x. las capitulaciones matrimoniales y la acción rescisoria

X. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y LA
ACCIÓN RESCISORIA
X . l . L a r e s c i s i ó n p o r fraude d e a c r e e d o r e s
E n t r a n d o s e g u i d a m e n t e en el estudio de las acciones
rescisorias d e las capitulaciones m a t r i m o n i a l e s , m e p a r e c e
o p o r t u n o c e n t r a r m e , en p r i m e r lugar, en aquellas celebradas s u p u e s t a m e n t e en fraude de acreedores.
Posteriormente, será analizada con extensión y profundidad la rescisión p o r lesión, superior a la c u a r t a parte, en
la liquidación de la sociedad de gananciales.
En este o r d e n de cosas, creo q u e es necesario t r a e r a
colación, sin perjuicio de q u e existen m u c h a s otras m á s ,
anteriores y posteriores, la S e n t e n c i a d e l Tribunal Supremo de 15 de j u n i o de 1992 2 4 7 q u e dice: "...pese a la referencia de este art. 1335 en cuanto que remite la invalidez de
las capitulaciones a la normativa sobre reglas generales de
los contratos, ello no obsta para que tenga que rechazarse la
vía específica
impugnatoria
ejercitada por los actores, en
base del ejercicio de la acción rescisoria del art. 1111 C.C.,
pues, como es sabido, éste puede ser uno de los cauces a través de los cuales se verifique la adecuada tutela de los terceros acreedores cuando, a resultas de un cambio capitular, y
sobre todo, por el uso en general, de esta forma, se altere la
solvencia de uno o de ambos cuando se transite del régimen
ganancial preexistente a un régimen de separación de bienes
(247)
Ponente Sr.Martínez-Calcerrada, LA LEY, 1992-4, 722 (14817-R).
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
y, en especial, cuando se adjudica al cónyuge deudor los bienes que perfectamente podían ser objeto de la garantía que
cubre las relaciones con estos terceros acreedores, al amparo
de la universal sanción prevista en el art. 1317 C.C.: «la
modificación del régimen económico matrimonial realizada
durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los
derechos ya adquiridos por terceros»; y es que dentro de la
práctica forense cabe adoptar varios caminos para esa tutela,
bien directamente impugnando dichas capitulaciones
matrimoniales o bien ejercitando cualquier otra acción específica tendente a preservar la garantía de los créditos perjudicados por ese cambio capitular; de cualquier forma lo que
verdaderamente destaca es que aquella tutela habrá siempre
de proclamar la inoponibilidad del cambio, en lo atinente,
con respecto a la garantía de los terceros perjudicados,
siguiendo así una reiterada línea jurisprudencial, de la que
puede ser exponente la STS de 19-2-1992 en donde se hace
constar: «...dentro del juego de la inoponibilidad del cambio
capitular frente a los acreedores de la sociedad de gananciales y del principio de conservación de los negocios, explica la
confirmación de la tesis dentro de una jurisprudencia de
intereses de la indemnidad de los terceros acreedores afectando los bienes adjudicados y el mantenimiento del nuevo
régimen capitular siguiendo así una doctrina especializada
que afirma: «frente al fraude de acreedores, la acción rescisoria debe tener efecto «en la parte necesaria» para satisfacer
los derechos de un tercero» y cabe negar la nulidad absoluta
de las capitulaciones suscritas en fraude de acreedores, pues,
parece que ha de buscarse la subsistencia del acto en virtud
del principio del «favor negotii» a salvo de declarar la ineficacia del acto en cuanto perjudique al acreedor, pues, parece
que con la declaración de nulidad, y amortización de efectos
que conllevaría, se iría más lejos de lo que ante el fraude de
acreedores se pretende evitar y que es efecto típico incluso de
la acción pauliana: que el acto resulte ineficaz frente al acreedor que la interpuso, y, por tanto, los bienes sobre los que
aquél recayó queden sometidos a la acción del acreedor como
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si estuvieren en el patrimonio del deudor; en definitiva, la
vulneración del art. 1317 no origina la nulidad radical del
acto impugnado, sino que, de conformidad con el espíritu
que informa el art. 6.4 del C. C, hay que pensar que los efectos de tal vulneración son distintos a la propia nulidad: la
falta de perjuicio a los derechos ya adquiridos por terceros;
formulación general que ulteriormente concretan otros preceptos, esencialmente el art. 1401, cuando en su párrafo 1
perpetúa el crédito de los terceros aun disuelta la sociedad de
gananciales y, por consiguiente, el que los bienes con los que
se respondía antes de la liquidación sigan sujetos a las mismas responsabilidades; es la inoponibilidad del cambio que
exige una declaración judicial que la haga valer»; por lo que
el alegato del motivo ha de rehusarse, por último, en el apartado 5 de este motivo, se denuncia la infracción al no recoger el precitado FD de la sentencia, el primero, el carácter
subsidiario en la aplicación del art. 1111 del C.C, «carácter
que solamente reconoce para la acción revocatoria del art.
1291.3.°, lo cual, obvio es, ha de rehusarse por los mismos
razonamientos expuestos antes, por cuanto que la Sala ha
argumentado sobre dicha subsidiariedad en el repetido FD 2,
siendo inexacto que la misma se predique respecto a la
acción revocatoria en rigor, rescisoria del art. 1291.3 C.C,
pues, la doctrina que se sienta en el FD 1, al final, es coherente en cuanto a la subsidiariedad de las acciones ejercitadas, por lo que, con el rehúse del motivo, procede la desestimación del recurso (al no cuestionarse en el recurso la
pertinencia apreciada por la Sala de los requisitos amparadores de las acciones ejercitadas bajo la normativa de los
susodichos arts. 1111.2, 1291.3 y 1317 del C.C, en singular,
el «fraus creditorum» y el «consilium fraudis»), con los
demás efectos derivados en cuanto a las costas y depósito".
También el Tribunal S u p r e m o 2 4 8 sostiene que: "la jurisprudencia viene proclamando que, al establecer el art. 1317
(248) STS 1.a S 9 Julio 1990 (Ponente: Sr. Morales Morales) LA LEY,
1990-4, 291.
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
CC que la modificación del régimen económico-matrimonial,
realizada constante matrimonio, no perjudicará los derechos
adquiridos por terceros, para la subsistencia y efectividad de la
garantía que dicho precepto establece no es necesario acudir a
la rescisión de las capitulaciones matrimoniales en que tal
modificación se instrumente, ya que, aun después de la disolución de la sociedad conyugal, permanece viva la acción del
acreedor contra los bienes que, antes de aquélla, tenían naturaleza ganancial, si bien no se excluye de modo absoluto la
posibilidad de impugnar, por vía revocatoria o rescisoria, la
subsistencia o eficacia de unas capitulaciones de un régimen
económico-matrimonial anterior, que se estiman hechas en
fraude de acreedores, sino que tal posibilidad la condiciona o
pospone a que previamente el acreedor haya tratado de obtener la satisfacción de su crédito ejercitando su acción contra
los esposos deudores en la seguridad de que la masa de bienes
antes gananciales, independientemente del cónyuge en cuyo
poder estuvieren después de las capitulaciones, habrá de responder de la deuda contraída -arts. 1401 y 1402 CC- (Cfr. TS
1.a SS 25 Ene., 20 Mar. y 27 Oct. 1989)".
Lo bien cierto es q u e doctrina y j u r i s p r u d e n c i a se h a n
p r o n u n c i a d o exhaustiva y r e i t e r a d a m e n t e sobre la viabilid a d y pertinencia, así c o m o el s u p u e s t o contrario, de la
acción rescisoria de las capitulaciones matrimoniales.
P u e d e decirse q u e el Tribunal S u p r e m o m a n t i e n e dos
líneas jurisprudenciales paralelas y contradictorias. Por un
lado, concede la rescisión de los capítulos c u a n d o se d a n
los requisitos de la acción rescisoria y, p o r otro, niega con
c a r á c t e r general la posibilidad de dicha acción, p o r q u e los
a c r e e d o r e s consorciales p u e d e n ejercitar s i e m p r e las
acciones p r o p i a s -recogidas en los artículos 1317 y 1401
del Código civil- p a r a evitar que les perjudique la modificación capitular 249 .
(249)
SANCIÑENA ASURMENDI, C, Régimen económico matrimonial del comerciante, "op. cit." pp. 164.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Sin embargo, en ocasiones la j u r i s p r u d e n c i a ha estim a d o la acción rescisoria p a r t i e n d o de un p r e s u p u e s t o o
premisa, a t o d a s luces inaceptable y equivocada, y q u e es
aquélla referente a q u e fusiona perjuicio y fraude e imbrica éste último en el artículo 1317 del Código civil 250 .
Así p u e d e verse en la S e n t e n c i a del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 1991 2 5 1 : "Claramente se pone de
manifiesto en el caso que las capitulaciones matrimoniales
otorgadas por los demandados lo fueron con la única y
exclusiva finalidad de defraudar a la entidad demandante
estableciendo un régimen de separación de bienes y atribuyéndose sistemáticamente a la mujer bienes inmuebles y
vehículos, de efectiva tangibilidad y determinación económica, en tanto que al marido se le atribuyeron derechos arrendaticios y mercancías indeterminadas, que ni siquiera se
acreditan como realmente existentes a fines de actuar sobre
ellas para la ejecutividad del crédito, todo lo cual hace rescindibles tales capitulaciones matrimoniales, pues, como ha
declarado la jurisprudencia, el art. 1317 CC, al disponer que
«la modificación del régimen matrimonial no perjudicará en
ningún caso los derechos adquiridos por terceros», lo que
trata precisamente de evitar es el posible fraude a los terceros, derivado de la modificación de las capitulaciones matrimoniales, de tal manera que éstas pierden eficacia cuando se
evidencia que fueron destinadas a defraudar a un acreedor y
sin que para ello sea preciso obtener declaración de insolvencia en un juicio previo, cuando del desarrollo de las circunstancias en que tales capitulaciones matrimoniales se
produjeron se estima que el contrato que representan se otorgó en fraude de acreedores".
Por mi parte ya se ha dejado dicho anteriormente, que
hay que distinguir, pues, entre fraude de acreedores y perjui(250)
cfr. MÁS BADÍA, M. a D., La tercería de dominio ante el embargo de bienes gananciales, pp. 233-234.
(251)
(Ponente: Sr. Fernández Rodríguez) LA LEY, 1991-4, 731.
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
ció. Se ha puesto de relieve que el género es el perjuicio y la
especie el fraude. Y ello en base a que si hay fraude hay perjuicio, pero puede h a b e r perjuicio sin haber fraude, salvo que
se pretenda u n a objetivación total de la idea de fraude 252 .
(252)
Vid. ORDUÑA MORENO, "La acción rescisoria en la jurisprudencia...", "Ob. cit.", y BLASCO GASCÓ, "Modificación del régimen
económico matrimonial y perjuicio de terceros: la norma del artículo
1317 del CC", "Ob. cit.", pág. 604. ROBLES LATORRE,P., La subsidiariedad en la acción pauliana, en ADC, T. LII, Fascículo II, abriljunio 1999, parece identificar perjuicio y fraude así como incardina
un remedio defraudatorio en el art. 1317 del Código civil. Así dice,
"op. cit.", pp. 691 y ss., que junto a los supuestos en los que la duda se
plantea en torno a la existencia o no del perjuicio o daño, existe otro
conjunto de casos en los que , sin dudar la existencia del mismo, o
bien el Ordenamiento ofrece mecanismos específicos para solucionar
el fraude (art. 1317 CC, acción de devastación, etc.), o se trata de
supuestos en los que el daño se produce a través de la realización de
actos nulos (simulación, causa ilícita, etc.). Analizando el art. 1317 del
Código civil, manifiesta que es frecuente que ante una situación económicamente difícil un cónyuge trate de salvar parte de su patrimonio a través de una liquidación de la sociedad, atribuyendo al otro bienes fácilmente ejecutables. Éste es, claramente un negocio
fraudulento. Pero, ¿es rescindible? Argumenta entonces que en los
supuestos normales de acción pauliana, para que el acreedor pueda
ejecutar los bienes que h a n salido del patrimonio de su deudor es
necesario que previamente se rescinda el negocio fraudulento. Por el
contrario, el juego del artículo 1317 no hace necesaria la declaración
previa de fraude y el acreedor podrá dirigirse contra los antiguos bienes gananciales que están en poder del cónyuge no contratante sin
ningún tipo de requisito previo.
Para éste autor, ante el efecto relativo que tiene la rescisión, las consecuencias prácticas serían idénticas, pues solo se dejaría ineficaz la
parte de negocio necesaria para que el acreedor se resarciese del perjuicio. La disolución desplegaría toda su eficacia, salvo en la parte rescindida, como lo haría si se hubiesen embargado los bienes directamente. Sostiene que, seguramente, en una recta aplicación del
principio iura novit curia, el Juez debe tener claro que aunque se utilice la vía pauliana, en el fondo la demandante, quiere que se le resarza del perjuicio sufrido, y le da igual rescindir las capitulaciones parcialmente que dirigirse directamente a embargar bienes del cónyuge
no contratante. Técnicamente, el demandante se ha equivocado. Pero
en la práctica, esta equivocación no tiene trascendencia ni hay terceros implicados afectados por la misma. Y de este modo se pregunta
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
En modo alguno subyace en el artículo 1317 del Código civil una presunción de fraude de los acreedores. Este
artículo contiene dos proposiciones jurídicas de signo distinto: la primera es la regla de la modificabilidad del régimen económico; la segunda es la regla de la irrelevancia de
¿No podría el Juez, siendo consciente de la identidad de efectos prácticos y de la ausencia de daños a terceras personas, conceder la rescisión parcial para así facilitar el embargo, en vez de desestimar la
demanda por faltar el requisito de la subsidiariedad?
Desde luego, por lo que ya he dejado expuesto ut supra, no comparto las argumentaciones de éste autor si parte de tales identificaciones,
así como tampoco si en el art. 1317 del Código civil ve una solución
antidefraudatoria. Me parece importante tomar las palabras de
CRISTÓBAL MONTES, A., El fraude del deudor en la acción pauliana,
en RCDI, septiembre-octubre 1999, Núm. 654, "op. cit.", pp. 1867 y
1869: Que para que un acreedor pueda acudir a la acción revocatoria
se requiera que haya sufrido perjuicio patrimonial (eventus damni) por
el acto dispositivo del deudor es tan natural como que éste haya actuado fraudulentamente. Perjuicio del acreedor y fraude del deudor se
presentan, de esta manera, como las dos piezas imprescindibles del
mecanismo pauliano, porque tan absurdo sería que el acreedor impugne si puede cobrar cómodamente con cargo a otros bienes, como que
el deudor se vea atacado cuando en su actuar dispositivo no haya habido ningún factor subjetivo orientado a dañar a dicho acreedor.
En efecto, el hecho de ostentar la condición de deudor no supone
que el sujeto jurídico sufra ninguna limitación objetiva en cuanto a
sus facultades de disposición; el mismo puede seguir realizando toda
suerte de actos jurídicos con indiferencia de cómo incidan los mismos
en la esfera jurídica de sus acreedores. El tráfico jurídico se resentiría
fuertemente, la fluidez de los negocios sufriría quebranto y los deudores verían mediatizada sin razón su capacidad si, objetivamente, al
margen del propósito o estado anímico que acompañare a la enajenación o renuncia efectuada, sus actos dispositivos pudieran impugnarse en base al escueto criterio, de que objetivamente resultan perjudiciales para sus acreedores.; El elemento subjetivo de la acción
pauliana resulta, de esta manera, imprescindible. Continúa diciendo
este autor: La mera circunstancia del perjuicio, el simple dato de que
la enajenación o renuncia del deudor, provocando su insolvencia,
impida a los acreedores realizar sus créditos, no serían suficientes, al
menos en las disposiciones a título oneroso, para promover el empleo
de la acción revocatoria, si esa particular referencia al campo de lo
subjetivo, que tan característica es siempre de todo lo jurídico, no
tuviera lugar.
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
las modificaciones respecto de los derechos de terceros 253 .
Ante tal rotunda evidencia, choca abiertamente la presunción de fraude con la mutabilidad del régimen económico
establecida en la ley. Además, el artículo 1317 no determina la validez o invalidez de las capitulaciones y su modificación, sino que establece la inoponibilidad al tercero o
terceros que por ello quede afectado. Puede decirse que es
el mantenimiento de la incolumidad de los derechos de terceros en los cambios de régimen 254 . Es la puesta en escena del principio de la buena fe y su consecuencia de que no
resulta lícito ir contra los propios actos.
Creo que, en definitiva, hay que ser sumamente prácticos. En línea de principios, ante deudas del consorcio conyugal, generadas con anterioridad al cambio de régimen
económico-matrimonial me parece innecesario plantear y
ni tan siquiera demostrar el fraude, aunque lo haya. Utilicemos el remedio que nos brinda el artículo 1317 del Código civil: el no perjuicio en ningún caso de los derechos
adquiridos por terceros 255 .
(253) DIEZ-PICAZO, L., Comentarios a las Reformas del Derecho de
Familia, II, Madrid, 1984, pp. 1497- 1498.
(254) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, "Derecho de Familia",
Madrid, 1989, "op.cit.", pág. 202.
(255) FERNÁNDEZ CAMPOS, J.A., Subsidiariedad de la acción pauliana en las obligaciones solidarias. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995, en Revista Jurídica "La Ley",
1996-3, pp. 1450 y ss., dice: La función de la pauliana es evitar el perjuicio para el acreedor: la insolvencia patrimonial del deudor (ocasionada por el acto que ahora se impugna) cuando este acreedor no tiene
otro modo de cobrar lo que se le debe, y precisamente por eso se le
permite recurrir a la impugnación del acto, válido pero perjudicial. Si
el acto no fuera perjudicial, la impugnación carecería de justificación.
La sentencia se hace eco de la última jurisprudencia que ha venido
dulcificando el contenido del elemento subjetivo de la acción pauliana, y en este sentido, aprecia la existencia de fraude, tanto cuando
hubiera intención de causar un perjuicio a los acreedores, como por
la simple conciencia de causarlo.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Pero c e n t r á n d o m e ante qué supuestos sería viable la
acción de rescisión, es pertinente que se analicen las líneas
maestras que la jurisprudencia establece p a r a la misma:
X.2. Posición de la Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 Abril 1990 2 5 6
p o n e de relieve que "Son requisitos de la acción revocatoria
que el acreedor ostente un derecho de crédito contra el deudor
anterior a la fecha del acto de disposición patrimonial realizado fraudulentamente (consilium fraudis), por el que haya
resultado perjudicado (eventus damnis); teniendo carácter
subsidiario, pues no puede ejercitarse si en el patrimonio efectivo del deudor existen bienes suficientes para satisfacer a sus
acreedores (Cfr. TS SS 30 Ene. 1986 y 8 Jul 1988)".
Asimismo, la S e n t e n c i a del Alto Tribunal de 6 Abril
de 1992 2 5 7 dice: "La jurisprudencia, interpretando los arts.
1111, 1291.3 y 1294 y cc. CC, viene declarando las condiciones específicas y determinantes de la concurrencia del fraude
de acreedores, como precisas para la efectividad de la acción
revocatoria o pauliana, con reintegro de patrimonio del deudor de los bienes que se hayan enajenado fraudulentamente,
siendo dichos requisitos: a) la existencia de un crédito a
favor del accionante, y b) que se dé la realidad de una efectiva transmisión de bienes a cargo del deudor a terceros, si
bien no es rigurosamente necesario que haya de promoverse
pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga
que ser total, pues es suficiente que concurra una minoración provocada para ¡ cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor, por la acción fraudulenta del obligado,
siendo
determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se
llegue a la conclusión de que, no pudiendo aquél cobrar lo
que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la
(256) ( P o n e n t e : Sr. M a r t í n e z C a l c e r r a d a ) LA LEY, 1980-3, 4 1 4 .
(257) STS, ( P o n e n t e : Sr. V ü l a g ó m e z Rodil) LA LEY, 1992-3, 2 1 8 .
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
reparación de los perjuicios económicos que le afectan, salvo
el de la rescisión postulada del contrato de compraventa,
conforme al art. 1294 CC y al carácter subsidiario de la
acción pauliana con proyección rescisoria sobre el acto que
la precede de disposición realizada por el deudor y que determina que dicha acción se tenga y repute como positiva,
cuando se justifique que el acreedor no tiene la disponibilidad de otros procederes o maneras para lograr el abono cumplido de su crédito (Cfr. TS SS 16 Mar. 1989 y 13 Feb. 1992)".
Por último el Tribunal S u p r e m o en S e n t e n c i a de 28
Noviembre de 1997 258 p o n e en evidencia q u e "Si bien la
jurisprudencia exige que el crédito en que se funda la acción
rescisoria sea anterior al acto rescindible, ello ha de entenderse en términos generales, siendo preciso que cada caso se estudie en concreto y con arreglo a las peculiaridades que presente, especialmente en aquellos supuestos en que la intención
defraudatoria viene determinada por la próxima y segura exigencia posterior del crédito (Cfr. TS S 11 Nov. 1993)".
X.3. A m o d o de conclusión
De t o d o ello p a r e c e colegirse que la acción de rescisión
d e las capitulaciones m a t r i m o n i a l e s r e q u e r i r í a d e u n
h e c h o excluyente: la imposibilidad de aplicación de la
n o r m a del artículo 1317 del Código civil. Inaplicación q u e
vendría d e t e r m i n a d a , f u n d a m e n t a l m e n t e , p o r t r a t a r s e d e
u n a d e u d a n a c i d a c o n posterioridad a la modificación del
régimen económico-matrimonial. Por otro lado, debe contarse con un h e c h o comprensivo de la siguiente situación:
h a b e r realizado la modificación capitular con vistas a u n a
futura y p r ó x i m a d e u d a y c o n el á n i m o de defraudar a los
acreedores. Si se p r o d u c e u n a perfecta a d e c u a c i ó n o conj u n c i ó n de los supuestos excluyentes e incluyentes, la
(258) ( P o n e n t e : Sr. G o n z á l e z P o v e d a ) LA LEY, 1998, 150.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
a c c i ó n r e s c i s o r i a d e b e r í a p r o s p e r a r sin l a m á s m í n i m a dific u l t a d 259.
(259) PASQUAU LIAÑO, " C o m e n t a r i o a la S T S de 24 de n o v i e m b r e de
1988", en CCJC, n ú m . 18, p á g . 1029, éste a u t o r i n d i c a q u e el a r t . 1317
C C - n o e s aplicable a los c a s o s e n q u e e l c r é d i t o n a c e c o n p o s t e r i o r i d a d a las c a p i t u l a c i o n e s m a t r i m o n i a l e s q u e se i m p u g n a n . Si se c o n s i g u e —dice- p r o b a r e l f r a u d e e n tales s u p u e s t o s , e n t o n c e s e l a c r e e d o r
p o d r á y d e b e r á a c u d i r a la a c c i ó n p a u l i a n a , sin q u e el p r i n c i p i o de
i r r e t r o a c t i v i d a d frente a t e r c e r o s de las a l t e r a c i o n e s del r é g i m e n
matrimonial constituya obstáculo alguno. Pero hay que tener en cuent a q u e l a r e s c i s i ó n p o r f r a u d e d e a c r e e d o r e s e s s u b s i d i a r i a , e s decir,
q u e un acreedor no p u e d a obtener satisfacción de su crédito de otro
m o d o . Además, ha de tratarse de un crédito anterior al acto fraudul e n t o o perjudicial, a u n q u e c a b e q u e , a u n s i e n d o p o s t e r i o r e l c r é d i t o
a l a c t o q u e s e t r a t a d e rescindir, p r o c e d a llevar a c a b o esta a c t u a c i ó n
p o r q u e d e las c i r c u n s t a n c i a s c o n c u r r e n t e s s e d e d u z c a c o n c l a r i d a d l a
i n t e n c i ó n d e f r a u d a t o r i a del m e n c i o n a d o acto r e s p e c t o del t i t u l a r del
crédito que después se ha constituido, apareciendo que sí se había
tenido en cuenta al realizarlo, si no es q u e se h a b í a realizado en atenc i ó n a él. Vid. M O R E N O QUESADA, C o m e n t a r i o s al Código civil y
C o m p i l a c i o n e s F o r a l e s , Dirigidas p o r M a n u e l Albaladejo, T. XVII, vol.
2, E d e r s a , M a d r i d , 1 9 8 1 , p p . 101 y ss.; ORDUÑA M O R E N O , "La
a c c i ó n r e s c i s o r i a e n l a j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o " , B a r c e l o n a , 1988, p p . 88 y ss. y S T S 28 m a r z o 198S, La Ley, 1988-1,
499). M Á S BADÍA, M . a D., La t e r c e r í a de d o m i n i o a n t e el e m b a r g o de
b i e n e s g a n a n c i a l e s , "op. cit.", p p . 2 0 9 , 2 1 1 y 2 6 0 y ss., s i g u i e n d o a
PAQUAU LIAÑO, c o n s i d e r a q u e si se n i e g a la a p l i c a c i ó n del a r t í c u l o
1317 del Código civil a c r é d i t o s f u t u r o s , q u e d a r í a p a r a s u s t i t u l a r e s ,
a h o r a sí, p u e s n o h a b r í a o t r o m o d o d e p o d e r a g r e d i r estos b i e n e s , l a
a c c i ó n r e s c i s o r i a (arts. 1 1 1 , 1291 y c o n c o r d a n t e s ) , si la m o d i f i c a c i ó n
s e h a llevado a c a b o c o n á n i m o f r a u d u l e n t o . E n e l ejercicio d e e s t a
a c c i ó n , f u n c i o n a r í a l a j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o q u e h a
s e n t a d o l a d o c t r i n a s e g ú n l a c u a l n o e s n e c e s a r i o q u e los d e f r a u d a d o s
s e a n créditos p r e e x i s t e n t e s . P u e d e t r a t a r s e d e créditos futuros, s i s e
d e m u e s t r a q u e la e n a j e n a c i ó n f r a u d u l e n t a se llevó a c a b o en c o n s i d e r a c i ó n a ellos y a fin de p r i v a r de g a r a n t í a s a un a c r e e d o r de p r ó x i m a
y m u y p r o b a b l e existencia. N o o b s t a n t e , s e r á n e c e s a r i o d e m o s t r a r e l
f r a u d e . Cfr. SAP B a r c e l o n a Secc. 1 3 . a S 9 D i c i e m b r e 1996 ( P o n e n t e : Sr.
A n g l a d a F o r s ) LA LEY, 1997, 6269: "La jurisprudencia proclama que,
para el éxito de la acción revocatoria no se exige que el crédito sea rigurosamente anterior al acto de disposición, sino que basta con que se
pueda prever su existencia, cual ocurre en el caso, en que los prestatarios,
ante el apremio del vencimiento anticipado inminente por el incum-
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
El que la acción pauliana sea una acción subsidiaria
sólo quiere afirmar, en aras del principio de conservación
del negocio, que hay que ser muy exigentes con la certeza
de la existencia del fraude y del perjuicio, entendido como
ausencia de garantía suficiente para el cobro del crédito.
Pero una vez probado el supuesto de hecho, aun existiendo otros mecanismos jurídicos, la acción pauliana, lejos de
ser subsidiaria debería ser prioritaria en su utilización 260.
plimiento de los pagos de las cuotas de amortización de un préstamo,
decidieron sustraer de su patrimonio un inmueble, como único bien que
pertenecía a los prestatarios (Cfr. TS S 28 Jun. 1994)".
(260) ROBLES LATORRE.P., La subsidiariedad en la acción pauliana, "ob. cit."', pág. 704.
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