
una ilegalidad manifiesta, constitutiva del delito de prevaricación. Desde
luego no podría calificarse como “patente”, “grosera” o “clamorosa” (STS de
1 de abril de 2006); pero tampoco, acudiendo a jurisprudencia más moderna,
como una resolución que “no es sostenible mediante ningún método
aceptable de interpretación de la Ley”, o “no resulta cubierta por ninguna
interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos” (STS
181/2012, de 15 de marzo, citando otra anteriores). Recuérdese, a este
respecto, la reiterada línea jurisprudencial de la Sala Segunda, según la cual
para que una acción sea subsumible bajo el tipo penal de la prevaricación
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administrativa, “no basta la contradicción con el derecho”, sino que “será
preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades
administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal” (SSTS
49/2010, de 4 de febrero; 657/2013, de 2 de julio).
IV. Las consecuencias de su uso: reducción del control del gasto y elusión
de la normativa de subvenciones
Junto a la ilegalidad del uso de las transferencias de financiación para
financiar el otorgamiento de ayudas sociolaborales, el otro argumento
central para su criminalización es el relativo a las consecuencias de su uso.
En el esquema de los hechos de que parte la Magistrada instructora, el
empleo de las transferencias de financiación no sólo sería intrínsecamente
ilegal, sino que además se habría empleado con el fin de generar dos efectos
perversos: reducción de la fiscalización del gasto, de una parte, y elusión de
los requisitos de tramitación de las subvenciones públicas, de otra; efectos
que habrían generado un sistema opaco y discrecional de concesión de las
ayudas del que, a su vez, se habría derivado intencionadamente el desvío de
fondos públicos.
Ninguna de esas dos hipótesis es sostenible. Por lo que respecta a la
primera – la que pretende encontrar una relación causal entre la transferencia
de
financiación
y
el
control
posterior-,
debe
enfatizarse
que
la
presupuestación de transferencias de financiación no define directamente el
tipo de control, sino que será el modelo de gestión, o forma de organización
que haya decidido la Consejería de Empleo, en virtud de su libertad
autoorganizativa, lo que defina la forma de control. Así, el control previo se
ejercerá sobre la Administración pública -sobre las Consejerías-, y el control
posterior sobre las empresas públicas. Expresado en otros términos, el tipo
de control dependerá de si es la propia Consejería o es la empresa pública la
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que tiene asignada – estatutariamente o por delegación- la actividad: si la
competencia para la concesión de ayudas sociolaborales la tiene la
Consejería, el control sería previo, pero si lo tiene el IFA, el control será a
posteriori.
Quiere con ello significarse, en definitiva, que no existe una
correlación necesaria entre el instrumento presupuestario elegido y la forma
de control ejercida, sino que ello dependerá del modelo de gestión elegido
por la propia Consejería de Empleo dentro de sus facultades de
autoorganización. Las transferencias de financiación son la consecuencia de
una previa elección, en el ejercicio de tales facultades de las Consejerías, de
un modelo de gestión cuyo régimen legal presupuestario y financiero
implica también un régimen legal de control. Sin que deba olvidarse que esa
capacidad autoorganizativa es la que motiva que sea la respectiva Consejería
gestora, y no la de Hacienda, la que también elija el instrumento
presupuestario de financiación.
Pero tampoco es sostenible la presunción de que el control a posteriori
ha de dar lugar, por su incapacidad de detección, a la desviación de caudales
públicos. Debe, en este sentido, rechazarse con rotundidad la falaz dicotomía
de que parte la Ilma. Instructora, según la cual frente a las bondades del
control previo, el control posterior es equivalente a la ausencia de control.
De una parte, la ausencia de control previo en absoluto puede equipararse a
la ausencia de control o supervisión, máxime si se toma en consideración
que la ejecución del gasto asignado por las transferencias de financiación a
los entes instrumentales estaba sometido a un
control financiero
permanente, fiscalización de considerable intensidad tanto cronológica como
materialmente; cronológicamente porque tenía periodicidad anual, y
materialmente porque comprende el conjunto de la gestión de las entidades
públicas a partir de una triple auditoría de cumplimiento, de cuentas
anuales, y de actuación, tal como se establece en el Decreto 9/1999, de 19 de
enero, sobre régimen presupuestario, financiero, de control y contable, de las
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empresas de la Junta de Andalucía; aprobado, por cierto, durante el
mandato de la Sra. Álvarez Arza como Consejera con la finalidad de
incrementar la amplitud y rigor del control financiero en la Junta de
Andalucía y, en particular, de sus empresas públicas y que fue pionero en la
introducción del control financiero permanente.
De otra parte, resulta arbitrario inferir que solo un control previo ha
de resultar eficiente para evitar desmanes y abusos del dinero público si se
tiene en cuenta que, primero, ese control a posteriori es el que se ejerce con
carácter general sobre las empresas públicas, y, segundo, que en los últimos
años se está procediendo en Europa a erigir ese tipo de control en el
aplicable para fiscalizar la actividad de la propia Administración, a partir de
un progresivo abandono del modelo de fiscalización previa vía intervención
y su sustitución por un control financiero a posteriori, vía auditoría, y ello
tanto en el ámbito interno de los Estados como en la propia Unión Europea.
Tampoco resulta mínimamente plausible la segunda conclusión,
relativa a que la elección de la transferencia de financiación como vehículo
para sufragar ayudas socio-laborales implique necesariamente la elusión de
las normas que presiden el otorgamiento de subvenciones públicas. Como
ha quedado expuesto, dicha elección es la consecuencia de un modelo de
gestión del gasto público a través de entidades instrumentales con
autonomía y régimen económico y financiero propio regulado por ley, a las
que es preciso hacer llegar los fondos desde el Presupuesto. Pero dicha
elección no tiene repercusión ni afecta al régimen jurídico que resulte de
aplicación a los gastos y procedimientos que, en cada caso,
decidan
utilizarse en dicha gestión. En este sentido, el órgano gestor – la Dirección de
Trabajo y Seguridad social- podría haber asumido un modelo diferente al
elegido en el Convenio marco de 17 de junio de 2001 y en los que le
sucedieron, acordando la posibilidad de que el IFA pudiera dar
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subvenciones haciendo uso de la capacidad subvencionadora que el Instituto
tiene atribuida por el Decreto 122/1987, y recogiendo en tales convenios
particulares los requisitos mínimos que establecía el artículo 15.1 del Decreto
254/2001, de 20 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se
regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas
públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos
Autónomos y su régimen jurídico.
V. Competencias de la Consejera de Hacienda e imposibilidad de cometer
delito de prevaricación: ni dicta resoluciones ejecutivas ni es garante de la
fijación del gasto público
Junto a todo lo anterior, hay todavía argumento ulterior que permiten
descartar de antemano la existencia de un delito de prevaricación.
La
Magistrada instructora asume la intervención activa, como “promotora” del
“procedimiento ilegal” de concesión de ayudas, a partir de una exégesis
incompleta y tergiversada de las normas que determinan la competencia de
la Consejería de Hacienda, y efectuando una lectura del artículo 9
LGHPCAA descontextualizada del resto de la normativa
Importa destacar, a este respecto, que el ámbito de funciones de la Sra.
Álvarez como Consejera de Hacienda no comportaba la aprobación de
resolución alguna relacionada con la gestión, fiscalización o ejecución del
gasto público. Tal como se refleja en los artículos 9 y 33 a 37 de la Ley
5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad
Autónoma de Andalucía – vigente durante el mandato de mi representadael ámbito de competencia –y, por ello, de responsabilidad- de la Consejería
de Hacienda se circunscribe a la confección del Anteproyecto de
Presupuestos y la elaboración del estado de ingresos de la Administración
autonómica, así como, con relación a las restantes Consejerías, el
18
establecimiento del límite de gasto – a partir de la denominada
“envolvente”-, pero sin que le corresponda entrar a determinar y controlar la
gestión de los gastos de cada una de las Consejerías ni, por tanto, el concreto
destino o contenido del presupuesto asignado. Y sin que, por tal razón,
exista la obligación legal de que las restantes Consejerías informen a la de
Hacienda
de
la
gestión
interna
de
sus
respectivas
asignaciones
presupuestarias.
La Consejería de Hacienda fija la estructura general del presupuesto,
es decir, define los conceptos y los instrumentos presupuestarios, pero
corresponde a las Consejerías respectivas rellenar tales conceptos de
contenido económico y, en función del modelo de gestión por ellas elegido,
seleccionar la clasificación económica de los créditos que más se adecúe al
concepto y al modelo de gestión que queda así plasmado en el estado de
gastos. Por ello, la concreción de las partidas presupuestarias (440) dentro de
los programas (31 L) y, con ello, la forma de financiación de la actividad del
IFA no era competencia de la Consejería de Hacienda, sino de la Consejería
gestora, que era la que proponía tal forma de financiación en los estados de
gastos para su incorporación al Presupuesto.
En suma, la Consejería de Hacienda carece de competencia alguna en
tales decisiones y, por ello, en la elaboración y revisión del estado de gastos,
pues ni participa de las competencias de las respectivas Consejerías, ni
decide su modelo de gestión, ni es su cometido incidir, por tanto, en el
diseño presupuestario plasmado en el estado de gastos, que las Consejerías
graban directamente en el sistema y pasa automáticamente a integrar el
Anteproyecto de Presupuestos. El papel que sí ostenta de coordinación y
consolidación de todas las propuestas de gasto para la integración del
Anteproyecto del estado de gastos, no implica en modo alguno la facultad
para modificar cualitativamente las propuestas formuladas las Consejerías,
19
porque ello habría supuesto inmiscuirse en la facultad autoorganizativa y de
ejercicio de sus propias competencias de que aquéllas gozan.
Lo afirmado permite descartar de antemano la posibilidad de una
prevaricación activa, puesto que desde su órbita de competencias no tenía
posibilidad de dictar una resolución con carácter decisorio, requisito típico
inherente al citado delito, tal como asume la jurisprudencia de la Sala
Segunda. Así, afirman con rotundidad las SSTS 939/2003, de 27 de junio, y
340/2012 de 30 abril, que “a los efectos del actual art. 404 Código Penal,
«resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un
asunto, con eficacia ejecutiva”. También STS 38/1998, de 23 de enero, citada
por la primera, afirma que sólo será constitutiva de prevaricación el “acto
administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que
afecte a los derechos de los administrados”, considerando al respecto que “lo
esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema
sometido a juicio de la administración”.
Pero también puede descartarse todo viso de prevaricación omisiva.
Como Consejera, cargo que ostentó hasta febrero de 2004, mi representada
no tenía competencias para controlar o supervisar la gestión interna del
gasto efectuado por cada Consejería; ni podía o debía conocer ni el
procedimiento ni la aplicación y destino de las dotaciones económicas
presupuestadas. En suma, la preparación de las partidas presupuestarias y,
con ello, la decisión sobre los instrumentos de financiación, corresponde a
las respectivas Consejerías de la Administración, no siendo su elaboración
competencia de la Consejería de Hacienda – y, menos aún, de la Consejera-,
cuyas funciones en este ámbito
se limitan a componer y agregar la
información que les es remitida por aquéllas para elevar el Anteproyecto de
presupuestos al Consejo de Gobierno y posteriormente, como Proyecto de
ley, al Parlamento, que es, a su vez, el que ha de decidir su aprobación. Ni le
correspondía velar por la selección del modelo de gestión elegido por las
20
Consejerías, ni puede tampoco considerarse a mi representada garante de la
correcta concesión de las ayudas sociolaborales o, en consecuencia,
responsable de que terceras personas hubieran podido, presuntamente,
malversar la dotación presupuestaria destinada a ese fin.
En suma, frente a lo que parece presumir el Auto objeto del presente
recurso, no puede reprocharse a doña Magdalena Álvarez, sin incurrir en
arbitrariedad, ni que haya diseñado un procedimiento ilegal de concesión de
ayudas sociolaborales – porque no tenía ni la competencia ni las
herramientas para ello – ni que haya permitido el desvío de fondos públicos,
puesto que no le correspondía el control o fiscalización de los gastos
efectuados en otra consejería y dado además que – como a continuación se
pondrá de manifiesto- no pudo tener conocimiento de que las ayudas
sociolaborales se estaban concediendo de modo indebido.
VI. Modificaciones presupuestarias
Todo lo afirmado se extiende, de igual modo, a las modificaciones
presupuestarias acordadas en los años 1999 a 2002, en tanto en cuanto la
actividad de la Consejería de Hacienda se limitaba a comprobar el
cumplimiento de las normas sobre los límites establecidos en la LGHPCAA
y en las leyes de presupuestos respectivas, y a la sustanciación del
procedimiento para ello, así como a elevar las propuestas de modificación
efectuadas desde las respectivas consejerías, sin tener competencia sobre las
decisiones de gestión y los fines que las mismas pretendían atender.
Debe rechazarse frontalmente, a este respecto, la afirmación
formulada en el Auto de que tales modificaciones se tramitaran “al margen
de la ley”, ni en lo que atañe a la inclusión de transferencias de financiación,
ni en lo relativo a su procedimiento.
21
Por lo que atañe al primer aspecto, ningún reproche puede realizarse
a la utilización del recurso legal de las modificaciones presupuestarias,
habilitado por la propia Ley General de Hacienda Pública de la Junta de
Andalucía, y mediante el que, a iniciativa de los órganos gestores
competentes, se aprobaron alteraciones de los créditos iniciales de las que no
puede derivarse, a la luz de la normativa presupuestaria, ningún tipo de
antijuridicidad o ilegitimidad. Resulta arbitraria, por ello, la presunción de
que la partida 481 era tout court correcta y la partida 441 incorrecta y, por
ende,
ilegal:
nuevamente,
dependerá
de
qué
institución
–
si
la
Administración o la empresa pública- tenía asignada la actividad
subvencionadora.
Por
lo
demás,
la
propuesta
de
modificaciones
presupuestas no puede verse como un supuesto anómalo o irregular, sino
que constituye expresión de la citada capacidad de autoorganización de las
distintas consejerías, las cuales pueden optar por modificar su modelo de
gestión de modo sobrevenido y, en virtud de ello, introducir contenido
económico a alguno de los conceptos presupuestarios o variar el asumido
hasta ese momento.
Junto a ello, es importante precisar, por lo que de relevancia tiene para
perfilar la competencia de los diferentes actos y organismos, que al igual
que la propuesta del estado de gastos, las modificaciones presupuestarias se
tramitan a iniciativa de la Consejería que tiene a su cargo la respectiva
sección presupuestaria, y es a quien corresponde tomar las decisiones de
gestión y de elección de los procedimientos de ejecución de su presupuesto.
En relación con las siete modificaciones presupuestarias aludidas por
el Auto del Juzgado nº 6, no es ocioso destacar que todas ellas fueron
tramitadas con arreglo al procedimiento establecido para ello, con el
concurso de los informes preceptivos, incluido el informe favorable de la
Intervención General, y el cumplimiento de todas las disposiciones de
22
aplicación. En este sentido, el Informe del Gabinete Jurídico de la Cámara de
Cuentas destaca que “el informe previo a emitir por la intervención es un acto
preceptivo dirigido a asegurar la legalidad financiero-presupuestaria del acto de
modificación presupuestaria y el mismo se emitió en sentido favorable” (p. 13).
Procede mencionar también que en dicho Informe del Gabinete jurídico, se
concluye la constancia del estricto cumplimiento de la legalidad vigente en
la tramitación de tales modificaciones presupuestarias, destacando que “no
se deducen indicios de responsabilidad contable, sino estricto cumplimiento de la
legislación vigente”.
Por otra parte, todas las modificaciones son objeto de remisión
periódica a la Oficina de control presupuestario, y se incluyen además en la
Cuenta General, por lo que son objeto de análisis y de aprobación por parte
del Parlamento. Ha de destacarse, por tanto, que con la aprobación de la
Cuenta General de los ejercicios 2000, 2001 y 2002, tales modificaciones
presupuestarias fueron aprobadas por el Parlamento, sin que ni la Oficina de
control Presupuestario dependiente del mismo, ni la Comisión de Hacienda,
ni el Pleno de la Cámara, del que no emanó ni un solo voto en contra,
opusieran reparo alguno de legalidad.
VII.
El Parlamento: ¿instrumento sometido a engaño o coautor? Sobre la
arbitrariedad de ambas hipótesis
Quien tiene encomendada la aprobación de la Ley de Presupuestos es,
indudablemente, el Parlamento andaluz. Son los parlamentarios, y no los
representantes de la Consejería de Hacienda, quienes han dictado la
resolución con carácter decisorio y ejecutivo que ha establecido la utilización
de transferencias de financiación a la Consejería de Empleo para el pago de
ayudas socio-laborales a trabajadores.
23
Ciertamente, ese hecho incontestable enfrenta a un grave dilema al
relato acusatorio, dado que para intentar mantener la coherencia de su
edificio argumental debe asumir una de las dos siguientes alternativas,
ambas igualmente descabelladas: o bien los 109 miembros del Parlamento
han sido víctimas de un monumental engaño, o bien todos ellos deben ser
inmediatamente imputados por delitos de prevaricación y malversación. Si
se pretende mantener la imputación de los miembros de la Consejería de
Hacienda, tertium non datur.
De seguro consciente de esa difícil tesitura, en sus resoluciones la
Magistrada instructora ha venido a insinuar ambas posibilidades, si bien,
ciertamente, la primera con mayor decisión que la segunda.
En la segunda dirección pudiera apuntar la reciente solicitud a la
Intervención General el Estado, acordada por Auto de 3 de marzo de 2014,
de que informen sobre “qué pudo conocer la Comisión de Economía y Hacienda
del Parlamento andaluz sobre las irregularidades que se estaban produciendo en la
concesión de subvenciones sociolaborales” y
“qué pudo hacer para poner de
manifiesto el uso por la Consejería de Empleo de las transferencias de financiación a
IFA/IDEA para el pago de subvenciones sociolaborales”.
Pero lo cierto es que hasta el momento se ha mostrado más proclive a
asumir la hipótesis alternativa –y tan inverosímil como la anterior-,
considerando que los parlamentarios andaluces eran ignorantes de lo que
sancionaban. Así lo manifiesta con claridad cuando, en el Auto del pasado
31 de octubre sostiene que por los muñidores de la trama “para la inclusión
de la partida fraudulenta en la Ley de presupuestos, se aprovecharía la complejidad
del lenguaje presupuestario, pues la clasificación económica del gasto por conceptos
y subconceptos sólo es accesible a expertos”; y cuando asevera que “partir de la
consideración de que esa indiciaria maquinación delictiva en la elaboración de los
Presupuestos era además conocida por el Parlamento, supone restarle complejidad
24
técnica a la Ley de Presupuestos y presuponer en los Parlamentarios un
conocimiento exquisito en materia presupuestaria, más bien propio de un experto”.
Expresado en términos dogmáticos, según la creativa comprensión de la
Magistrada instructora los concertados en esa intriga – altos representantes
del Poder ejecutivo- habrían cometido sendos delitos de prevaricación y
malversación en autoría mediata (art. 28 CP), utilizando como instrumento –
al estar incursos en un error invencible de tipo - nada menos que a la
totalidad de los parlamentarios de la Cámara andaluza, precisamente
quienes tienen la exclusiva competencia para aprobar el Presupuesto y, con
él, la partida 31 L.
Ya en nuestro Recurso contra el citado Auto de 31 de octubre de 2013
expusimos
los
argumentos
por
los
que
tal
concepción
resultaba
sencillamente insostenible; sintéticamente expuestos, son los siguientes:
(1) El Parlamento cuenta con una Oficina de Control Presupuestario
desde el año 1996, cuyas funciones consisten en “asesorar técnicamente a los
órganos de la Cámara en materias presupuestarias” e “informar a los
Grupos parlamentarios y a los miembros de la Comisión de Economía,
Hacienda y Presupuestos sobre la documentación que se reciba en la
Comisión acerca de la aprobación y ejecución de los mismos, nivel de
ejecución de las inversiones y aplicación y ejecución de los fondos europeos,
así como sobre aquellos aspectos de la actividad parlamentaria que tengan
repercusión en los ingresos y gastos públicos” (artículo 62 del reglamento
del Parlamento de Andalucía).
(2) Además de su estudio y análisis por el Pleno, el presupuesto de
cada Consejería es objeto de análisis y discusión independiente por las
Comisiones sectoriales del Parlamento, contando, en particular, con una
Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos, que, a su vez, está
asesorada por la Oficina de Control Presupuestario. Y, cuenta asimismo con
25
una Comisión de Empleo, en la que el presupuesto de esta Consejería es
objeto de específico análisis en la comparecencia anual en la que al efecto ha
de exponerlo el titular de la misma.
(3) La propia LGHP establece la información presupuestaria que
trimestralmente es de obligado envío al Parlamento por parte de la
Consejería de Hacienda para el seguimiento de la ejecución y evolución del
presupuesto aprobado, que incluye información puntual sobre las
modificaciones presupuestarias aprobadas en cada periodo.
(4) Tal como manifestó doña Carmen Martínez Aguayo ante la
Comisión de Investigación del Parlamento el pasado año, el Programa 31 L
ha sido objeto de 49 enmiendas
en los distintos Proyectos de Ley de
Presupuestos desde 2001 a 2010; dato que, ciertamente, denota que alguna
capacidad de exégesis de los Presupuestos y, en concreto, del programa
presupuestario en liza, poseen los parlamentarios.
(5) Además, es importante poner de manifiesto que el Parlamento
tiene encomendada también una relevante labor de control en la ejecución
del Presupuesto (tal como se disponen el art. 190 del Estatuto de Autonomía,
que asigna al Parlamento el examen, enmienda, aprobación y control del
Presupuesto, y el art. 14.2 LGHPCAA 5/1983); control que, junto al que
materialmente se ejerce ya en el momento de aprobación del Presupuesto, se
proyecta también sobre la ejecución del gasto a través de la aprobación anual
de la Cuenta General, previo informe de la Cámara de Cuentas. Es en dicha
cuenta General, además, donde el Parlamento aprueba las modificaciones
presupuestarias realizadas a lo largo del año presupuestario por las distintas
consejerías gestoras.
A partir de tal conjunto de datos, deviene indudable que la Comisión
de Hacienda del Parlamento y el Pleno en su conjunto, disponía de mayor
capacidad de información acerca del uso de las transferencias de
26
financiación que la que podían tener quienes ocupaban la Consejería de
Hacienda; y, desde luego, de lo que sí disponía era tanto de capacidad de
decisión, por cuanto es quien dicta la resolución que acuerda allegar los
fondos del Programa 31 L por transferencias de financiación, como de
capacidad de supervisión de la propia legalidad del Presupuesto y de la
ejecución del gasto.
En el citado auto del pasado 3 de marzo por el que la Magistrada
Instructora solicita de la IGAE que analice si la Comisión de Hacienda
pudiera haber tenido posibilidad de conocer el uso indebido del dinero
público por la Consejería de Empleo se afirma que a esos efectos “lo
verdaderamente operativo en esta materia es que en los Diarios de Sesiones de la
Comisión Parlamentaria se haya abordado alguna cuestión relacionada con las
transferencias de financiación del programa 31L de la Consejería de Empleo”. Pues
bien, si eso es lo determinante, basta con constatar en el Diario de Sesiones
las numerosas enmiendas que los grupos parlamentarios han venido
planteando al Programa 31 L para concluir que, efectiva e indudablemente,
la Comisión de Hacienda tuvo perfecto conocimiento del destino que se
daba a dichas partidas presupuestarias. No es sostenible, en suma, la tesis de
que el Parlamento actuó sumido en la ignorancia.
Si no puede considerarse al Parlamento un instrumento sometido a
engaño, desde el esquema argumental que, pretendidamente, justifica la
imputación de mi representada, solo queda la otra opción anunciada: los
miembros del Poder legislativo deben ser calificados como autores de un
delito de prevaricación, así como también de un delito de malversación. ¿Va
a estar dispuesta la Magistrada Instructora a seguir esa senda? ¿Van a ser
incluidos los miembros de la Comisión de Hacienda dentro de esa masiva
confabulación? ¿O habríamos de estar ante una monumental malversación
en coautoría accesoria?
27
La inverosimilitud tanto fáctica como técnico-jurídica de esta segunda
hipótesis, tan ajena a las reglas de la lógica y experiencia como la primera de
ellas, invita a reivindicar, cual Navaja de Ockham, el principio de que la
explicación más sencilla suele ser la correcta. Y la explicación más sencilla se
divisa a simple vista: siendo la transferencia de financiación instrumento
presupuestario
legalmente
idóneo
para la
financiación
de
ayudas
sociolaborales por entidades públicas que tuvieran asignada la actividad
subvencionadora,
teniendo
el
IFA,
con
carácter
general,
potestad
subvencionadora, y no siendo la titularidad de la concreta actividad de
concesión de las ayudas relativas al programa 31 L un dato que forme parte
de los textos legislativos y prelegislativos, ninguna ilicitud podía advertirse
en las leyes de presupuesto porque ninguna ilicitud incluía su contenido.
Así, frente a la declaración de ilicitud de las Leyes de Presupuesto a
que habría de llevar la tesis acusatoria – en cualquiera de sus dos versionespuede decirse que cuando el Parlamento aprueba el crédito de transferencias
de financiación al IFA lo que está aprobando es un determinado modelo de
gestión, consistente en que la actividad relativa a la concesión de
subvenciones la realiza el IFA (como “operaciones genéricas propias” del
Instituto, siendo por tanto la transferencia de financiación el instrumento
legalmente correcto); con ello, está aprobando también un determinado tipo
de control (el control financiero permanente). Ese modelo de gestión
plasmado en la Ley era perfectamente acorde a Derecho – puesto que el IFA
podía realizar tal actividad en virtud de la potestad subvencionadora que
desde 1987 ostentaba y puesto que en tal caso la transferencia de
financiación es el instrumento presupuestario idóneo-, no pudiendo quedar
desvirtuada esta adecuación a derecho, como se pretende, por el hecho de
alguna mención en la Memoria u otros documentos presupuestarios a la
finalidad de las transferencias, en tanto la misma era propia de la “actividad
28
genérica” del IFA, fue conocida durante su tramitación sin que se apreciara
en la misma ilicitud alguna, y fue aprobada con rango legal.
Lo que pudiera no ser, presuntamente,
acorde a Derecho, fue la
posterior actividad de algunos responsables de la Consejería respectiva, al
desatender el modelo de gestión plasmado en la Ley de Presupuestos.
Dispone el art. 38 LGHPCAA que los créditos para gastos se
destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la que hayan sido
autorizados por la Ley de Presupuesto o por las modificaciones aprobadas
conforme a esta Ley, teniendo carácter limitativo y vinculante de acuerdo
con su clasificación orgánica por programas y económica a nivel de artículo.
Por tal razón, y figurando tanto en la Memoria, como en el Informe
Económico Financiero, como en el estado de gastos de cada Presupuesto, la
finalidad que han de perseguir los gastos incardinados en el programa 31L y
bajo la rúbrica presupuestaria "440.51 Transferencias de Financiación", el
gestor debía dedicar el presupuesto asignado a tales fines. La Consejería de
Empleo no podía dedicarlo a fines distintos de los establecidos, pero si tenía
la opción de asumir un modelo de gestión diferente, acordando que fuera el
IFA quien tuviera asignada la actividad de concesión de las ayudas.
Ciertamente ello no habría evitado que el tipo de fiscalización fuera el
control financiero permanente, pero, como ya hemos afirmado, no es ese el
problema: lo que sí se habría evitado es que el expediente de la ayuda y el
pago de la misma quedaran separados entre la Consejería y el IFA, lo que a
su vez habría permitido la debida fiscalización de las ayudas.
En definitiva, la explicación más sencilla es, en este caso, la única
explicación mínimamente plausible de los hechos: el contenido de las
sucesivas Leyes
de Presupuesto era perfectamente lícito; la ilicitud se
hallaría, presuntamente, en la conducta realizada por los responsables de la
Consejería gestora. Ni el Parlamento ni mi representada – ni tampoco los
29
restantes miembros de la Consejería de Hacienda- cometieron delito alguno.
La
pretensión
de
construir
un
relato
de
signo
contrario
está
irremediablemente abocada a estrellarse, antes o después, contra los muros
de la racionalidad.
VIII. La inexistencia de malversación: objetivamente, la Consejera de
Hacienda no tiene a su cargo caudales públicos; subjetivamente, no cabe
inferir una finalidad de destinar dinero público a fines ajenos a la función
pública.
En todo caso, aun cuando se quisiera mantener la tesis del engaño al
Parlamento, no era la Consejería de Hacienda la que disponía de las
herramientas para el diseño del fraude, puesto que ni le correspondía elegir
el modelo de gestión de la Consejería de Empleo, ni, por tanto, la
fiscalización de la concesión de las ayudas, ni la elección del concepto y el
instrumento presupuestario, ni la confección del estado de gastos. Y, por
descontado, es la correspondiente Consejería gestora
la
que ostenta la
responsabilidad en la gestión de la correcta ejecución de su presupuesto.
Tan solo estos elementos de juicio permiten concluir con rotundidad
que no puede existir un delito de malversación cometido por la Consejera de
Hacienda, por cuanto entre sus funciones no está el tener a su cargo el
control de los caudales públicos, tal como expresamente exige el tipo penal
del delito. Recuerda a este respecto la STS 657/2013, de 15 de julio, que la
jurisprudencia de la Sala Segunda ha interpretado el requisito de la facultad
decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las
disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del
funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (SSTS 2193/2002, de
26-12, y
875/2002, de 16-5), refiriéndose también a las funciones
efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9). Pues bien, ni desde
30
un plano jurídico – al que ya nos hemos referido supra, para negar que mi
representada ostentara funciones de supervisión y control- ni, desde luego,
desde un plano fáctico puede asumirse ese presupuesto típico.
Como segunda cuestión relevante dentro del tipo objetivo de la
malversación,
y
que
la
Magistrada
Instructora
ha
desatendido
irrazonablemente, debe tomarse en consideración que con el Código Penal
de 1995 la malversación ya no comprende los supuestos en los que a los
caudales se destinan a fin distinto del previsto pero sin abandonar la esfera
de lo público (conducta que, sin embargo, sí era constitutiva de
malversación según el derogado artículo 397 CP). Unánimemente, la Sala
Segunda del Tribunal Supremo ha venido declarando atípicas tales
conductas. Así, por ejemplo, manifiesta la STS 914/2012, de 29 de
noviembre, que para la concurrencia del citado delito
“es necesario en todo caso que concurra el elemento esencial del tipo que es el
destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a
disposición de la autoridad, funcionario o asimilado, por razón de sus
funciones. La figura delictiva existente en el CP 73 que sancionaba la
conducta de modificar el destino público de los caudales o efectos, fue
despenalizada en el CP 95, por lo que el hecho de dar a los caudales públicos
un fin público, aun cuando no fuese el que expresamente estuviese previsto en
la correspondiente partida presupuestaria, o expresamente autorizado por la
autoridad de la que en definitiva dependiesen los fondos, es decir atender
necesidades públicas con fondos públicos pero modificando el destino
inicialmente previsto, constituye una infracción administrativa, de la que se
pueden derivar responsabilidades disciplinarias y contables, pero que no está
específicamente tipificada como delito tras la reforma de 1995”.
Ello conllevará que, aun asumiendo la existencia de una malversación
(lo que aquí se niega rotundamente), solo podrían integrar el objeto material
31
del delito de malversación las cantidades que han ido dirigidas al pago de
los denominados “intrusos” y, en su caso, algunas de las recibidas en
concepto de comisiones, pero nunca las cuantías destinadas al pago de las
ayudas sociolaborales, por mucho que el procedimiento de pago pudiera
considerarse inadecuado o indebido, dado que tuvieron un destino público.
Esta conclusión será determinante para mostrar la arbitrariedad y
desproporción de la cuantía fijada como fianza, sobre lo que después
volveremos.
Pero si no concurren los elementos objetivos del delito, tampoco existe
una mínima base para poder afirmar, sin incurrir en arbitrariedad, los
elementos subjetivos.
De más está recordar, con carácter previo, que desde el año 1995 ha
desaparecido del Código Penal la modalidad imprudente de la malversación
de caudales públicos (y de la prevaricación, lo que no es baladí enfatizar);
por tal razón, la imputación por tales modalidades delictivas habrá de
presuponer necesariamente el conocimiento cierto de que las transferencias
de financiación se utilizaban para la concesión de ayudas sociolaborales por
parte del IFA, de que dicha empresa pública no tenía asignada dicha
actividad subvencionadora (pues de lo contrario, como se ha reiterado, la
transferencia de financiación era perfectamente lícita), y de que ello estaba
teniendo como consecuencia la indebida desviación de los fondos públicos.
Pero no solo basta un conocimiento constitutivo de dolo eventual, sino
que para conformar la malversación la conducta debe realizarse con un
específico ánimo de lucro. Así lo asume unánimemente la jurisprudencia,
que ha venido exigiendo un “dolo específico que supone que la finalidad en
atención a la cual directamente se actúa sea precisamente el ánimo de lucro propio o
ajeno” (STS 986/2005, de 21 de julio).
32
Veremos a continuación que la presunción de que mi representada
pudo tener siquiera un conocimiento de la desviación del dinero público
carece de todo sostén probatorio. Antes de analizar ese aspecto, no obstante,
es importante que descartemos la aún menos sostenible tesis de que su
actuación al frente de la Consejería de Hacienda estuvo presidida por una
finalidad específicamente dirigida a la consecución de objetivos ilícitos.
No existe en las resoluciones dictadas por el Juzgado nº 6 argumento
alguno, explícito o implícito, que permita arribar a semejante conclusión. En
realidad, no parece ser esa la premisa de que parte la Ilma. Magistrada
instructora. Del contenido de la resolución que ahora impugnamos, así como
de la del Auto de 31 de octubre pasado, cabe deducir que, en lo tocante a la
atribución de intenciones, lo que parece reprocharse a mi representada es la
de haber contribuido a crear, por motivaciones de índole política, un sistema
dirigido a agilizar el proceso de concesión de ayudas sociolaborales, a través
de la reducción del grado de fiscalización. Desde tal premisa, la
malversación no sería intencionalmente perseguida, sino que sería, a lo
sumo, un efecto derivado de la relajación de tales controles.
Con lo acabado de exponer se revela a las claras la sinrazón jurídica
que nutre la inercia expansiva de esta causa penal: para acusar de
malversación a los miembros de la Consejería de Hacienda sería
imprescindible acreditar que actuaron con conocimiento e
promover el saqueo y pillaje
intención de
del dinero público por parte de terceras
personas, hipótesis tan descabellada que, como no puede ser de otro modo,
nunca ha contemplado la Magistrada patrocina. Pero siendo ese presupuesto
lo único que permitiría afirmar un delito de malversación, la hipótesis que
sí contempla la Magistrada, y que pasa por atribuir a la Sra. Álvarez Arza
haber actuado con la finalidad de rebajar el procedimiento de concesión de
las ayudas y su control fiscalizador – carece de toda relevancia penal, por
33
cuanto la vinculación subjetiva entre el actuar u omitir de mi representada
con los actos típicos de malversación cometidos presuntamente en el seno de
la Consejería de empleo sería, todo lo más, imprudente, lo que es atípico.
Pues bien, con independencia de lo afirmado, lo cierto es que ni
siquiera esa hipótesis atípica resiste un mínimo análisis objetivo; por el
contrario, los datos obrantes apuntan decididamente a la concusión
contraria.
Resulta, en efecto, manifiestamente contradictorio presumir en la
conducta de mi representada una intención de rebajar los controles si se
toma en consideración que durante su mandato se aprueban sendos textos
normativos dirigidos precisamente al fin de reforzar las posibilidades de
control y fiscalización tanto de la presupuestación como de la ejecución del
gasto público.
Así, en primer lugar, es con el Decreto 9/1999, de 19 de enero, sobre
régimen presupuestario, financiero, de control y contable, de las empresas
de la Junta de Andalucía, cuando se introduce el control financiero
permanente, precisamente dirigido a incrementar la amplitud y rigor del
control financiero en la Junta de Andalucía y, en particular, de sus empresas
públicas.
En segundo lugar, durante su mandato como Consejera se firma a
instancia suya un Convenio por el que la Junta de Andalucía se somete
voluntariamente a enviar con una periodicidad inferior la información
económico-presupuestaria al Parlamento, pasando de una periodicidad
trimestral a una mensual.
En tercer lugar, la Orden de 4 de junio de 2003 – en la que la Ilma.
Magistrada instructora parece situar un hito esencial de la trama delictivano tuvo por cometido eliminar los controles de las transferencias de
34
financiación, sino, por el contrario, posibilitarlos, introduciendo mayor rigor
en los criterios de presupuestación, otorgando mayor visibilidad a las
partidas presupuestarias a través de una codificación específica y
facilitando, en consecuencia, el control y fiscalización de las transferencias
de financiación.
A ello debe añadirse, en cuarto lugar, que también durante el mandato
como Consejera de doña Magdalena Álvarez se aprobó el Acuerdo de 4 de
marzo de 2003, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan de
control a realizar en el ejercicio de 2003 de las empresas de la Junta de
Andalucía sometidas a control financiero permanente, y se establecen otras
medidas de control financiero; acuerdo precisamente dirigido a incrementar
el grado de control sobre la situación financiera de empresas públicas como
el IFA.
De lo expuesto sólo puede inferirse, en definitiva, que durante su
periodo como Consejera de Hacienda, lejos de pretender rebajar el grado de
fiscalización de las empresas públicas de la Junta, la Sra. Álvarez, por el
contrario, procedió a reforzar las facultades de la Intervención para
supervisar las cuentas y ejecución presupuestaria de
tales empresas; y
sometió a las correspondientes instancias de fiscalización todo el proceso de
elaboración de la Orden de preparación de los presupuestos de 2004. La
presunción o sospecha de que actuara guiada por la finalidad de reducir los
niveles de fiscalización es, en suma, frontalmente contraria a las reglas de la
lógica y la experiencia.
IX. La imposibilidad de que, en el ámbito de sus funciones, pudiera
siquiera conocer el destino indebido de los caudales públicos
35
Si, de lo afirmado hasta ahora, ha de descartarse con rotundidad que
mi representada hubiera albergado, en su actuación al frente de la Consejería
de Hacienda, la intención de burlar la supervisión del gasto de dinero
público con fines a lucrar a terceras personas, o que activamente hubiera
contribuido a ello con maniobras o argucias dirigidas a enmascarar tal
finalidad, con la misma rotundidad debemos rechazar que quepa atribuirle
la omisión de establecer medidas dirigidas a impedir la indebida gestión de
los fondos destinados a las ayudas sociolaborales. Ello por cuanto, más allá
de que no tenía un deber de garante sobre la actividad autoorganizatuva de
la Consejería de Empleo, la Sra. Álvarez Arza ni conoció ni pudo conocer
tal situación durante el periodo en que estuvo al frente de la Consejería de
Hacienda – y que culminó, como ya se ha afirmado, con su cese el día 7 de
febrero de 2004- , al no haber tomado nunca contacto con los informes
emitidos por la Intervención General en los que se advertía de la
improcedencia en los procesos de financiación y otorgamiento de las ayudas
y, más en general, al no haber sido nunca advertida por los órganos que
tenían encomendado el control de la gestión del gasto público.
Debe reiterarse, ante todo, que la Consejería de Hacienda no tiene
encomendadas legalmente funciones de control de la ejecución del gasto
público. Ese cometido corre a cargo de diferentes organismos: de una parte,
el control interno se ejerce por la Intervención General, junto a los
interventores delegados en cada una de las consejerías. De otra parte, en el
ámbito autonómico el control externo es ejercido por la Cámara de Cuentas
y por el Parlamento, con la Comisión sectorial y el asesoramiento de la
Oficina de Control Presupuestario.
Ello supone que, en lo que atañe a la ejecución del gasto público, la
única información de que institucionalmente dispone la Consejería de
Hacienda es la que tales órganos de control puedan proporcionarle. Por lo
36
que respecta a la información relativa a la elaboración del Presupuesto, el
ámbito de competencias de la Consejería de Hacienda, que ya hemos puesto
de relieve, será el que determine el conocimiento que podía tener mi
representada.
En relación con este primer aspecto, en el Auto de 31 de octubre, del
que es tributario el que ahora recurrimos, se hacía hincapié en que las
Memorias de los presupuestos eran intencionadamente imprecisas para
evitar que los parlamentarios conocieran con claridad el destino de las
transferencias de financiación. Y especificaba que “en ninguna de ellas se
describía el uso inadecuado de las transferencias de financiación, a lo más que
llegaban era a mencionar la existencia de ‘un Convenio’ con IDEA”. Pues bien, no
cabe duda que esos mismos argumentos permiten argumentar la falta de
conocimiento de mi representada acerca del uso que se daba a las
transferencias de financiación y de qué órgano gestionaba la concesión de las
ayudas, por lo que resulta arbitrario tomarlo en consideración como
argumento incriminatorio. Tales Memorias son presentadas por las
respectivas Consejerías, como documentación explicativa sobre los estados
de gastos propuestos, y no pasan filtro alguno de contenido por parte de la
Consejería de Hacienda. Por ello, tampoco podía mi representada inferir
tales datos de las memorias; es más, cabe afirmar que precisamente la
mención a un convenio entre el IFA y la Consejería de Empleo constituiría
una base razonable para haber presumido precisamente que la actividad de
conexión de las ayudas la tenía encomendada la empresa pública.
A la misma conclusión debe llegarse de la tramitación de las
modificaciones presupuestarias, en las que el contenido de la “exposición”
que las acompaña es manifiestamente insuficiente para conocer tales
extremos, ni, más en general, para apreciar cualquier viso de ilicitud o
irregularidad. Así, por ejemplo, en la modificación 449/2000, bajo el
37
apartado de “explicación” se incluye el concepto “Al IFA en materia de
relaciones laborales”; y en la “Exposición” tan solo se manifiesta que “la
modificación propuesta tiene por objeto dotar al capítulo IV, aplicación 440.01, con
el crédito suficiente para desarrollar el Convenio Marco de colaboración con el
Instituto de Fomento de Andalucía en el que se contemplan una serie de actuaciones
en materia de fomento y mantenimiento del empleo, así como la reestructuración de
empresas”. Y similar es el tenor de las restantes modificaciones tramitadas.
Con relación a las modificaciones presupuestarias, y a los efectos del
conocimiento de la pretendida irregularidad de las mismas, es importante
señalar que su tramitación viene presidida por un preceptivo informe de la
intervención General que tiene que estar adjunto a la propuesta de
modificación cuando ésta llega al ámbito de la Consejería de Hacienda, y
que ni en esa ni en las restantes modificaciones presupuestarias la
Intervención General mostró reparo alguno de legalidad. Teniendo en
cuenta que no era cometido de mi representada efectuar ese control de
legalidad, el visado favorable de la Intervención, unido a las pertinentes
firmas del Jefe de Servicio de Presupuestos y del Director General de
Presupuestos, permitían albergar una confianza rayana en la certeza acerca
de la legalidad de tales modificaciones presupuestarias. Sensu contrario, del
contenido de las modificaciones presupuestarias, y del estado de tramitación
alcanzado una vez eran sometidas a la consideración de la Consejera de
Hacienda, no puede inferirse, sin incurrir en arbitrariedad, que mi
representada conociera ni sus pretendidas irregularidades ni el destino final
del gasto.
Además, como ya se afirmó, todas las modificaciones presupuestarias
fueron sancionadas por el Parlamento con la aprobación de la Cuenta
General, previo análisis por la Oficina de Control Presupuestario (a la que se
le remitían periódicamente según iban tramitándose).
38
Semejantes consideraciones pueden efectuarse, además, en relación
con el conocimiento por parte de la Sra. Álvarez Arza del déficit generado en
el IFA durante los años 2003 y 2004, pretendidamente por el uso
desmesurado de la transferencia de financiación. Ello por cuanto no es hasta
que se rinde la Cuenta general cuando puede conocerse el desfase entre
ingresos y gastos, y la Cuenta general de 2003 no se rindió hasta septiembre
de 2004, momento en que mi representada ya había cesado como Consejera.
En suma, si ninguno de los órganos que tienen encomendada la
fiscalización de la legalidad y de la ejecución del
gasto detectaron
irregularidad alguna, resulta arbitrario atribuir a mi representada un
conocimiento del que en virtud del ámbito de sus competencias no disponía.
Y a idéntica conclusión debemos llegar en relación con el control sobre
la ejecución del gasto realizado en el seno de la Consejería de Empleo,
máxime teniendo en consideración el esencial factor cronológico de que
doña Magdalena Álvarez cesara en su cargo en febrero de 2004, antes de
que por la intervención General se emitiera advertencia alguna acerca de las
presuntas irregularidades. Esa conclusión -que es, por lo demás, asumida
por la misma Magistrada instructora al fijar en 2005 ese momento, aunque
sin sacar las debidas conclusiones - resulta inapelable en virtud de los datos
que se exponen a continuación.
En primer lugar, ninguna de las memorias e informes de fiscalización
realizados anualmente, desde 2001 a 2010, por la Cámara de Cuentas sobre
la Cuenta General de la Junta de Andalucía – en la que, ciertamente,
aparecía el contenido y finalidad del programa presupuestario 31 L- se
realizó observación o advertencia alguna ni se declaró la existencia de
irregularidades.
Por lo que respecta al control ejercido por la Intervención General de
la Junta, ninguna incidencia puede tener en el conocimiento que se atribuye
39
a mi representada el Informe Definitivo de Auditoria de Cumplimiento realizado
sobre el IFA-IDEA respecto del ejercicio de 2003, por cuanto no fue hasta 25 de
julio de 2005 cuando se remitió, por comunicación interior, a la
Viceconsejera de Economía y Hacienda. Por descontado, tampoco el Informe
Definitivo de Cumplimiento de 2004 pudo ser conocido por mi mandante, al no
haber sido culminado y remitido hasta el 29 de septiembre de 2006. Con
independencia de su contenido, a idéntica conclusión debe arribarse
respecto de los Informe Definitivos de Cuentas de los ejercicios de 2002 y 2003,
firmados y remitidos, respectivamente, en julio de 2005 y octubre de 2006.
Y en lo que corresponde a los informes de años anteriores, en ellos no
se hace mención alguna al uso inadecuado de las transferencias como vía de
financiación de las ayudas sociolaborales o planes de prejubilación. Así,
ninguna referencia al respecto puede encontrarse en el Informe Definitivo de
Cumplimiento del año 2002, el cual, por lo demás, fue remitido a la
Viceconsejería de Hacienda –según obra en la comunicación interior
emitida- el 24 de enero de 2004, menos de 15 días antes del cese de mi
representada como Consejera; ni en el Informe Definitivo de Cumplimiento de
2000 y primer semestre de 2001.
Por último, tampoco de la existencia del Informe Definitivo de Cuentas
Anuales de 2001 puede inferirse que mi representada conociera el pretendido
uso indebido de las transferencias de financiación en materia de ayudas
sociolaborales. De una parte, porque nunca fue remitido a la Consejería de
Hacienda, tal como lo acredita el hecho de que no conste adjunta nota de
remisión ni comunicación interna a la Consejería de Hacienda. Ello puede
deberse a que el citado Informe fue remitido a partir de lo establecido en el
art. 12.2 del Decreto 9/1999 (tal como consta en su notificación al IFA de 15
de septiembre de 2003), que prevé la remisión de los informes únicamente a
las empresas sometidas a control para que efectúen alegaciones. De otra
40
parte, porque, de cualquier modo, tampoco se hace mención alguna a la
indebida utilización de las transferencias de financiación para sufragar
ayudas sociolaborales y prejubilaciones. En su apartado VII sí se da cuenta
del uso inadecuado de varias transferencias de financiación – concretamente,
seis expedientes de una muestra de 30- que, a juicio del interventor,
hubieron de ser tramitadas como encargos de ejecución, pero en ninguno de
ellos se mencionan aquéllas que son objeto de investigación en la presente
causa, ni – en lo que nos es relevante- pudo haber supuesto, caso de haber
accedido al mismo, que mi representada adquiriera cabal conocimiento de
las negativas consecuencias para el erario público de la Comunidad
Autónoma de Andalucía.
De todo lo afirmado, la única conclusión acorde a las leyes de la lógica
y la experiencia es que mi representada, dado el ámbito objetivo de sus
competencias, ni conoció ni pudo conocer que la gestión de las ayudas por la
Consejería
de
Empleo
a
través
del
IFA/IDEA
estuviera
siendo
indebidamente ejecutada, ni que ello derivara en una presunta malversación
del dinero público.
En consecuencia, debe concluirse que la fianza impuesta a la Sra.
Álvarez Arza carece del soporte indiciario exigible, pues está sostenida sobre
presunciones y sospechas manifiestamente infundadas, carentes del
imprescindible sostén de racionalidad y rigor técnico-jurídico. Por tal razón,
procede anular el Auto de 11 de marzo de 2014 y dejar sin efecto la fianza
impuesta.
Quinto.-
INEXISTENCIA DE PERICULUM IN MORA E INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD.
41
Junto al hecho de haber sido acordada inaudita parte, o en todo caso a
instancia de quien carecía de legitimación activa para ello, de estar fundada
en una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, y
de estar huérfana del soporte indiciario exigible, la fianza impuesta a mi
representada resulta, además, manifiestamente desproporcionada.
Desproporcionada, en primer lugar, en cuanto al momento elegido,
seis meses después del segundo Auto de imputación y sin que en este
tiempo hayan surgido nuevos elementos indiciarios que permitan de algún
modo haber reafirmado o aumentado los endebles asideros que mantienen
a mi representada inmersa en la presente causa. Por otra parte, se acuerda
estando pendiente de resolución por esta Ilma. Sala el recurso de apelación
interpuesto por esta representación contra el Auto de 31 de octubre de 2013
y a poco más de un mes de que se resuelva (según fecha de deliberación
fijada el 24 de abril por providencia de esta Sección Séptima de la Audiencia
Provincial dictada el 14 de febrero).
Un mínimo respeto a las garantías procesales de la persona imputada
habría debido llevar a la Magistrada Instructora a posponer esta decisión a la
resolución del citado recurso, pues es evidente que la suerte de éste habrá de
condicionar decisivamente la procedencia legal de la fianza que en el Auto
ahora combatido se impone.
Por lo demás, tampoco se justifica la elección del momento en la
existencia de un riesgo inminente que hubiera de soslayarse con la
imposición de la medida cautelar, ni existe por tanto argumento alguno que
impida demorar la decisión a una fase del procedimiento en la que la
investigación haya quedado completada y puedan dilucidarse con mayor
enjundia
probatoria
las
responsabilidades,
penales
y
civiles,
que
eventualmente hubieran de exigirse a mi representada. Opción que, además,
42
resulta más acorde al tenor y espíritu de las normas que regulan el
Procedimiento abreviado (artículo 783.2 LECrim).
Sexto.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD
EN EL CÓMPUTO DE LA CUANTÍA, AL HABER INCLUIDO COMO CANTIDADES
MALVERSADAS EL PAGO DE AYUDAS SOCIOLABORALES, LAS CUALES NO PUEDEN
SER CONSIDERADAS “USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA” (ART. 433 CP)
I.
.
La fianza impuesta es arbitraria por el solo hecho de no reunir los
requisitos exigidos, pero lo es también por la manifiesta desproporción de la
cuantía establecida. Ante la ausencia de indicios delictivos, cualquier
cantidad habría de considerarse contraria al principio de proporcionalidad;
no obstante, incluso admitiendo a efectos puramente dialécticos que tales
indicios revistieran un mínimo de plausibilidad, la cuantía fijada de
29.568.129, 20 € es manifiestamente desproporcionada con relación a la
responsabilidad civil que hubiera de derivarse de los mismos.
La razón de esa desproporción es, además, fácil de detectar: se debe al
error en que está incurso el cálculo que realiza la Magistrada Instructora,
consistente en incluir como cantidades malversadas -y, por ello, susceptible
de integrar la responsabilidad civil- aquellas destinadas al pago de ayudas
socio-laborales.
II.
Vaya por delante que solo del delito de malversación, y no del de
prevaricación, pueden derivarse responsabilidades civiles, por lo que
únicamente respecto de aquél cabe establecer medidas cautelares reales,
dirigidas al aseguramiento de tales responsabilidades. En este sentido, es
43
indudable que la obligación de reparar no tiene que ver con el carácter
delictivo de la conducta, sino con la condición de ilícito civil del hecho
subyacente, que de este modo adquiere una doble relevancia, civil y penal.
Así se manifiesta con meridiana claridad en la STS de 10 de octubre de 2006:
“la sentencia penal que condena por un delito no presupone, sin más, la
existencia de responsabilidad civil, dado que ésta nace de la producción de un
daño y este daño unos delitos pueden producirlo y otros no. No es cierto, por
tanto, que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente la civil. Las
únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil
son aquellas en las que el hecho, además del daño criminal a ellas inherente,
producen un daño civil, es decir cuando el hecho, además de ser constitutivo
de delito por venir tipificado como tal en el CP, constituye, a la vez, un ilícito
civil, generador de un daño de esta naturaleza”.
Solo de la pretendida conducta de malversación, en suma, cabe
derivar responsabilidades civiles que deban ser afianzadas. Sentado ese
extremo, entremos a analizar el cálculo realizado por la Magistrada
Instructora. Como base del cómputo, toma en consideración “las ayudas
sociolaborales y directas que se han abonado en el periodo” en que ejerció su cargo.
En relación con mi representada, afirma que “tomando en consideración las
ayudas efectivamente abonadas hasta el 31 de diciembre de 2003,
cuantificación realizada a groso modo, dado que su cargo perduró hasta el 7
de febrero de 2004, el importe de las mismas nos ofrece la cifra de 177.408.
775, 22 €”. A partir de esa cantidad total, “por razón de sus competencias y
responsabilidad en los hechos objeto de las presentes actuaciones,
compartida principalmente con la Consejería de Empleo”, se cuantifica la
fianza en 2/8 de dicha cifra (número fraccionario que después es corregido
por auto aclaratorio de 13 de marzo de 2014, fijándolo en 1/8), lo que da
lugar a una cantidad de 22.176.096, 90 €, que sumándole el tercio legal
resulta finalmente en los 29.568.129, 20 €.
44
III.
Resulta, para empezar, altamente discutible la equiparación que a
efectos de responsabilidad hace entre la Consejería de Hacienda y la de
Empleo, dadas las diferentes competencias que una y otra tenían sobre la
gestión, pago y supervisión del dinero público destinado al pago de esas
ayudas. Pero, como anticipábamos, lo verdaderamente reprochable de ese
cálculo, lo que lo convierte en desproporcionado y, por ende, arbitrario, es el
error de haber tomado en cuenta como constitutivas de malversación – y
susceptibles, por ello, de derivar en responsabilidades civiles necesitadas de
afianzamiento-
las cantidades con que se han sufragado las ayudas
sociolaborales, las cuales, sin lugar a dudas, han sido destinadas a fines
públicos.
Resultando indudablemente atípico destinar fondos públicos a
atender necesidades o fines públicos, indudable es también que los recursos
destinados por la Junta de Andalucía a pagar ayudas a trabajadores
afectados por EREs no constituían “usos ajenos a la función pública” (art.
433 CP). Existen poderosas razones para justificar esa conclusión.
Así, de una parte, la propia Cámara de Cuentas, en su Informe de
fiscalización de 2012, plantea dudas acerca de la presupuestación y
tramitación de las ayudas, pero ninguna opone acerca de su finalidad
pública ni, por ello, de su concesión:
“la finalidad pública que trata de abordarse con el otorgamiento de estas
ayudas deriva de la situación en la que se encuentran los trabajadores que
perdieron su puesto de trabajo y que por razón básicamente de la edad,
presentarían dificultades de integración en el mercado laboral; amortiguando
de esta manera el impacto sociolaboral que pudieran causar las crisis de las
medianas y grandes empresas radicadas en la CAA.”
45
A ello añade, en otro pasaje del citado Informe, que
“Con respecto a las ayudas sociolaborales, su objeto queda circunscrito
a la protección de los trabajadores afectados por expedientes de regulación de
empleo u otro tipo de despido (…). La finalidad que se persigue con la
concesión de las mismas se ha acreditado, con carácter general con la
Resolución administrativa de autorización de los expedientes de regulación de
empleo, o con la materialización de los despidos producidos”.
La misma conclusión ha de extraerse del análisis de la actuación de la
Junta de Andalucía a fin de garantizar la restitución de los daños que se
hubieran podido producir a consecuencia de la gestión de los fondos
públicos consignados en el mentado Programa 31L.
Con tal fin, el 17 de noviembre de 2010 la Consejería de empleo puso
en marcha un Plan de acción de medidas correctoras y de recuperación de
pagos indebidos que, junto al inicio de procedimientos de devolución de las
cantidades en los casos de cobro por personas que realmente no tenían
derecho a percibirlas, trazó un plan para “ratificar el reconocimiento del
derecho” de los trabajadores que cumplen los requisitos legales para ser
beneficiarios de las ayudas.
En
este
sentido,
interesa
destacar
que
por
Resolución
del
Viceconsejero de Empleo de 13 de mayo de 2011 se ordenó levantar la
suspensión de los pagos de ayudas sociolaborales declarada mediante
Resolución de 25 de febrero de 2011, respecto de aquellos beneficiarios sobre
los que no se había apreciado irregularidad alguna ni se habían hecho
observaciones, y a los que, en consecuencia, les resulta de aplicación el art.
106 de la Ley 30/1992 (quedando la identidad de estos beneficiarios
relacionada en el Anexo I adjunto a la Resolución). Igualmente, dicha
Resolución ordenó iniciar los trámites administrativos y presupuestarios
necesarios para refinanciar las pólizas de seguro de rentas de dicho colectivo
46
de trabajadores; y, finalmente, también ordenó el inicio de los trámites
necesarios en orden a depurar los supuestos de las personas en las que
concurriese algún tipo de irregularidad o respecto de las que se hubiera
detectado alguna incidencia en los informes reservados (figurando en la
relación obrante en el Anexo II).
El reconocimiento de la existencia de un derecho al cobro en los casos
que ahora nos ocupan (trabajadores que cumplen los requisitos legales), es
ya de por sí decisivo para excluir la existencia de sustracción o distracción de
los fondos de la Administración pública, puesto que mal podría tener tal
calificación la conducta de quien paga lo que la propia Administración
considera que se tiene derecho a cobrar. Ello es expresado con toda claridad
en el Informe de 7 de mayo de 2012 de la propia Dirección General de
Trabajo:
“como presupuesto básico que habilita a la Administración a reanudar la
tramitación de los pagos de las ayudas sociolaborales, se ha considerado que
en los pagos ya realizados no ha existido menoscabo de los fondos públicos
respecto del colectivo de trabajadores validado, por cuanto la comprobación
administrativa desarrollada, ya referida, no ha puesto de manifiesto
irregularidad alguna –sin perjuicio de las diferencias advertidas en el
procedimiento de concesión-”.
A mayor abundamiento, ha de añadirse a lo anterior que la
legitimidad y legalidad de la intervención activa de la Administración
autonómica andaluza en este tipo de procedimientos, yendo más allá de la
genérica labor de supervisión de la legalidad de los EREs para participar en
ellos como entidad financiadora de pólizas de rentas de trabajadores
prejubilados, no se pone en duda por entidad u órgano alguno. Todo lo
contrario:
47
-
Es admitida por la actual Dirección General de Trabajo de la Junta de
Andalucía en su Resolución de 23 de mayo de 2012, dictada en el
procedimiento informativo 321/11 sobre EREs de Williams &
Humbert S.A.U., que recuerda que tal incorporación se efectuó “con el
objeto de atender aquellos casos en los que resulta preciso garantizar
la cobertura económica de trabajadores que, por su edad, tienen
mayores dificultades para la reinserción laboral y, al mismo tiempo,
facilitar los procesos de reestructuración y minimizar el impacto de
los mismos sobre las propias empresas y el empleo”.
-
Es así mismo admitida por el Tribunal Supremo que, en su sentencia
de 20 de julio de 2012, confirma la sentencia del TSJ-Andalucía
recurrida en casación, arguyendo la naturaleza administrativa de la
resolución que en tal proceso se impugnaba porque en ésta “se
encuentra ínsita la finalidad pública –interés general en el mantenimiento del
tejido productivo de una zona- de la actuación del órgano dentro de las
competencias del mismo. Por tanto, es evidente, y no cabe duda de que la
actuación de la Administración se enmarca dentro de la actividad propia
administrativa de interés general (…) por más que la actuación se
instrumente mediante el afianzamiento no deja de tener naturaleza
administrativa y finalidad pública en sí misma considerada”.
Resulta,
pues,
que
son
muchos
y
muy
diversos
órganos
administrativos (y no sólo administrativos) los que, a lo largo de más de una
década, han venido trazando una clara línea entre la adecuación jurídica de
la tramitación y el resultado del pago de ayudas sociolaborales por parte de
la Junta de Andalucía, avalando la pertinencia sustantiva de su concesión
por formar parte de la función pública.
48
IV.
Pero no solo la Administración sino el mismo Poder Legislativo
andaluz ha declarado la finalidad pública de las ayudas sociolaborales
otorgadas a trabajadores. Como es conocido, el 16 de octubre de 2012 el
Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobó el Decreto-Ley
4/2012, “de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección
sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por
procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis”, que fue
convalidado el 15 de noviembre de 2012 por el Pleno del Parlamento de
Andalucía sin un solo voto en contra.
En primer lugar, ya en la propia Exposición de Motivos, párrafo
décimo octavo, se afirma que:
“Las ayudas sociolaborales se enmarcan, como se ha dicho, dentro de las
políticas y competencias de la Junta de Andalucía sobre cohesión, protección
y bienestar social, siéndole de aplicación las disposiciones inherentes a esta
clase de medidas”
Y en segundo lugar, en los artículos 2 a 4 de esta norma con rango
legal, de forma expresa y detallada se otorga cobertura normativa a las
ayudas, subrayando decisivamente su legitimidad y su adecuación material
con nuestro ordenamiento jurídico.
De todo lo expuesto se deduce, en suma, que los pagos efectuados a
trabajadores que realmente reunían los requisitos legales para recibir las
ayudas (otra cosa pudiera decirse prima facie de los pagos realizados a
“intrusos”, de algunas comisiones y de algunos gastos externos) no pueden
calificarse como un “uso ajeno a la función pública”.
Y, en realidad, es discutible que la Magistrada Instructora sí los
califique de ese modo y pretenda considerarlos parte de la supuesta
49
malversación. Al menos si se tiene en cuenta que tomarse en serio tal asunción
debería llevar, en rigor, a considerar a sus perceptores como “partícipes a
título lucrativo” conforme al artículo 122 del Código penal, lo que, a su vez y
con arreglo a lo dispuesto en dicho precepto, supondría que las cantidades
percibidas deberían ser objeto de aseguramiento patrimonial, debiendo
procederse a su inmediato embargo para asegurar la no frustración de su
devolución como ingresos sin causa legítima.
Si a estas alturas de la instrucción no ha optado por tan drástica
medida solo puede deberse a que la Magistrada Instructora no asume que
las ayudas sociolaborales integren el delito de malversación. Pero si no
asume tal premisa, resulta manifiestamente arbitrario servirse de ella para
elevar exponencial y desproporcionadamente la cuantía de la fianza
impuesta a doña Magdalena Álvarez Arza.
A la luz de lo afirmado, antes que como medida estrictamente cautelar
la abusiva fianza impuesta se revela más bien presidida por un fin
estigmatizador y punitivo;
fin coherente con el juicio anticipado de
culpabilidad en que se sostiene, pero manifiestamente inconstitucional.
Procede por ello la anulación del auto impugnado, con revocación de
todos sus efectos.
En su virtud,
50
SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA, que teniendo por
presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y
forma Recurso de Apelación contra el Auto de 11 de marzo de 2014 dictado
por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla y acuerde que en atención a
lo razonado se declare la estimación del Recurso y declare la nulidad o,
subsidiariamente, revoque y deje sin efecto el citado Auto de 11 de marzo de
2014.
OTROSÍ DIGO que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
766.3 LECrim., se señalan a continuación los particulares cuyo testimonio se
interesa para su elevación a la Audiencia Provincial junto con este escrito y
la documentación aportada, para la resolución del recurso:
• Oficio de la UCO de la Guardia Civil de 27 de junio de 2013 junto con las
declaraciones y documentos adjuntos.
• Acta de la declaración de Magdalena Álvarez Arza ante el Juzgado de
Instrucción núm. 6 de 8 de octubre de 2013.
• Acta de la declaración de Magdalena Álvarez Arza ante el Juzgado de
Instrucción núm. 6 de 7 de noviembre de 2013.
• Auto del Juzgado de Instrucción núm. 6 de 28 de junio de 2013.
• Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25
de octubre de 2013.
• Auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de 3 de marzo de 2014.
• Instrucción 1/2003, de 10 de enero, de la Intervención General de la Junta
de Andalucía, por la que se dictan criterios para la fiscalización de las
transferencias de financiación y otros gastos a favor de las empresas
públicas y de determinadas fundaciones.
• Testimonios Anexo XII. Cámara de cuentas de Andalucía:
51
o
Informe de la Cámara de Cuentas de 2011, de “Fiscalización de las
ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de
regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la
administración de la Junta de Andalucía 2001-2010”.
o Informe del Gabinete Jurídico de la Cámara de Cuentas (folios 405
ss.)
• Testimonios Anexo I. Intervención General de la Junta de Andalucía:
o Informe definitivo de auditoría de Cumplimiento realizado al IFA
correspondiente al año 2000 y primer semestre de 2001 (folios 2496
ss.)
o Informe definitivo de Cumplimiento correspondiente al ejercicio
de 2002.
o Informe definitivo de Cuentas anuales correspondiente al ejercicio
de 2001.
o Informe definitivo de Cuentas anuales correspondiente al ejercicio
de 2002 (folios 1 y ss.)
o Informe definitivo de Cuentas anuales correspondiente al ejercicio
de 2003 (folios 48 y ss.)
o Informe Definitivo de Cumplimiento correspondiente al ejercicio
de 2003 (folios 94 y ss.)
o Informe Definitivo de Cumplimiento correspondiente al ejercicio
de 2004 (folios 232 y ss.)
SUPLICO DE NUEVO AL JUZGADO que se acuerde acceder a lo
solicitado en cuanto a la designación de particulares antedicha, y a la
documentación aportada.
52
Todo ello por ser Justicia que, respetuosamente, pedimos en Sevilla a
18 de marzo de 2014.
Fdo.: Horacio Oliva García
Fdo.: Rafael Alcácer Guirao
53