Trabajadores de «edad avanzada

Trabajadores de «edad
avanzada»: empleo y protección
social
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA *
1.
INTRODUCCIÓN
D
esde hace unos años hay en el seno de
la Unión Europea un amplio debate,
abierto en diferentes disciplinas —Sociología, Demografía, Derecho—, provocado
por dos hechos constatados, dos fenómenos
que, pese a ser contrapuestos, han discurrido
(discurren en la actualidad y se prevé que sigan discurriendo a corto plazo) en paralelo. A
saber, en primer lugar, el envejecimiento paulatino de la población, en general, y el incremento
de la edad media de la población activa, en particular, unidos a una mayor longevidad de los
ciudadanos de edad avanzada. En segundo lugar, una tendencia muy acusada a que los
trabajadores de esta edad en lugar de permanecer más tiempo trabajando y, por tanto, cotizando al Sistema de pensiones, acortan, por
razones muy diversas, su vida laboral, es decir, dejan o cesan en su trabajo con acusada
antelación a la edad prevista en los respectivos ordenamientos jurídicos para acceder a
una pensión de jubilación 1.
*
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Universidad Complutense.
1
Sobre los efectos de estos fenómenos en la Seguridad Social, en especial, en el sistema de pensiones de
vejez o jubilación, vid.,VON MAYDELL, B.: «Los sistemas
sociales de seguro de vejez en el Mercado Único Europeo: el problema demográfico», en Los sistemas de Seguridad Social y el Mercado Único Europeo, MTSS, Madrid,
1993, pág. 305 y ss.
Sobre este contexto, instalado en la mayoría de los países de la Unión Europea y,
en lo que a nosotros interesa, existente en
nuestro país, el debate se centra en la duración de la vida laboral de esos trabajadores o, lo que es lo mismo, en la participación
efectiva de los mismos en el mercado de trabajo, y, más concretamente, sobre un conjunto de prácticas a las que, identificadas
con el término de «prejubilación», están recurriendo las empresas y que provocan el
efecto no deseado y preocupante de una salida prematura del mercado trabajo con repercusión negativa tanto en la productividad
como en el sistema financiero de la Seguridad Social.
Si eso es así (y a constatar estos fenómenos dedicamos parte de este trabajo), el objetivo del estudio (como se deduce de su título) es
analizar cómo y en qué medida el Sistema de
Seguridad Social (en concreto en el marco de su
acción protectora del cese en la actividad laboral temporal —desempleo— y definitivo —jubilación—) puede ponerse al servicio de una
determinada Política de empleo.
Convengamos, al menos para la finalidad
de este estudio, que la expresión Política de
Empleo, desde la perspectiva de los trabajadores de edad avanzada, refiere al conjunto
de actuaciones públicas encaminadas a la
ocupación de la población activa por cuenta
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ajena 2 y, en concreto, a promover, incentivar
o estimular la prolongación de la vida laboral
de este grupo de trabajadores, bien impidiendo que lo abandonen voluntaria o involuntariamente (es decir, sean expulsados de su
puesto de trabajo por decisión individual empresarial —despido— o por decisión pactada
en convenio colectivo —jubilación forzosa—),
bien promoviendo su reinserción laboral tras
un período más o menos largo de cese en su
empleo.
Por último, adviértase también que la expresión «trabajadores de edad avanzada» no
se utiliza en este estudio en su significado genérico, asexuado, sino todo lo contrario, los
problemas o dificultades de empleo y ocupación que aquí se constatan son sólo los que sufre o padece el grupo masculino de este sector
de la población activa. Las dificultades de
empleo y ocupación de las mujeres son otras
(básicamente discriminación frente al colectivo
masculino y conciliación de la vida familiar y
profesional) y, en consecuencia, otros deben ser
los mecanismos que se han de poner en marcha
desde la iniciativa pública para lograr que éstas se inserten, primero, se mantengan en su
puesto de trabajo, después 3.
2. ENVEJECIMIENTO DE LA
POBLACIÓN, TRABAJADORES DE
EDAD AVANZADA Y SALIDA
PREMATURA DEL MERCADO DE
TRABAJO
Si advertíamos más arriba de la existencia
de dos fenómenos constatados y, en concreto,
del que refiere a la salida del mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada,
conviene detenerse, si quiera brevemente, en
2
Sobre la que podríamos denominar Política de
empleo y trabajadores por cuenta propia (esto es, la que
se podría definir como conjunto de actuaciones encaminadas a fomentar, incentivar o estimular el autoempleo),
nos remitimos al estudio de GUTIÉRREZ DEL SOLAR CALVO,
B.: «La política de empleo autónomo», en este mismo
volumen.
216
los datos de que se dispone en nuestro país y
en la Unión Europea sobre esos hechos para
certificar que estamos ante un debate no interesado sino anclado en una realidad con
efectos cuando menos preocupantes en el sistema de protección social y en el propio mercado de trabajo y que, al menos a corto plazo,
no se prevé que invierta su sentido 4.
2.1. Envejecimiento de la población
Según los datos facilitados por el INE, y
recogidos prolijamente por el Consejo Económico y Social (en adelante, CES) en su Informe sobre «Vida laboral y prejubilaciones»
(2000), si se relaciona la baja tasa de natalidad existente en nuestro país —la menor de
toda la Unión Europea—, pese al incremento
del año 2000 respecto de los inmediatamente
anteriores 5, con la también cada vez más
4
Sin perjuicio de estudios más actuales, conviene
precisar cómo ya hace una década se constataron esos
datos y se pronosticó una evolución, hasta bien avanzado el Siglo XXI, que coincide con informes que, desde diversas instancias, se han elaborado actualmente y que,
resumidamente, se pueden sintetizar con la siguiente expresión: «la Europa del tercer milenio se compondrá de
sociedades envejecidas». Vid., al respecto, GUILLEMARD,
A-M.: Envejecimiento, edad y empleo en Europa. Situación actual y perspectivas. Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1991.
5
Adviértase que la tasa de fecundidad en el año anterior (1999) fue de 1,07 hijos por mujer. Según los últimos datos del INE se ha incrementado esa tasa por
primera vez desde 1995; en efecto, en el año 2000 se ha
alcanzado la cifra de 1,23 hijos por mujer en edad fértil.
Siendo destacable el avance, debe tenerse en cuenta
primero, que no hay en las estadísticas referencia alguna
a la influencia de la inmigración en ese aumento (es decir, no se desglosa el número de nacimientos de madres
extranjeras); y, segundo, que España sigue teniendo la
menor tasa de fecundidad de la Unión Europea porque
el país que nos precede, Alemania, tuvo en el año 2000
una cifra de 1,29 hijos.
Por último, debe advertirse que el problema del envejecimiento de la población afecta, en mayor o menor medida, a todos los países de la Unión Europea porque, si
bien el resto de países tienen una tasa de fecundidad superior a la de España, ninguno de ellos —ni siquiera Irlanda,
que ha registrado en el año 2000 una cifra de 1,93— al-
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baja tasa de mortalidad o aumento espectacular de la esperanza de vida (una de las más
altas del mundo), resulta que en España la
pirámide poblacional se aproxima cada vez
más al modelo denominado de población regresiva (próximo al crecimiento negativo).
Tanto es así que, hacia el año 2010, si se mantiene la tasa de fecundidad como hasta ahora,
se prevé que la población española comience
a disminuir y que, hacia el año 2025, el 34%
del total de la población sea de clases pasivas
(en concreto, los mayores de 60 años podrían
alcanzar la cifra de 10,9 millones en el año
2020 6). Situación ésta de incidencia negativa
tanto en el sistema de pensiones (aumento o
incremento del gasto destinado al pago de
prestaciones económicas de jubilación) como
en el sanitario, como, en fin, en los mecanismos
de organización social (familia e instituciones
privadas y públicas) relativos al cuidado de ese
grupo de población especialmente necesitado
de atención 7.
Trasladados esos datos al ámbito exclusivo
de la población activa, resulta que ésta también experimenta —y experimentará en el futuro— un cambio en su estructura, similar al
que ya vienen padeciendo determinados países de la Unión Europea (por ejemplo, Dinamarca y Suecia), que ya presentan en la
actualidad una estructura poblacional por edades bastante envejecida. Según las Proyecciones del INE a partir del censo de población de
1991, si bien en nuestro país la población potencialmente activa (es decir, la definible como el
número de personas en edad de trabajar, de
canza la de 2,1, es decir, la que se denomina de « reemplazo exacto» de la población.
6
Sobre la tendencia al envejecimiento de la población española, vid. FERNÁNDEZ-CORDÓN, J.A.: Demografía, actividad y dependencia en España, BBV, Madrid,
1996.
7
Uno de los factores que contribuyen al incremento de gasto sociosanitario de los ancianos es el envejecimiento de la población, siendo varias las causas que los
asocian (entre ellas, la presión demográfica, la morbilidad, la atención prolongada, los avances técnicos…).
Vid., al respecto, MARTÍNEZ ZAHONERO, J.L.: Economía del
envejecimiento, CES, Madrid, 2000, pág. 42 y ss.
entre 16 y 64 años, por cada 100 habitantes)
no variará hasta, al menos, el 2020 (debido,
sobre todo, al proceso constante de incorporación de la mujer al trabajo), sí experimentará
un cambio sustancial en la distribución de los
diferentes grupos de esa población.
En efecto, previsto, para los próximos
años, un descenso del 27% en el volumen de
las generaciones jóvenes entrantes en la población activa, el grupo de los comprendidos
entre 60 a 64 años comenzará ya a partir del
2002 a superar al colectivo de entre 16 y 19
años, es decir, al grupo de población potencialmente entrante en el mercado de trabajo.
Situación ésta que, aun añadida la cada vez
más tardía incorporación de los jóvenes a ese
mercado debida, entre otras posibles causas, a
la prolongación de su período de formación, no
tendría una incidencia significativamente negativa en el sistema de pensiones, en especial,
de las de jubilación, siempre que el envejecimiento de la población activa fuese acompañado
de una progresión o mantenimiento constante
de la tasa de ocupación real de los mayores o, dicho de otra forma, siempre que la participación
laboral de éstos se mantuviese una vez alcanzada una determinada edad. Pero resulta, como a
continuación se expone, que la cada vez mayor
longevidad de la población se acompaña, paradójicamente, de una progresiva disminución
de la tasa de ocupación, de un acortamiento
de la vida laboral de estos trabajadores.
2.2. Trabajadores de edad avanzada
y mercado de trabajo
2.2.1. Precisiones terminológicas y
conceptuales
Si a veces es sólo accesorio precisar la terminología utilizada y su significado para intentar
definir con exactitud el hecho o fenómeno que
se pretende identificar, primero y analizar, después, en este caso es necesario puesto que, tras
el análisis de normas (internas, comunitarias e
internacionales), de documentos estadísticos
oficiales y de estudios doctrinales sobre la
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materia, se ha comprobado que no se utiliza
una terminología común y no hay definición
precisa de la misma, en concreto en lo que refiere a la delimitación a quo y ad quem de un
segmento de la población activa definido por
un rasgo o circunstancia personal (la edad)
que incide en su específica posición jurídica
en el ámbito de las relaciones laborales en
sentido estricto y de la protección social.
Partiendo de esa doble imprecisión, se advierte que, sin perjuicio de la variada terminología al uso 8, adoptamos en este trabajo la
expresión «trabajadores de edad avanzada» 9
por ser la que utilizan numerosos y actuales documentos comunitarios sobre el empleo a los
que prestaremos la debida atención más adelante y, fundamentalmente, porque, a nuestro
juicio, identifica con mayor exactitud —al menos en nuestro ordenamiento jurídico— al segmento intermedio de población entre «los
trabajadores maduros» (a los que usualmente
la doctrina y el legislador identifican con la
edad de 45 años 10) y la «tercera edad» (a la
8
Sólo por citar algun ejemplo, son muy usuales los
términos «tercera edad» , «trabajadores de edad madura», «trabajadores maduros» o «personas mayores».
Menos, el simple o más impreciso «trabajadores de
edad» que utiliza deliberadamente la Recomendación
núm.162 de la OIT, adoptada el 23 de junio de 1980 en
la 66ª Conferencia, para que sea cada país quien defina
«con mayor precisión a qué trabajadores se aplica, con
referencia a grupos de edad determinados, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales y en forma
apropiada a las condiciones locales» y de la que también
usan documentos comunitarios sobre la materia. Vid., al
respecto, Agenda Social Europea, aprobada por el Consejo Europeo de Niza de 7, 8 y 9 de diciembre de 2000
(DOCE, serie C, 157 de 30 de mayo de 2001).
Y, en fín, sin intentar agotar la lista, también se habla
de «trabajadores de más edad» (Decisión del Consejo de
19 de enero de 2001, relativa a las directrices para las
políticas de empleo de los Estados Miembros para el año
2001; DOCE, Serie L o22 de 24 de enero de 2001).
9
Esta terminología en, por ejemplo, LÓPEZ CUMBRE,
L.: La prejubilación; Edit.Civitas, Madrid, 1998, pág.103,
que justifica su uso en razones que, en general, compartirmos en este trabajo.
10
Vid., al respecto, entre otros, MARTÍN VALVERDE, A.,
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.: Derecho del Trabajo, 7ª edic., Tecnos, Madrid, 1998, pág.
218
que, a nuestro juicio, cabe identificar con los
pensionistas de jubilación, es decir con los de
edad a partir de la prevista con carácter general en nuestro sistema para acceder a la
misma), que sufren por esa circunstancia especiales dificultades de empleo y ocupación.
Pero, como no se pretende —no nos corresponde— un análisis sociológico y demográfico,
el interés jurídico por este segmento de la población parte de uno de los fenómenos aludidos
en la introducción, contrapuesto al del envejecimiento de la población en general y de la población activa en particular, a saber, el de su cese
prematuro en la actividad laboral unido a una
dificultad real para su reinserción posterior en
el mercado de trabajo. En esta situación, por
tanto, se concretan sus específicas «dificultades de empleo y ocupación» de las que, de forma genérica e indeterminada, habla la
Recomendación núm.162 de la OIT.
Y es en este dato o fenómeno constatado,
además de la referencia genérica a su edad,
como circunstancia personal que los acerca a
la salida del mercado de trabajo para acceder a
la jubilación, es decir, a la inactividad pensionada por el Sistema de Seguridad Social, unido al
cambio de rumbo de la política de empleo diseñada a nivel comunitario para este tipo de trabajadores, en el que debemos basarnos para
intentar precisar o delimitar con la mayor exactitud posible el segmento de edad al que
cabe referir el hecho del cese definitivo de la
actividad laboral con antelación (más o menos acusada) a la edad prevista legalmente
para acceder a la pensión de jubilación.
2.2.2. Edad a quo y edad ad quem.
Edad de abandono de la
actividad y edad de jubilación
El calificativo de «segmento intermedio»
de los trabajadores de edad avanzada obliga
212; GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador como factor extintivo del contrato del trabajo; Tirant Monografías,
Valencia, 2001, págs. 15 y ss y 43, con referencia exhaustiva de bibliografía al respecto.
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a fijar la edad ad quem (o edad máxima) y la
edad a quo (o edad mínima) para establecer
con precisión los límites de este grupo de la
población activa.
La edad ad quem no es otra que la de jubilación ordinaria prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Edad que, como se sabe, es
desde 1919 (fecha en la que, por primera vez
en nuestro país, se reguló la pensión de jubilación), la de 65 años 11.
Dejando para más adelante la reflexión sobre decisiones legislativas futuras e hipotéticas acerca de esa edad, en concreto, sobre la
necesidad de establecer o una edad más elevada a la actual o una más reducida desde la
perspectiva del problema que ahora se pretende resolver, esto es, el de las dificultades
de empleo y ocupación de los trabajadores de
edad avanzada y su repercusión en el sistema
de pensiones de nuestro país, debe advertirse
ahora que, a menos a corto plazo, no se prevé
que ésta se modifique. Téngase en cuenta
que, a parte de ser la edad usual en el ámbito
de la Unión Europea 12 (donde se aprecia una
tendencia de los países miembros a converger
por la vía de la adaptación progresiva), se entiende en nuestro país por los interlocutores
sociales y se acepta por el Gobierno (según ha
quedado plasmado en el actual Acuerdo sobre
el desarrollo del Sistema de Seguridad Social, firmado el 9 de abril de 2001) que esta es
la edad que, con carácter general, debe mantenerse.
Por otro lado, esa edad no es rígida en
nuestro Sistema, en primer lugar porque la
jubilación a esa edad es, en principio, voluntaria, es decir, se trata de un derecho o facul11
Adviértase que el Código Europeo de Seguridad
Social (ratificado por España mediante Instrumento de 4
de febrero de 1994, BOE de 17 de marzo, art.26.2, dispone que: «la edad prescrita…no podrá sobrepasar los
65 años, salvo que los criterios demográficos, económicos y sociales apropiados así lo justifiquen».
12
Vid., al respecto, OJEDA AVILÉS, A.: Las pensiones
de invalidez y vejez en la Unión Europea; Edit. Trotta,
Madrid, 1994, pág. 96 y ss.
tad individual del trabajador que, una vez alcanzada la edad de 65 años, puede decidir no
ejercitar optando, por el contrario, por permanecer más tiempo en el mercado de trabajo postergando su retiro pensionado (otra
cosa, como veremos, es que, sin perjuicio de
las ventajas de diverso signo de una prolongación ex post de la vida activa, exista tanto
una voluntad real y personal de los trabajadores en permanecer activos al llegar la edad
de jubilación como una real posibilidad de
permanencia). Y, en segundo lugar, porque
nuestro ordenamiento jurídico prevé diferentes supuestos, como respuesta a razones y objetivos de diversa naturaleza, de anticipación
de la pensión de jubilación a una edad anterior a la de 65 años.
Sobre la edad ordinaria-general de acceso
a la pensión de jubilación habría que determinar si la población activa deja de trabajar
antes de esa edad para saber si en nuestro
país la edad de jubilación coincide con la edad
de abandono del mercado de trabajo. Si se
deja o abandona el mercado de trabajo antes,
habrá que fijar, y distinguir (si es posible), la
edad a quo en función de la que se cesa prematura y definitivamente en la actividad de
aquella otra que sólo tiene incidencia en una
retirada temporal del mercado de trabajo.
Con respecto a la edad de cese definitivo
en la actividad es fácil establecer o fijar una
edad en nuestro ordenamiento jurídico, no
porque exista una edad legal máxima de permanencia en el trabajo (o edad legal de jubilación forzosa), que, como se sabe, no existe y
no se prevé en los próximos años que exista si
relacionada esa hipótesis con una desfasada
política de empleo cuyo objetivo era expulsar
del mercado de trabajo a los trabajadores mayores 13, sino porque hay una edad de acceso
a una pensión de jubilación, que, al menos
hasta la fecha, es la de 60 años, a la que cabe
13
De ahí que, dicho sea de paso, haya de cuestionarse también desde esta perspectiva la viabilidad de
una negociación colectiva futura con cláusulas de jubilación forzosa.
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identificar (en principio) como edad prematura general y mínima establecida por nuestro
Sistema de Seguridad Social para acceder a
una pensión de jubilación y recogida como
tal, es decir, como cese definitivo de la actividad, en las estadísticas oficiales.
Pero, indudablemente, esta no es la situación o fenómeno que interesa en este trabajo
porque no se trata de analizar, con carácter general, los supuestos de anticipación de la edad
de jubilación (aunque, posteriormente, se haya
de indagar en el contenido de la política pasiva
de empleo como respuesta a los problemas que
plantea el envejecimiento de la población y, en
consecuencia, se haya de valorar esa anticipación de edad de jubilación en dicho contexto)
sino la de intentar averiguar si en la práctica,
aunque no podamos contar con datos estadísticos sobre esa realidad, hay trabajadores de
edad avanzada, próxima o distante a la de jubilación (sea o no anticipada) que, aunque no
consten como retirados definitivos del mercado
de trabajo, están expuestos, por su edad y más
que otros, a las consecuencias de la evolución
económica y tecnológica y cuya reinserción profesional, tras un abandono en principio temporal e involuntario de su actividad, es muy
difícil, quedando expulsados en la práctica del
mercado de trabajo con carácter definitivo.
Pues bien, si analizamos con detenimiento
estadísticas oficiales del INE, documentos internos e internacionales e, incluso, las iniciativas legislativas que a lo largo de estos años
se han adoptado para fomentar el empleo de
los trabajadores de edad avanzada, podría
concluirse, en una primera aproximación,
que no hay una delimitación objetiva de esa
edad a nivel interno español ni en la esfera
comunitaria e internacional.
Si nos centramos en el ordenamiento jurídico español y, en concreto, en la política de empleo (activa y pasiva) diseñada en los últimos
años bajo la fórmula de medidas preventivas y
reparadoras de la situación de especial dificultad de empleo y ocupación de los trabajadores
de edad avanzada, se podría, inicialmente, fijar
220
como edad a quo del segmento de la población
a que nos referimos, la de 45 años. Se entendería así, frente a documentos internacionales de
las décadas de los setenta y ochenta y documentos
e informes del Ministerio de Trabajo español de
principios de los noventa donde se fijaba una edad
anterior, la de los 40 años, que es a partir de aquella cuando los trabajadores comienzan a estar
expuestos a una salida del mercado de trabajo,
que, siendo en principio concebida como meramente temporal, deba ser paliada por el Estado, bien en forma de protección (por ejemplo,
subsidio de desempleo específico para trabajadores de esta edad, previsto en la LGSS,
art.215 y ss); bien en forma de incentivos de
contratación para aquellos que están en paro
(bonificaciones en la cuota empresarial de Seguridad Social por contingencias comunes
cuando se contrata indefinidamente a estos trabajadores desempleados, conforme a la actual
Ley 12/2001, de 9 de julio); o bien con programas especiales de inserción profesional (RD
781/2001, de 6 de julio 14, previsto para trabajadores desempleados de larga duración en situación de necesidad, mayores de 45 años).
Ahora bien, una cosa es que se acepte y
convenga en que la edad de 45 años identifica
a un colectivo (al que podríamos denominar
«trabajadores maduros») con dificultades reales en el empleo y, en consecuencia, necesitados de especial tutela por el Estado, y otra que
se entienda, al menos en nuestro ordenamiento
jurídico y de acuerdo con la tasa de actividad
(que incluye a los trabajadores activos y a los
que buscan empleo) y la tasa de ocupación o de
empleo (que representa la relación entre trabajadores activos y población total del grupo de
edad determinado), como la inicial o edad a
quo del segmento de población de los «trabajadores de edad avanzada», que, según avanzamos en páginas anteriores, son sólo aquellos
que cesan prematura y definitivamente en la
actividad laboral. Desde esta perspectiva, al
menos indirectamente, las estadísticas oficiales españolas (en concreto las elaboradas por
14
BOE de 7 de julio de 2001
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el INE 15), nos proporcionan el término inicial
o edad a quo que buscamos porque, si bien el
alto índice de desempleo de los trabajadores
de todas las edades a partir de los 45 años no
se traduce oficialmente en un descenso de la
tasa de actividad —solo sea porque la sola
percepción de la prestación o subsidio de desempleo les exige permanecer en la búsqueda
activa de empleo—, los datos de la Encuesta
de Población Activa sobre las causas de desempleo son muy significativos. En efecto, si
comparamos el paro de larga duración (entendiendo por tal el de tres o más años) entre los diferentes grupos de edad a partir de
los 45 años (45-49, 50-54 y 55 y más), resulta
que éste afecta sobremanera a los de la franja tercera (68,6% de los parados de esa edad
frente a los 59,2% y 50,9%, respectivamente,
en las franjas anteriores, en 1999). Lo que, a
nuestro juicio, permite presumir que la edad de
retirada definitiva y temprana del mercado de
trabajo es en nuestro país la de 55 años 15bis.
Presunción que, por un lado, parecen confirmar tanto las normas actuales en materia
de incentivos para la contratación de trabajadores mayores desempleados (la Ley 12/2001,
de 9 de julio, diferencia el grupo de mayores
de 45 a 55 años y el grupo de los de 55 a 64
años en la cuantía de la bonificación) como los
documentos que establecen los criterios que
han de seguir las futuras para incentivar la
permanencia de los trabajadores de edad en
su actividad (en concreto el Acuerdo sobre el
desarrollo del Sistema de Seguridad Social,
firmado el 9 de abril de 2001, fija la edad de
55 años para poder gozar de la bonificación
en la cotización empresarial que, conforme al
mismo, se ha de hacer efectiva a partir del
primero de enero de 2002). Pero que, por otro,
15
Recogidas y analizadas prolijamente por el Consejo Económico y Social español en su Informe sobre
Vida laboral y prejubilación, Madrid, 2000, pág. 24 y ss.
15bis
También conviene detenerse en las estadísticas
del MTAS. Si nos centramos en los datos de paro según
antigüedad de la inscripción, la del grupo de los 55 a los
59 años ha aumentado en el 2000 y se cifra en el 56%
de los de esa edad para los parados de 24 meses o más.
tal vez deba admitirse con suma cautela porque, si bien los documentos europeos actuales
sobre el empleo no fijan con precisión el grupo de edad a que cabe referir la expresión «trabajadores de edad avanzada» (de acuerdo con la
nueva —y sólo— competencia complementaria
comunitaria en esta materia respecto de la de
los Estados Miembros 16), no puede obviarse
que los datos facilitados sobre la tasa de ocupación de los trabajadores, que, por su edad,
deben ser objeto de atención prioritaria por
los programas de empleo de los diferentes
países de la UE, rebajan en cinco años la edad a
quo de este segmento de la población 17, es decir, se fija en los 50 años.
16
Título VIII (Empleo) del Tratado constitutivo de la
CE, introducido por el Tratado de Amsterdam., en un intento de, cuando menos, elevar la Política Social de la
Comunidad a objetivo prioritario de la misma junto a la
Unidad Económica y Monetaria, confirmándose, así,
como bien se ha dicho, que, en concreto, el «empleo es
un asunto de interés común, lo que es reflejo de nuestra
creciente interdependencia económica y social» (SEMPERE
NAVARRO, A.V. y CANO GALÁN, Y.: «La Constitución Social
y el Derecho Social Comunitario (II)», Aranzadi Social,
nú.19, 2000, pág. 16-17.
En concreto, el art.127 prevé que la Comunidad actue
en esta materia complementando (y, en consecuencia,
respetando) las competencias de los Estados Miembros
(se mantiene, por tanto, el carácter estatal de la política
de empleo). Para ello (art.129), podrá adoptar «medidas
de fomento para alentar la cooperación entre los Estados
Miembros y apoyar la actuación de estos en el ámbito
del empleo, a través de iniciativas destinadas a desarrollar los intercambios de información y buenas prácticas,
facilitar análisis comparativos y asesoramiento, así como
promover planteamientos innovadores y evaluar experiencias, en particular recurriendo a proyectos piloto».;
medidas éstas que, como se dice expresamente, «no incluirán armonización alguna de las disposiciones legales
y reglamentarias de los Estados Miembros».
17
Vid., al respecto, Dictamen del Comité Europeo
Económico y Social sobre «Propuesta de Decisión del
Consejo relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados Miembros para el año 2001» (DOCE
Serie C, 014, de 16 de enero de 2001), que refiere la expresión «trabajadores de edad avanzada» a los de edades
entre 50 y 64 años y respecto de los que su tasa de ocupación, según datos de 1999, cifra en el 48,6% de la población activa de esa edad.
Tasa de ocupación que aumentó con respecto a la del
año anterior, 1998, que se cifró para el mismo grupo de
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Cabe, por tanto, concluir denunciando la
imprecisión legislativa en esta materia y, en
consecuencia, exigiendo que las futuras (y
próximas) normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico sobre el cese prematuro y
definitivo de estos trabajadores delimiten con
precisión la franja de edad (sobre todo, la
edad a quo) en función de la que se apliquen
las medidas que se establezcan de acuerdo
con la política de empleo diseñada para los
próximos años para este colectivo.
gica 18) repercuten negativamente en la tasa
de ocupación de los diferentes grupos (por
edad) de la población activa y, en particular
en la de aquellos trabajadores para los que,
estando cercanos a la jubilación, se ha presumido que el abandono del mercado era la situación «menos mala», menos traumática o,
en definitiva, el «mal menor» o porque su
edad les ha identificado como sujetos poco
proclives al reciclaje profesional y a los nuevos retos tecnológicos.
2.2.3. Causas y consecuencias del cese
precoz de la actividad de los
trabajadores de edad avanzada
Pero la expulsión del mercado de trabajo
de los trabajadores de edad avanzada no puede contemplarse como fenómeno ligado exclusivamente a períodos de crisis económica o de
transformaciones tecnológicas. Según demuestran las estadísticas oficiales comunitarias y nacionales de estos últimos años (lo que
en principio puede resultar sorprendente), parece que hoy —en un contexto económico de recuperación— sigue instalado en la gestión
empresarial de manera estructural, como uno
más —diríamos— de los instrumentos o vías
con los que se cuenta para responden a las
exigencias de competitividad y rentabilidad
de las mismas 19.
Si se ha constatado que hay un cese precoz y
definitivo de la actividad de los trabajadores
con antelación acusada a la edad ordinaria y
general prevista legalmente para acceder a una
pensión de jubilación, habrá que determinar a
continuación las causas o razones de ese abandono para poder entender sus consecuencias y
las medidas a adoptar por el Estado para corregir esa situación de acuerdo con el mandato de
nuestra Constitución, artículos 50 y 40, respectivamente, donde, como se sabe hay una exigencia a los poderes públicos de atención
prioritaria a los sujetos de edad avanzada y
un mandato de una política socioeconómica
encaminada al pleno empleo.
Que el empleo está unido indisolublemente
a la situación económica, industrial y tecnológica de un país es un hecho que, constatado desde
la primera revolución industrial, se repite en
los sucesivos procesos de cambios, que, a nivel mundial, se han detectado en los ciclos
económicos. Desde esta perspectiva, los períodos de crisis que han incidido —más o menos;
antes o después— en todas las economías del
mundo y padecidos desde la década de los setenta (a saber, crisis de 1973 o crisis de los crudos; y
crisis de principio de los noventa o crisis tecnolóedad (50 a 64 años) en el 47% de esa población. Vid.,
FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A. y ALGARRA PAREDES, A.: El mercado de trabajo en la Unión Europea, Edit.Pirámide, Madrid, 2000, pág. 211 y ss.
222
Esta situación que, cuando menos, se torna paradoja y contradictoria con los fenómenos
demográficos descritos en páginas anteriores,
no puede desconectarse de las medidas adoptadas por los poderes públicos, fundamental18
MARTÍNEZ QUINTANA, V.: «El desempleo adulto de
larga duración: fenómeno socioeconómico emergente»,
en MARTÍNEZ QUINTANA, B. y LUCAS MARÍN, A. (Coord.): La
construcción de las organizaciones: la cultura de la empresa; UNED, Madrid, 2001, pág. 227 y 228.
19
Que el trabajador de edad avanzada es visto por
las empresas como una carga de la que, por razones tecnológicas o económicas, hay que desprenderse, da cuenta la doctrina. Vid. LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación…,
cit., pág. 112 y ss.
De ahí que, como se analiza posteriormente, limitados serán los efectos que puede tener una política o respuesta institucional al problema del empleo de los
trabajadores de edad avanzada al margen de incentivos
para las empresas o, con carácter general, al margen de
una actuación pública de sensibilización a los empresarios con respecto a este tipo de trabajadores
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
mente desde principios de los años ochenta,
para paliar o contrarrestar los efectos de la
crisis económica, primero, de la crisis tecnológica, después, en el ámbito de las relaciones
laborales y de protección social. Y es que, a
nuestro juicio, en la actuación de los poderes
públicos —exigida estos años atrás por los interlocutores sociales— radica una de las causas de que no se haya invertido (de modo
cuasi-natural) la tendencia de la salida o cese
anticipado de la actividad de los trabajadores
de edad avanzada en un contexto de recuperación económica. Aunque, es cierto, la repercusión de la respuesta institucional a la crisis
de empleo ha sido en nuestro país menor que
en aquellos otros países de la Unión Europea
(fundamentalmente, Francia) donde se han
puesto en práctica medidas específicas, esencialmente reparadoras, para contrarrestar
los efectos de la crisis sobre tasa de ocupación
de los trabajadores mayores.
Para valorar esa actuación pasada y analizar las medidas propuestas o diseñadas para
el futuro próximo tanto en el ámbito comunitario como en el interno español, debe tenerse
muy presente las implicaciones o consecuencias sociales del cese anticipado de la actividad
como, asimismo, las diferentes perspectivas
desde las que se pueden ensayar respuestas
institucionales desde dentro, es decir, desde
el ordenamiento jurídico social para contrarrestar o, al menos, frenar sus efectos negativos.
Si de consecuencias sociales hablamos, habrá que identificar las mismas. Sin perjuicio
de aceptar que el cese precoz influye negativamente tanto en la propia autoestima del
trabajador como en el conjunto de la sociedad
que, de esta forma, desaprovecha las experiencias y conocimientos de los trabajadores
de más edad o en el propio ámbito personal y
familiar de ese trabajador desde un plano estríctamente económico, debemos centrarnos
en la incidencia de ese fenómeno en el sistema de pensiones de la Seguridad Social sólo
sea porque en un Sistema como el nuestro,
esencialmente contributivo, el cese precoz de
la actividad de estos trabajadores —unido a
los problemas demográficos— lo desequilibra
financieramente (reducción del número de
afiliados y de sujetos cotizantes; aumento de
perceptores de prestaciones; disminución de
la edad de percepción de la pensión de jubilación; aumento de la duración de la percepción
de esa pensión, etc). Y mas aun —se añadiría— si este Sistema se pone al servicio de
una determinada política activa de empleo
[en concreto, la que tiene como destinatarios
determinados colectivos o grupos de trabajadores que por determinadas circunstancias
(sexo, duración del desempleo, edad en sentido inverso al aquí tratado o, en fin, experiencia profesional…) se encuentran fuera del
mercado de trabajo ] y se constata que, pese
al coste económico de las medidas adoptadas
(fundamentalmente, las que refieren a la
pensión de jubilación), no se logran los objetivos de empleo perseguidos. Si esa política no
tiene resultados positivos (es decir, no se percibe un aumento considerable del empleo que se
pretende incentivar e, incluso, puede constatarse una reducción general del empleo), habrá
que cuestionarse esas medidas, que, además de
financieramente gravosas, pueden asistencializan nuestro Sistema de Seguridad Social y, por
último, desde la perspectiva de los trabajadores
de edad avanzada, contribuir a perpetuar
una situación —la de su expulsión del mercado de trabajo— claramente contradictoria
con los fenómenos demográficos descritos en
este trabajo.
3. EMPLEO Y PROTECCIÓN
SOCIAL DE LOS TRABAJADORES
DE EDAD AVANZADA: RESPUESTA
INSTITUCIONAL
3.1. Tipología de las fórmulas
adoptadas por los poderes
públicos como respuesta al cese
precoz de la actividad de los
trabajadores de edad avanzada
Sin perjuicio de, al menos, señalar que la
respuesta institucional para contrarrestar,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
223
ESTUDIOS
frenar, si quiera, las consecuencias o implicaciones negativas de la situación descrita puede venir de políticas (es decir, actuaciones de
los poderes públicos) «externas» al sistema de
relaciones laborales y de protección social,
bien a largo plazo (como puede ser una «política demográfica» que pretenda estimular el
aumento de la natalidad) bien a corto plazo
(como puede ser una «política de inmigración» flexible), la perspectiva adoptada en
este trabajo se centra en el análisis de las medidas institucionales que pueden y/o deben
ensayarse «desde dentro», es decir, desde el
propio Sistema de Seguridad Social en su
vertiente de protección social para los trabajadores de edad avanzada. Pero, sin olvidar,
aunque esta vez sólo se atenderá de forma colateral, la incidencia de esta situación en el
Derecho del Trabajo, sólo sea porque el acceso
a la inactividad pensionada exige (como requisito sine qua non) un cese de la actividad
desarrollada por esos trabajadores bajo la cobertura jurídica de un contrato de trabajo
que ha de suspenderse o extinguirse previamente para acceder a los mecanismos de protección social. Y, ambos, Seguridad Social y
Derecho del Trabajo, al servicio de una determinada Política de Empleo.
En un análisis retrospectivo de la respuesta institucional en nuestro país al fenómeno
de la salida prematura de los trabajadores de
edad avanzada del mercado de trabajo, unido
al análisis comparado de las medidas propuestas y adoptadas en otros países de la
Unión Europea a lo largo de estos años, podríamos avanzar la siguiente clasificación de
acuerdo con los objetivos prioritarios de las
mismas:
a) Política (o actuación pública) tendente
a contrarrestar los efectos de ese fenómeno en
el sistema de pensiones.
Rasgos o caracteres definidores de esa política podrían ser los siguientes:
i) Asunción de la salida prematura de la
actividad de los trabajadores de edad avanza-
224
da como circunstancia ajena al Sistema de
protección social, es decir como situación no
provocada por este Sistema.
ii) Respuesta «paliativa» a sus consecuencias o efectos en el ámbito exclusivo de la
Seguridad Social.
iii) Concreción en medidas normativas de
carácter restrictivo (regresivo o de endurecimiento) de los requisitos de acceso y mantenimiento de las prestaciones sociales típicas de
protección del cese temporal (desempleo) o
definitivo (jubilación) de la actividad.
Respecto de estas medidas debe advertirse
que no son exclusivas de períodos de crisis
económica como tampoco lo es —según advertimos más arriba— el fenómeno de la salida
prematura del mercado de trabajo. Fórmulas
de este tipo ha ensayado el legislador español
a lo largo de estos años, tanto en un contexto
de crisis como en uno de recuperación económica (a través de la «Ley de Pensiones» de
1985 y de la «Ley de Consolidación y Racionalización» de 1997, por ejemplo, respectivamente).
Recuérdense las modificaciones restrictivas en
materia de requisitos de acceso (en especial del
que refiere al período de cotización), cuantía y
duración de la prestación de desempleo y período de cotización, cálculo de la base reguladora y
cuantía de la pensión de jubilación, que, al
menos formalmente, bajo la apariencia de
respuesta necesaria a los principios de equidad y contributividad del Sistema, penalizan
una situación, la del cese precoz y definitivo
de los trabajadores de edad avanzada, a la
que, en la mayoría de los casos, se ven abocados involuntariamente y no resuelven, como
es obvio, el problema demográfico y sus implicaciones sociales 20. Se trata, en definitiva,
de medidas con un objetivo prioritario, a sa20
Sobre las diferentes «estrategias» que se pueden
adoptar desde el propio sistema de pensiones para , si no
resolver, sí contrarrestar los efectos de los factores demográficos (envejecimiento de la población, en general, de
la activa, en particular) en el mismo, VON MAYDELL, B.:
«Los sistemas sociales de seguro de vejez…», cit., pág.
315 y ss.
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33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
ber, la reducción del coste del descenso de la
tasa de ocupación de los trabajadores de edad
avanzada en los regímenes de protección social 21.
b) Política de compensación de la pérdida
de empleo de los trabajadores de edad avanzada.
Rasgos caracterizadores de esa política podrían ser los siguientes:
i) A diferencia del supuesto anterior, serían medidas adoptadas desde el propio Sistema de pensiones no para contrarrestar los
efectos negativos del cese prematuro en dicho
Sistema (y los efectos del envejecimiento de
la población), sino para compensar el abandono de la actividad de los trabajadores de edad
avanzada en respuesta a una determinada
política activa o de fomento del empleo. Serían, por tanto, el reverso de la misma.
ii) Pero, como en el supuesto anterior,
hay también una asunción del cese precoz —
no pretenden, pues, estas medidas modificar
o transformar en sentido contrario la situación— aunque ahora bajo la perspectiva de
un sacrificio necesario del derecho al trabajo
de estos trabajadores en beneficio de «otros
más precisados de verlo satisfecho» 22 (jóvenes, fundamentalmente).
Esta política pasiva de empleo (o política
compensadora de la pérdida de empleo) se ha
puesto en práctica a lo largo de estos años
tanto en España como en otros países de la
Unión Europea (Francia, Alemania o Países
Bajos 23) como respuesta a la crisis económica
y su paralela crisis de empleo. Ahora bien las
fórmulas institucionales adoptadas (desde el
propio Sistema de Seguridad Social) ni han sido
unívocas ni han producido el mismo efecto con
las mismas dimensiones. En este sentido, puede concretarse la respuesta institucional
«compensadora» en dos tipos de medidas:
i) Unas de articulación de una protección
social específica para estos trabajadores al
margen de (o además de) una regulación flexible de la pensión de jubilación. Este es, por
ejemplo, el caso de Francia, donde el Sistema
de Seguridad Social estableció una contingencia nueva, la de «prerretiro» o «prejubilación», al margen del subsidio de desempleo y
de la pensión de jubilación, con una prestación específica consistente, básicamente, en
una renta de sustitución entre el momento en
que se cesa en la actividad hasta el momento
en que se comienza a percibir una pensión de
jubilación, sea o no anticipada 24.
ii) Otras, de carácter normativo también
pero limitadas a introducir modificaciones en
contingencias ya existentes en el sistema de
Seguridad Social para proteger a los que cesan definitiva o temporalmente en el trabajo.
Es el caso, por ejemplo, de España y las medidas de carácter normativo que a lo largo de
estos años ha ensayado el legislador tanto en
23
21
Sobre los países de la Unión Europea (entre ellos,
España) donde se han adoptado este tipo de medidas y
que registran las tasas más elevadas de inactividad de estos
trabajadores, vid., «El empleo en Europa 1999», Informe
de la Comisión Europea. Luxemburgo. Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Euorpeas, 1999.
22
SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Situación jurídica de los
trabajadores de edad avanzada», en la Revista Sociedad
y Población Anciana, Universidad de Murcia, 1993, pág.
7 del ejemplar multicopiado. Vid., también, del mismo
autor, «La derogación de la disposición adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, sobre jubilación forzosa, y sus consecuencias», en AAVV: La reforma Laboral
de 2001, Edit.Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 165.
Vid., al respecto, GUILLEMARD, A-M.: Envejecimiento, edad…., cit., pág. 71 y ss, que lleva a cabo un
estudio comparativo de los mecanismos institucionales
desarrollados en esos tres países para compensar el cese
precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada.
24
Sobre la respuesta institucional del Estado francés al problema del cese precoz de la actividad de los
trabajadores de edad avanzada y al envejecimiento de
la población, vid. Libro Blanco de la Jubilación, MTSS,
1994, pág. 53 y ss; en concreto, sobre la contingencia de
«prejubilación» francesa, LÓPEZ CUMBRE, L.: «El sistema
de ‘prejubilación’ en Francia: una experiencia de muchos años» , Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm.1.
1991, passim.
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33
225
ESTUDIOS
el régimen jurídico de las diversas modalidades de la pensión de jubilación (en concreto,
regulación flexible de la jubilación anticipada
en compensación de la jubilación forzosa)
como en el del desempleo (a través del mecanismo limitado del subsidio especial para los
trabajadores de edad madura o avanzada, en
este caso con duración prolongada hasta alcanzar la edad para acceder a una pensión de
jubilación, ligado, como se sabe, a la necesaria demostración de la situación de necesidad
del perceptor).
Respecto de los efectos de estas diferentes
fórmulas compensadoras del cese precoz de la
actividad de los trabajadores de edad avanzada en el ámbito de la protección social y de la
productividad y del empleo debe advertirse
que:
Primero, han supuesto un esfuerzo financiero, un coste económico para el Sistema de
Seguridad Social que ha tenido que enfrentarse con un mayor número de beneficiarios
de las prestaciones durante más tiempo.
Segundo, en muchos casos han incidido
negativamente en la «carrera de seguro» del
propio trabajador afectado. En efecto, en un
Sistema como el nuestro, esencialmente contributivo, el acceso adelantado a una pensión
de jubilación o la regulación restrictiva del
subsidio por desempleo ha contribuido a que
estos trabajadores obtengan una prestación
económica más reducida, pese a las sucesivas
revalorizaciones, que van a percibir prolongadamente en el tiempo.
Tercero, muchas de esas medidas «compensadoras» (en especial, las que refieren a la
pensión de jubilación), ensayadas desde una
política de empleo cuyo objetivo era expulsar
del mercado de trabajo a los mayores, no han
tenido un resultado positivo en el reparto y
distribución de empleo estable respecto de
aquellos otros trabajadores que, en virtud de
circunstancias personales (sexo, minusvalía o
edad), padecen dificultades para el empleo y
la ocupación y a los que esa política identifica
226
como destinatarios prioritarios. Más aun si
—como ha acontecido en la interpretación jurisprudencial de la jubilación forzosa— se flexibiliza el requisito de «la no amortización del
puesto de trabajo» (impuesto por nuestro Tribunal Constitucional) hasta quedar «diluida»
en una genérica valoración global de la política de empleo regulada en el convenio colectivo 25.
Tercero, se han prolongado en el tiempo,
tal vez excesivamente, tras haberse superado
el contexto de crisis económica donde nacieron.
Cuarto, en aquellos países, como Francia,
que se han decantado por una protección social
específica para estos trabajadores, el recurso
masivo a las denominadas «prejubilaciones» ha
contribuido a reforzar la tendencia, ya demasiado marcada, de las empresas a desprenderse
prioritariamente de los trabajadores de mayor
de edad 26. Con lo que, estas medidas han
provocado el efecto preocupante de identificar la expulsión del trabajo de estos trabaja25
Vid., al respecto, ALONSO OLEA, M. Y TORTUERO
PLAZA, J.L.: Institucionesde Seguridad Social, 17ª edic.,
Edit.Civitas, Madrid, 2000, pág. 325 y ss. Sobre las exigencias constitucionales de la jubilación forzosa, aun la
pactada en convenio colectivo, vid. TORTUERO PLAZA, J.L.:
«La jubilación forzosa del trabajador», en Jurisprudencia
Constitucional y Relaciones Laborales, CEC, Madrid,
1983, pág. 392. GETE CASTRILLO, P: La edad del trabajador…, cit., pág. 189, que, gráficamente, sobre la interpretación jurisprudencial de este mecanismo, habla de
«un proceso incontenido de degradación en la inexigibilidad del condicionamiento de empleo para la jubilación
forzosa» (pág. 291).
26
Sorprende que países donde se han establecido
esas específicas medidas compensadoras del cese precoz
de la actividad tengan una tasa de ocupación de los trabajadores de edad avanzada inferior a la media de la
Unión Europea. Según datos de 1999, la tasa de empleo
de estos trabajadores en Francia estaba por debajo de la
media de la UE, siendo una de las causas de ese descenso la baja participación laboral de los trabajadores mayores de 55 años (cifrada en un 34,2% del total de la
población activa de esa edad). Cfr. estos datos en FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A. y ALGARRA PAREDES: El mercado de trabajo…, cit., pág. 211 y 244; Libro Blanco de la Jubilación,
cit., pág. 226.
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33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
dores como uno más de los mecanismos con
los que pueden contar las empresas —haya o
no razón justificada para ello— para reestructurar y organizar su plantilla.
c) Política alternativa para los trabajadores de edad avanzada.
Rasgos caracterizadores de esta política
podrían ser los siguientes:
i) A diferencia de los supuestos anteriores, su objetivo prioritario no es asumir y, por
tanto, siquiera compensar, la pérdida de empleo de estos trabajadores.
ii) Pretenden, por el contrario, transformar esa situación como respuesta necesaria a
una nueva política activa de empleo, entre
cuyos destinatarios se encontrarían también
los trabajadores de edad avanzada. Se identificaría a éstos como uno más de los grupos de
población con especiales dificultades de empleo y ocupación que debe ver satisfecho su
derecho al trabajo.
iii) Pretenden, por último, con independencia del contexto económico existente en
el momento de su puesta en práctica, responder
o luchar contra el problema del envejecimiento
de la población en el convencimiento de que
sus implicaciones sociales (en especial, en el
ámbito de la protección social) exigen —aun
más en países con población muy envejecida— un esfuerzo institucional para lograr que
las fronteras entre la actividad y la inactividad
de estos trabajadores coincida, cuando menos,
con la edad de «inactividad pensionada», prevista en los diferentes ordenamientos jurídicos.
Esta política alternativa o incentivadora
de un retraso de la edad de abandono de la
actividad de estos trabajadores, en su dimensión de respuesta al envejecimiento de la población ligada a nueva política activa de
empleo, debe contemplarse desde una doble
perspectiva, a diferencia de lo que ocurre
con otros sectores de la población activa
que padecen también dificultades de em-
pleo. Lo que en definitiva, nos lleva a distinguir los dos aspectos siguientes de esta Política de empleo:
i) Política de empleo como «política de
mantenimiento» de la actividad laboral (o política de no abandono de la actividad). Se definirían así el conjunto de medidas «preventivas» de
la expulsión del mercado de trabajo.
ii) Política de empleo como «política de
reinserción» en la ocupación tras un período
más o menos largo de inactividad o paro. Se
integrarían en esta política todas las medidas
«reparadoras» de la exclusión o cese si éste se
ha producido.
Estas medidas «preventivas» y «reparadoras» pueden ensayarse desde el Sistema de
Seguridad Social. Dicho de otra forma, el sistema de protección social de la inactividad, sea
temporal (desempleo) o definitiva (jubilación),
puede ponerse al servicio de esa política de empleo como, por cierto, hace ya bastantes años ha
acontecido en el seno de la Unión Europea. En
efecto, Suecia —uno de los países que con mayor
antelación ha padecido un envejecimiento paulatino de su población— ha invertido un esfuerzo extraordinario en medidas alternativas al
cese precoz de la actividad de los trabajadores de edad avanzada con resultados muy positivos (era y sigue siendo el país de la Unión
Europea con el índice o tasa de ocupación de
estos trabajadores más elevada) en lo que se
refiere a su «política de mantenimiento» (en
concreto a través de la pensión de jubilación
parcial) y más limitados en su «política de
reinserción» 27.
27
Un análisis detallado de estas medidas y su efecto
en el empleo de los trabajadores de edad avanzada, en
GUILLEMARD, A-M.: Envejecimiento, edad…, cit., pág. 204
y ss.
Según datos de 1999, la tasa de ocupación de los trabajadores de edad a partir de los 50 años en Suecia estaba por encima del 70% de la población activa de ese
grupo de edad. Cfr. los datos en FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A.
y ALGARRA PAREDES, A.: El mercado de trabajo…, cit., pág.
212, 230.
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227
ESTUDIOS
Por el contrario, en nuestro país no ha habido, hasta la fecha, una política alternativa
al cese precoz de la actividad de trabajadores
de edad avanzada. Ni siquiera a finales de los
años noventa las medidas legislativas adoptadas en el Sistema de Seguridad Social han
respondido o han tenido como objetivo prioritario el mantenimiento y/o la reinserción de
estos trabajadores. Pese a que, desde la primera perspectiva, la Ley de Consolidación y
Racionalización de 1997 incluyese —en respuesta a la Recomendación 10ª del Pacto de
Toledo 28 — un precepto que, con la rúbrica
«de la permanencia en activo», facultaba al
Gobierno para «otorgar desgravaciones o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por
permanecer en activo, una vez alcanzada la
edad de 65 años (…)». Posibilidad ésta que no
se llevó a la práctica y, lo que es más importante, de haberlo sido, no hubiese resuelto el
problema más acuciante, el del cese en la actividad a una edad anterior a la de los 65
años (o edad ordinaria y general de acceso a
la pensión de jubilación) y, siquiera, tampoco
el que se pretendía resolver porque el legislador adoptó, a nuestro juicio, una perspectiva
formalista y poco real del carácter voluntario
del acceso a la pensión de jubilación. En efecto, olvidaba esta disposición que la opción por
la permanencia podría ser «inejecutable» si el
convenio colectivo de aplicación, de acuerdo
con la Disp.Adicional 10ª del Estatuto de los
Trabajadores (entonces vigentes), establecía
la jubilación forzosa del trabajador a los 65
28
Y éste, el Pacto de Toledo, de acuerdo con documentos internacionales. En efecto, la Recomendación
núm.162, de 1980, de la OIT, estableció que «los trabajadores de edad aptos para el trabajo deberían poder
aplazar su solicitud de la prestación de vejez más allá de
la edad normal de admisión a tal prestación, a fin de que
puedan, por ejemplo, ya sea reunir todas las condiciones de calificación necesarias para acogerse a tal prestación, o bien mejorar esa prestación habida cuenta de la
edad más avanzada en que se percibe la prestación y
también, en casos apropiados, de la actividad laboral
adicional o de las cotizaciones suplementarias de los interesados».
228
años o, aun cuando no existiese ese convenio
colectivo, fuese expulsado de la empresa —
pese a su voluntad de permanencia— a través de un expediente de regulación de empleo
fundado en la laxa causa organizativa prevista para el despido colectivo.
Y pese, también, podría añadirse, a las
modificaciones legislativas del régimen jurídico de la jubilación parcial (RD-Ley 15/1998,
de 27 de noviembre) que, como manifestamos
en su momento, no se pusieron al servicio de
una política de fomento de empleo de los trabajadores de edad avanzada (en su perspectiva
de «política de mantenimiento») sino que, por el
contrario, siguiendo la inercia de su configuración jurídica primigenia (principios de los años
ochenta), respondieron a una mezcla de objetivos de muy diversa naturaleza, y en gran medida contradictorios e incompatibles entre sí, con
efectos, por tanto, distorsionadores en su régimen jurídico 29.
¿Ha cambiado en la actualidad la política
de los poderes públicos?. ¿Puede afirmarse
que uno de los objetivos prioritarios de la Política de Empleo del nuevo milenio en nuestro
país será el retraso de la edad de abandono de
la actividad de los trabajadores de edad avanzada?. En caso de respuesta afirmativa ¿qué
medidas «preventivas» y «reparadoras», propias de esa política de empleo, pueden y deben adoptarse desde el sistema de protección
social del cese temporal y definitivo de la actividad?. En fín, ¿serán compatibles, y en qué
proporción, una política alternativa al cese
precoz de los trabajadores de edad avanzada
con el mantenimiento de acciones propias de
una política compensadora de la pérdida de
29
Vid., al respecto, indagando en la que, parece,
podría identificarse como triple finalidad de la instrumentación jurídica de la fórmula de jubilación flexible y
gradual que representa el mecanismo de la jubilación
parcial y la correspondencia o compatibilidad de los objetivos con los diferentes aspectos del régimen jurídico de
la misma, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Jubilación parcial y
contrato de relevo: balance y perspectivas de una institución revitalizada», RMTSS, núm.18, 1999, pág. 193 y ss.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
empleo que, al menos a corto plazo, es previsible que se siga produciendo?. A estas cuestiones, y en ese orden, se pretende responder
en los siguientes apartados de este trabajo.
3.2. Política de empleo y
trabajadores de edad
avanzada
La respuesta a la cuestión primera planteada exige, a nuestro juicio, indagar en la
política comunitaria actual sobre el empleo
(aun cuando, ya hemos dicho, se trate de una
mera «política de coordinación de las políticas
nacionales de empleo» 30) y en la política nacional que, de acuerdo a las directrices de la
Unión Europea, se propone cumplir el gobierno español.
No se trata, como es obvio, de analizar con
detenimiento todas las Directrices sobre el
Empleo 31, sino de, primero, averiguar si y en
qué medida los trabajadores de edad avanzada se identifican como uno de los colectivos destinatarios de esa política; segundo, si la política
comunitaria prevé acciones «preventivas» y «reparadoras» del cese precoz de la actividad de estos trabajadores; tercero, cómo, en función de
qué medidas legislativas —unas ya en vigor,
otras en perspectiva— se pretende resolver en
nuestro país el problema del cese precoz de la
actividad de los trabajadores de edad avanzada
3.2.1. Política de empleo comunitaria y
trabajadores de edad avanzada
Los Documentos comunitarios actuales sobre el empleo 32 establecen, como uno de los
30
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: «De Maastricht a Amsterdam: derechos sociales y empleo», RL,
Tomo I, 1998, pág. 26.
31
Nos remitimos, para el análisis en profundidad de
las Directrices comunitarias en materia de empleo, al estudio de CRISTÓBAL RONCERO, R.: « Políticas de empleo
en la Unión Europea», en este mismo volumen.
32
Se han consultado los Documentos comunitarios
siguientes:
«pilares» básicos de la denominada estrategia
europea para el empleo, el «Fomento de la capacidad de empleo», entendiendo por tal el
conjunto de medidas que se han de adoptar
para paliar la inactividad de grupos o colectivos de trabajadores que han padecido y padecen un desempleo de mayor duración.
Entre los destinatarios de estas medidas, y
como respuesta a uno de los problemas y retos
comunes a los países de la Unión Europea, a saber, el envejecimiento de la población, se encuentran los trabajadores de edad avanzada.
Se entiende en los documentos comunitarios
que la política «social» debe orientarse a aumentar la participación de estos trabajadores
en la vida activa y que, en definitiva, para
afrontar —y resolver— los problemas o dificultades de empleo y ocupación de estos trabajadores se han de adoptar una serie de
medidas con un triple objetivo («mantener la
capacidad y cualificación de estos trabajadores; «introducir formas de trabajo flexible»;
«sensibilizar a los empresarios con respecto a
estos trabajadores de edad avanzada») y que,
en su conjunto, encajan perfectamente en la
Decisión del Consejo de 19 de enero de 2001, relativa a las «Directrices para las políticas de empleo de los
Estados Miembros para el año 2001» (DOCE Serie L022, de 24 de enero de 2001).
Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión
Europea sobre «Propuesta de Decisión del Consejo relativa a las directrices para las políticas de empleo de los
Estados Miembros para el año 2001» (DOCE, Serie C014 de 16 de enero de 2001).
Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión
Europea de 28 de febrero de 2001 (DOCE, serie C-139,
de 11 de mayo de 2001) sobre «Propuesta de Decisión
del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a medidas
comunitarias de incentivación del empleo».
Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión
Europea de 28 de febrero de 2001 (DOCE serie C-139)
sobre «Revisión intermedia de los tres procesos en los
que se apoya la estrategia europea sobre el empleo».
Agenda Social Europea (aprobada por el Consejo Europeo de Niza de 7, 8, 9, diciembre de 2000 (DOCE, serie C-157, de 30 de mayo de 2001).
Consejo Europeo de Gotemburgo (15 y 16 de junio de
2001). Conclusiones de la Presidencia. En http:www.
ucm.es/BUCM/be/coledigi/ConsejoGotemburgo.htm.
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229
ESTUDIOS
doble dimensión que, a nuestro juicio, debe
tener toda política incentivadora de un retraso de la edad de abandono o cese de la actividad de aquéllos. En efecto, las directrices
comunitarias responden a los dos ámbitos de
esa política:
a) Medidas preventivas o de política de
mantenimiento del puesto de trabajo de los
trabajadores de edad avanzada. Entre ellas
se citan en los documentos comunitarios las
siguientes:
—
Acciones públicas de adaptación a las
nuevas tecnologías.
—
Políticas públicas de formación continua y aprendizaje permanente.
—
Revisión del sistema fiscal y de protección social para que resulte más
atractivo al propio trabajador mantenerse como al empresario mantenerlo
en su puesto de trabajo.
—
Introducción de formas flexibles de
trabajo (por ejemplo, a través del contrato a tiempo parcial).
b) Medidas reparadoras o de política de
reinserción profesional para los desempleados de edad avanzada (entendiéndose que lo
son los de edad a partir de los 50 años). Se
trata de medidas diseñadas para ponerse en
marcha inmediatamente (serían, por tanto,
medidas de reinserción inmediata) porque en
los documentos comunitarios se advierte que
la acción de los Estados Miembros en esta
materia debe iniciarse incluso antes de que el
desempleo alcance los doce meses de duración (fecha, como se sabe, convencionalmente
admitida como frontera del denominado «desempleo de larga duración»):
230
—
Políticas públicas de formación, reconversión y experiencia profesional.
—
Incentivos, incluso fiscales, para que
los desempleados busquen y acepten
un empleo.
— Reforma de los mecanismos de protección social para adaptarlos al objetivo
de reinserción profesional.
3.2.2. Política de empleo española y
trabajadores de edad avanzada
El denominado «Plan de acción para el empleo del Reino de España» (2001) pretende, y
ese es uno de sus objetivos, adecuarse a las
Directrices comunitarias sobre el empleo
para contribuir, de acuerdo con el Título VIII
del Tratado Constitutivo de la CE (arts.2, 125
y 127), al objetivo común de «un alto nivel de
empleo».
En esa política de empleo ¿dónde encajan
los trabajadores de edad avanzada?. En, diríamos, la conjunción entre la asunción del
reto común europeo del problema del envejecimiento de la población y el convencimiento
de que el cese precoz de la actividad de los
trabajadores de edad avanzada repercute negativamente en el sistema de productividad y
de protección social y que sólo puede eficazmente atajarse a través de medidas alternativas a las simplemente «penalizadoras» de sus
efectos o a las «compensadoras» de la pérdida
de empleo. De ahí que las medidas propuestas
en el Plan de Acción encajen perfectamente
en la política alternativa o incentivadora del
retraso del cese de la actividad de estos trabajadores.
En efecto, bajo la rúbrica de «Política
para prolongar la vida activa» (y aun cuando, según se expuso en páginas anteriores,
no se delimite con precisión la franja de
edad en la que cabe ubicar a los trabajadores de edad avanzada frente a los trabajadores de edad madura) se mencionan
medidas que o bien responden a una política de mantenimiento, en sentido estricto, o
bien responden a una política de reinserción.
Teniendo en cuenta que alguna de ellas ya
se han puesto en práctica 33 y otras están en
33
Sin perjuicio de otras normas complementarias, la
referencia obligada es la Ley 12/2001, de 9 de julio
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
proyecto 34 podría, sin ánimo exhaustivo y
centrándonos en el ámbito exclusivo de las
que pueden ensayarse desde el Sistema de
protección social, avanzarse el criterio de clasificación siguiente:
a) Medidas preventivas o de mantenimiento de la actividad en el doble sentido de
no abandono de la actividad con antelación a
la edad de jubilación prevista en nuestro ordenamiento jurídico y mantenimiento o permanencia una vez alcanzada esa edad.
Atendiendo a sus efectos reales sobre el
objetivo propuesto, deben, a nuestro juicio
distinguirse dos tipos de medidas; a saber, las
que podrían denominarse «a corto plazo», es
decir, aquéllas que pueden tener un resultado
positivo en la finalidad perseguida de forma
casi inmediata y las que podríamos entender
como «a largo plazo», es decir, aquellas de las
que sólo se puede esperar un resultado positivo transcurrido un tiempo más dilatado, en
definitiva, cuando la puesta en marcha de las
medidas a «corto plazo» contribuyan a sensibilizar a los destinatarios de las mismas.
Atendiendo al carácter de estas medidas,
podría distinguirse las «económicas» propiamente dichas (las que denominaríamos «incentivos económicos» en la terminología
legal) de las «no económicas» 35.
Sea cual sea el tipo de medida adoptada
(económica o no; a corto o a largo plazo) podríamos ubicarlas en el Sistema de Seguridad Social. Ahora bien, las de promoción económica
son todas medidas de «sensibilización» de los
destinatarios a corto plazo, en el sentido de
que éstos aceptarán el objetivo perseguido de
34
Nos centramos en las medidas propuestas en el
Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad
Social firmado por el Gobierno y parte de los interlocutores sociales el 9 de abril del 2001.
35
Sobre ésta distinción, TOROLLO GONZÁLEZ, J.: «Incentivos a la contratación indefinida a tiempo parcial»,
RMTAS, núm.18, 1999, pág. 121 y ss. Del mismo autor:
«.Incentivos al empleo y a la calidad en el empleo», en
este mismo volumen.
mantenimiento de la actividad si, al menos,
de forma casi inmediata perciben que esas
medidas les resultan económicamente atractivas y, desde esta perspectiva, en la mayoría
de los casos, el beneficio se obtiene a costa de
la Seguridad Social (en su vertiente estríctamente financiera o de obtención de recursos
—por la vía de las cuotas— para cumplir su
objetivo de protección ante las situaciones de
necesidad generadas a la población). Además
estas medidas, por su propia naturaleza, son
temporales y fácilmente transformables o
adaptables por el legislador.
Como, según advertimos en la introducción de este trabajo, la perspectiva que aquí
interesa es la de la Seguridad Social en su
vertiente de acción protectora y, en concreto,
en la de regulación jurídica de la protección
de la inactividad temporal (desempleo) o de la
inactividad definitiva (contingencia de jubilación) de los trabajadores de edad avanzada, sólo
se analizarán las medidas preventivas no económicas, respecto de las que no se puede esperar un resultado positivo a corto plazo y que, a
diferencia de las económicas, nacen con vocación de permanencia puesto que no son otra
cosa que modificaciones normativas del régimen jurídico de las instituciones afectadas
cuyo objetivo, a nuestro juicio, debe ser la
normalización.
Entre las medidas propuestas de este tipo
para prolongar la vida activa laboral del trabajador cabría distinguir las siguientes:
1. Las que inciden sobre el origen de la
inactividad pensionada por el Sistema, es decir, en la contingencia de jubilación:
a. Reforzamiento del carácter voluntario
de la jubilación.
b. Posibilidad real de una jubilación postergada.
2. Las que inciden sobre el requisito de la
edad legalmente prevista para acceder a la
pensión de jubilación:
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
231
ESTUDIOS
a. Opción por el mantenimiento de la
edad ordinaria y general de acceso a la pensión de jubilación a los 65 años.
b. Consecuencia de la anterior, regulación restrictiva de la jubilación anticipada general.
c. Replanteamiento de los supuestos de
jubilación anticipada previstos en nuestro ordenamiento como medidas de fomento del
empleo (en especial, la jubilación parcial).
b) Medidas reparadoras del cese precoz si
éste, pese a aquellas medidas preventivas, se
produce.
Debe reproducirse aquí tanto la tipología
(medidas reparadoras se pueden ensayar a
«corto plazo» y a «largo plazo» y pueden ser
«económicas» y «no económicas») como las
consideraciones acerca de la perspectiva que
se adopta en este trabajo respecto de la ubicación de estas medidas en el Sistema de Seguridad Social.
La diferencia en este caso está en la vertiente de la acción protectora del Sistema de
Seguridad Social que aquí ha de ponerse en
marcha. Si se parte de que estas medidas se
adoptan cuando el cese precoz se produce, es
decir, cuando éste acontece antes de la jubilación, el mecanismo protector y «reparador»
del mismo surge de la acción protectora por
desempleo (no de la jubilación).
Además, como estas medidas son «reparadoras» pero con un objetivo principal de «reinserción» en el mercado de trabajo, la perspectiva
que aquí interesa no es la de la protección por
desempleo en su vertiente meramente compensadora de la pérdida de empleo. Desde esta
perspectiva no puede olvidarse que la reinserción en la actividad laboral (no en el autoempleo) corresponde a la iniciativa privada; por
eso, entre las medidas de este tipo tendrán
especial incidencia en la «sensibilización» de
los empresarios los incentivos económicos
previstos por el legislador para promover la
232
contratación de desempleados de edad avanzada.
Ahora bien, desde la acción protectora por
desempleo ¿cómo se puede promover la reinserción profesional?. Sólo si, como ahora prevé la
LGSS (art.206), el Sistema de Seguridad Social
combina la garantía de ingresos por cese involuntario del empleo con acciones específicas de
formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión y reinserción profesional a favor de
trabajadores desempleados que, por su edad,
tienen mayores dificultades de ocupación.
A este objetivo responden iniciativas legislativas que, en el marco de las Directrices comunitarias sobre el empleo, se han puesto en
práctica en nuestro ordenamiento jurídico
bajo la denominación de «renta activa de inserción» (RD 781/2001, de 6 de julio), prevista
sólo para trabajadores desempleados de larga
duración (entendiendo la norma que lo son
aquellos que permanezcan inscritos en la oficina de empleo durante doce o más meses), de
«edad madura» (mayores de 45 años) y en situación de necesidad (derivada de una previa
extinción de la prestación o del subsidio por
desempleo y de la carencia de rentas de cualquier naturaleza, superiores en cómputo
mensual, al 75% del SMI, excluida la parte
proporcional de dos pagas extraordinarias).
Programa éste, según se deduce del régimen
jurídico diseñado por el legislador, al que
cabe atribuir los rasgos siguientes: a) es de
«reinserción postergada» en el sentido de que
sólo es operativo tras haber percibido (durante el tiempo correspondiente) la prestación o
subsidio por desempleo o, en caso contrario,
es decir, si no se generó derecho a la protección por desempleo, hay una inscripción como
parado ininterrumpida de, al menos, veinticuatro meses; b) es, parece, de acceso «voluntario» por el trabajador que cumpla los
requisitos exigidos; c) es, por último, de alcance «limitado» porque su ámbito subjetivo
está restringido a desempleados con especiales necesidades económicas y, en especial,
para los de «edad avanzada», se impide su acceso a los que deseen continuar en activo una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
vez cumplida la edad ordinaria para causar
derecho a la pensión contributiva de jubilación.
ra, al menos temporalmente —pero con perspectiva de perdurar en el tiempo— una disminución de ingresos.
Sin pretender un análisis exhaustivo del
régimen jurídico de este programa, los rasgos
definidores del mismo exigen alguna reflexión adicional desde la política de reinserción
de los trabajadores de edad avanzada cuando
el cese en su actividad se produce y, en consecuencia, fracasan en cierta forma las medidas
preventivas.
Si se aceptase así el estado de necesidad
de estos trabajadores, podría cuestionarse,
entonces, la utilidad real de un subsidio de
desempleo, como el específico para los trabajadores de 52 años (y , aun cuando, incluso, se
prevea para un futuro muy próximo que puede mantenerse una vez cumplida la edad de
jubilación), si trabajadores de esa edad con
ingresos superiores a los que fija ahora la ley
(pero en todo caso limitados si la situación de
cese se prolonga en el tiempo) no pueden acceder a esa protección pese a seguir padeciendo un cese precoz e involuntario de su
actividad laboral. Y, en consecuencia, podría
también plantearse la posibilidad real y efectiva de establecer, como contenido de la acción
protectora del nivel contributivo de desempleo
y como requisito de permanencia en la prestación, un programa de reinserción profesional
que, frente al ahora propuesto, debería ser de
«reinserción inmediata» de este colectivo de trabajadores. Sería un programa de reinserción
que, a diferencia del actual, debería configurarse como obligatorio para los desempleados afectados por el mismo y dirigido, en principio,
sólo a aquellos a los que cabe identificar con
el término de edad avanzada, esto es, a los
mayores de 50 años conforme a las directrices
comunitarias ó de 55 años conforme a la acción prevista por el gobierno español.
No se olvida en este estudio que todas las
medidas reparadoras inciden económicamente en el Sistema de Seguridad Social porque
son gastos en protección que éste debe asumir y, por tanto, también puede aceptarse
que, al menos, en su configuración inicial
esas medidas sean objeto de regulación restrictiva. Ahora bien, si pasado un cierto tiempo de puesta en práctica de las medidas
preventivas —por las que se ha apostado—,
unido al necesario control que corresponde
ejercer a la Administración Laboral para descartar que el abandono de la actividad se ha
producido por voluntad del trabajador (lo
que, además, exigirá también controlar las
causas de expulsión por los empresarios para
evitar despidos ficticios), se advierte que los
trabajadores de edad avanzada cesan en su
trabajo con antelación a la edad de jubilación,
el Sistema de Seguridad Social deberá arbitrar medidas reparadoras para proteger temporalmente a estos trabajadores.
Podría, entonces, plantearse una modificación de la acción protectora por desempleo
como respuesta al cese involuntario de los
trabajadores de edad avanzada y no sólo en
su nivel asistencial, sino también en el nivel
contributivo, puesto que la situación de necesidad de estos trabajadores no puede contemplarse limitadamente (como ahora) como
carencia de un nivel mínimo de ingresos. El
estado de necesidad de estos trabajadores deriva, a nuestro juicio, y así podría plantearse
en un futuro, de la existencia de un hecho
(cese involuntario de su actividad) que gene-
3.3. Protección social del cese
definitivo de la actividad y
política de prolongación de la
vida laboral de los trabajadores
de edad avanzada
Podría subtitularse este apartado, análisis
de las medidas preventivas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad o
en proyecto de inmediata ejecución que, desde la perspectiva de la regulación jurídica de
los mecanismos protectores del Sistema de
Seguridad Social español, responden (o, al
menos, se pretende que respondan) a una Po-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
233
ESTUDIOS
lítica de Empleo inspirada en concepciones y
apoyada en realidades demográficas y de
mercado de trabajo tendentes a invertir la
tendencia al cese anticipado de los trabajadores de edad avanzada.
Teniendo en cuenta el criterio de clasificación avanzado en páginas anteriores, analizamos las modificaciones introducidas (o
proyectadas) en el régimen jurídico de las
modalidades de la pensión de jubilación.
3.3.1. Origen de la inactividad
pensionada. Reflexiones sobre la
voluntariedad de la jubilación
1. Debe reflexionarse, en primer lugar,
sobre el alcance de una medida legislativa
que ya se ha puesto en práctica. Nos referimos a la viabilidad futura de jubilaciones forzosas pactadas en los Convenios Colectivos
tras la derogación de la Disp.Adcional 10 del
Estatuto de los Trabajadores.
Ante la polémica doctrinal que ya se ha
suscitado en nuestro país 36, sólo pretenden
estas páginas contribuir a ese debate que,
nos consta, va a ser utilizado por los interlocutores sociales para mantener los acuerdos
en esta materia en los Convenios Colectivos
dejando, pues, la solución final a los Tribunales laborales que, en consecuencia, dilatarán
en el tiempo la solución definitiva. Situación
ésta a la que ha contribuido la indefinición
del legislador que no ha querido ser más ex36
Sobre la cuestión planteada hay opiniones a favor.
Vid., en este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La derogación de la disposición...», cit, pág. 173; RODRÍGUEZ-PIÑERO,
M., VALDÉS, F. y CASAS, M.E: «La reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su
calidad», RL, núm.7, 2001, pág. 23 y 24.
En contra, TORTUERO PLAZA, J.L.: «La jubilación forzosa
en las políticas de empleo», en este mismo volumen; ALBIOL, I.: «Modificaciones en materia de extinción contractual» en ALBIOL, I, CAMPS, L.M. y GOERLICH, J.M.: La reforma
laboral en el RD-Ley 5/2001», Edit.tirant lo blanch, Valencia, 2001, pág. 84 y 85. GARCÍA VIÑA, J.: «Regulación en
convenio colectivo de cláusulas de jubilación forzosa».
Revista Tribuna Social, nº 124, 2001, pág. 35.
234
plícito en los objetivos perseguidos por una
medida de este tipo.
Para avanzar una respuesta debemos tener
en cuenta el contexto de la nueva política de
empleo respecto de los trabajadores de edad
avanzada que ha adoptado el gobierno español
—con la aceptación de los interlocutores sociales—, en cumplimiento de las Directrices comunitarias respecto de la duración de la vida
laboral de aquéllos y dirigidas a lograr la prolongación de su vida laboral. ¿De qué serviría
una política con estos fines si se permite que
puedan establecerse —legal o convencionalmente— jubilaciones forzosas?.
Decíamos que el legislador no ha sido muy
explícito, pero en la Exposición de Motivos de
la Ley 12/2001 se advierte que la norma ahora derogada «estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa
de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en
concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distintas de
las actuales» y, asimismo, consta en el Documento sobre el Plan de Empleo del Reino de
España que esa realidad demográfica no es
otra que el envejecimiento de la población y
la realidad del mercado de trabajo no es otra
que la expulsión del mismo de los trabajadores de edad avanzada. Constando en ese documento, en relación con la derogación
efectuada, y de forma muy escueta, que «se
ha suprimido la posibilidad de fijar un límite
máximo de edad para trabajar» y advirtiendo
que «la norma derogada permitía utilizar la
jubilación forzosa como instrumento para realizar política de empleo».
Es cierto que no se especifica quién es el
destinatario de la derogación, si el Gobierno
—por tanto, la norma reglamentaria— o los
interlocutores sociales —por tanto, el Convenio Colectivo. De ahí la duda de si la derogación cierra la posibilidad de jubilaciones
forzosas legales o también —y sobre todo—
las convencionales, es decir las únicas que se
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
han llevado a la práctica estos años puesto
que el Gobierno jamás utilizó la habilitación
legal para fijar edades de jubilación forzosa.
Esta es ya, cuando menos, a nuestro juicio
una pista del sentido o alcance de la derogación.
Además debe tenerse en cuenta que la
norma derogada, pese a opiniones contrarias
al respecto, debía, a nuestro juicio, interpretarse en el sentido de ser la habilitación legal
necesaria para que el convenio colectivo pudiese afectar al régimen jurídico de una institución, la jubilación, contingencia prevista y
regulada en normas de orden público y de derecho necesario, indisponible por tanto por la
negociación colectiva. Diríamos, entonces,
que esa norma constituía la habilitación legal
necesaria para que la negociación colectiva
estableciese la jubilación forzosa como medida excepcional frente al carácter voluntario
de la misma conforme al régimen jurídico de
esta contingencia previsto en las normas de
Seguridad Social. Carácter excepcional de
esa medida en tanto que mecanismo de fomento del empleo (o de reemplazo de mano de
obra de trabajadores de edad avanzada por
otros más jóvenes), aceptada desde esta perspectiva por el Tribunal Constitucional, pero
que ahora se pretende transformar desde una
política de empleo favorable o incentivadora
de la prolongación de la vida activa de estos
trabajadores. Por tanto, la derogación de la
norma citada podría interpretarse que no es
sino la derogación de dicha habilitación legal
como respuesta a una política de empleo distinta a la existente en los años ochenta en
nuestro país.
Si por el contrario, se interpreta que dicha
norma no contenía habilitación legal alguna
a la negociación colectiva, sino que la posibilidad de que los convenios colectivos regulasen
jubilaciones forzosas se encontraba —y encuentra— en el actual artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores, habría que concluir
que a partir de la derogación de esa norma no
sólo es posible que la jubilación forzosa siga
formando parte del contenido de los conve-
nios colectivos, sino que esa regulación convencional no tendría que ser excepcional
puesto que la política de empleo a que respondía está ahora desactualizada o desfasada. Lo que equivaldría, sin más, a establecer
una nueva causa de extinción del contrato de
trabajo a añadir a la lista de las previstas en
el Estatuto de los Trabajadores, a saber jubilación forzosa por cumplimiento de una determinada edad, en concreto, la ordinaria
para acceder a la pensión de jubilación prevista en nuestro Sistema de Seguridad Social. Luego, en definitiva, se habría logrado el
resultado, no querido y, por supuesto, no perseguido por la actual política de empleo, de
extinguir el contrato de trabajo por la razón
sola de la edad del trabajador.
2. Las reflexiones anteriores sobre la jubilación forzosa futura son las que deben tenerse en cuenta para analizar las medidas
propuestas para que los trabajadores de edad
avanzada mantengan su puesto de trabajo,
incluso, una vez alcanzada la edad de jubilación, su puesto de trabajo; es decir las que refieren a la jubilación postergada.
En páginas anteriores de este trabajo se
informó que la Ley de Consolidación y Racionalización del Sistema de 1997 ya contemplaba la posibilidad de establecer medidas de
este tipo para incentivar la permanencia «ex
post» de estos trabajadores. Pero también se
dijo que esta medida había sido en ese momento voluntarista (con alcance meramente
formal) pero no realista o de ejecución posible
porque el convenio colectivo podía impedir la
prolongación voluntaria de la actividad si establecía, como era lo habitual, la jubilación
forzosa.
Hoy, tras la derogación de la Disp.Adicional 10 del Estatuto de los Trabajadores, si interpretada en el sentido aquí mantenido,
puede decirse que la prolongación de la vida
activa de estos trabajadores es una posibilidad real en tanto que se niega a la negociación colectiva que interfiera en la que no es
sino decisión individual del trabajador.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
235
ESTUDIOS
Pero la sola prohibición de ingerencia de
los interlocutores sociales en el derecho individual al trabajo del trabajador no será, a
nuestro juicio, suficiente para que la permanencia se produzca. Se habrá, es cierto, acabado con un impedimento, pero habrá que
«sensibilizar» a los sujetos implicados en una
decisión de este tipo.
En primer lugar, habrá que «sensibilizar»
a quien corresponde hacer viable la opción
del trabajador, esto es, al empresario para
que mantenga al trabajador de edad avanzada en su puesto de trabajo. Volvemos, por
tanto, a enfrentarnos con la necesaria adopción inicial de «incentivos económicos», que,
de acuerdo con lo previsto para un futuro próximo, se identificarán como medidas próximas al «coste cero» (exoneración del pago de
cotizaciones sociales por contingencias comunes, salvo en lo que se refiere a la incapacidad
laboral, en previsión, parece, de que esta contingencia sea o se presente como de especial
incidencia en los trabajadores de edad avanzada).
No obstante estos incentivos, o si pese a
los mismos, el trabajador no puede ejercer la
facultad de decidir libremente la continuación de su actividad laboral porque lo impide
una decisión extintiva del contrato de trabajo
adoptada por el empresario, habrá que «controlar» —por quien tiene esa competencia—
la expulsión del trabajador que alcance la
edad de jubilación. En definitiva, se habrán
de arbitrar medidas para que la Administración controle efectivamente —e involucre en
esa tarea a los propios representantes de los
trabajadores— los despidos que de forma individual o colectiva afecten mayoritariamente a los trabadores de edad avanzada de las
empresas.
Pensemos, por ejemplo, en respuesta a
una decisión extintiva del empresario injustificada, en una medida «sancionadora» como
pudiera ser la devolución o reintegro de las
posibles bonificaciones en el pago de cotizaciones sociales obtenidas los años previos al
236
cumplimiento de la edad de jubilación del
trabajador como incentivos por los contratos
suscritos con trabajadores de edad avanzada
o por no expulsar de la actividad a los que
ya forman parte de la plantilla de las empresas.
En segundo lugar, hay que incentivar o
sensibilizar también al propio trabajador
porque éste, más aun si ha alcanzado al cumplir la edad ordinaria de jubilación el tope de
años de cotización necesarios para tener derecho a la pensión máxima, pocos o ningun
beneficio puede percibir de una decisión de
prolongar su vida activa. Otra cosa sería si la
opción de permanencia se acompaña de un
posible aumento de la cuantía de la pensión
de jubilación (bien porque se permita rebasar
el tope actual del 100% de la base reguladora
bien porque no se limite durante los años
de prolongación de la actividad el incremento de la base de cotización). Medidas de
este tipo, es cierto, inciden en el gasto del
Sistema y, por tanto, sólo podrán ser de aplicación gradual y limitada a medida que la
participación laboral de los trabajadores de
edad avanzada sea un hecho natural y consolidado (normalizado) en el mercado de trabajo español, es decir, aumente su tasa de
ocupación y, en definitiva, se reduzcan progresivamente los incentivos económicos previstos
para el mantenimiento y/o reinserción profesional.
Por último, una medida de este tipo debe
sensibilizar conjuntamente a empresarios y
trabajadores. En este sentido aquéllos y éstos
podrían apostar por el mantenimiento «ex
post», si la jubilación se pone al servicio de
una organización flexible del trabajo en las
empresas y de una retirada (o prolongación)
de la actividad progresiva y gradual. Desde la
perspectiva de la acción protectora de la inactividad definitiva pensionada, habría, pues,
que apostar por una compatibilidad de la jubilación parcial/contrato a tiempo parcial del
trabajador una vez alcanzada la edad prevista en nuestro ordenamiento jurídico para acceder a una jubilación completa.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
3.3.2. Edad de acceso a la inactividad
pensionada
1. Decíamos en páginas anteriores que la
edad ordinaria general de acceso a la pensión
de jubilación es la de 65 años y que, al menos
a corto plazo, no se prevé que ésta se modifique si tenemos en cuenta lo previsto en el
Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social.
La cuestión es si éste pudiera ser el momento adecuado para, de acuerdo con lo previsto en el Código Europeo de Seguridad
Social sobre la edad de jubilación y sin perjuicio del coste político de la medida, aducir las
actuales condiciones demográficas y sus efectos económicos y sociales como factores determinantes de un posible retraso general de la
edad ordinaria de jubilación. Acción ésta que
podría presentarse como una más de las medidas necesarias a adoptar desde la nueva
perspectiva de la política de empleo para los
trabajadores de «edad avanzada», diseñada a
nivel comunitario para los próximos años, y
aceptada por España.
Cierto es que en el documento interno español citado no deja de reconocerse que la decisión de no afrontar ahora el retraso general
de la edad de jubilación pueda cuestionarse
en un futuro sólo sea porque se advierte que
«el Gobierno se compromete a presentar un
estudio sobre la edad de jubilación que recoja
las experiencias del derecho comparado en
esta materia». Pero también lo es que ese estudio futuro no tendrá un resultado positivo
como impulso a una decisión legislativa de
retraso de esa edad, sólo sea, como se dijo en
otra parte de este estudio, porque la edad de
65 años es la usual en los países de la Unión
Europea.
También es cierto, y en este sentido puede
justificarse la decisión del Gobierno —que, no
lo olvidemos, ha optado por una «legislación
consensuada» con los interlocutores sociales
en el marco de las Recomendaciones previstas en el Pacto de Toledo—, una modificación
«al alza» de la edad ordinaria de jubilación
podría plantear al Sistema de pensiones más
problemas de los que se pretendiese resolver
con la medida. Un retraso general de la edad
de jubilación podría obligar, o bien a ampliar
los colectivos respecto de los que se pudiera
adelantar, también con carácter general, esa
edad o bien a regular extensivamente, es decir, con criterios flexibilizadores, la Jubilación
Anticipada general. Y éste es el coste que no se
quiere o pretende asumir ahora desde la política
de mantenimiento de la actividad de los trabajadores de edad avanzada porque, como se ha
dicho, lo que se pretende conseguir con las medidas adoptadas o propuestas es que, cuando
menos, y en principio, se amplie el número de
trabajadores de edad avanzada que retrasen
el abandono de la actividad.
2. Si la opción por no retrasar la edad de jubilación se admite, al menos a corto plazo, habrá que admitir, también, como «contrapeso»,
una política pasiva de empleo no permisiva, no
favorecedora, del adelanto o anticipación de
la pensión de jubilación a una edad inferior a
la ordinaria y general prevista en nuestro ordenamiento jurídico.
Adviértase, como marco general de reflexiones posteriores sobre alguna de las modalidades de anticipación de la pensión de
jubilación, que la nueva política de empleo podría, a nuestro juicio, obligar a replantear la viabilidad de la actual disp.dinal 4ª de la LGSS,
que, como se sabe, faculta al Gobierno para rebajar la edad general de jubilación en desarrollo
de medidas de fomento de empleo; en concreto,
la norma citada impone la condición de que se
sustituya a los trabajadores jubilados por
otros en situación de desempleados 37.
Puesta en relación esta disposición legal
(aun vigente) con la derogación de la disp.adi37
Se trata, como bien ha dicho la doctrina de una
«deslegalización de la normativa reguladora de la edad
de jubilación para utilizarla como medida de fomento de
empleo…» (ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L.: Instituciones de Seguridad Social, 17 edic., Civitas, Madrid,
2000, pág. 321).
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237
ESTUDIOS
cional 10ª del Estatuto de los Trabajadores,
llevada a cabo por la Ley 12/2001, de 9 de julio y, lo que es más importante, con los motivos aducidos en su Exposición de Motivos
para proceder a dicha derogación, la política
de empleo de permanencia o prolongación de
la actividad laboral de los trabajadores de
edad avanzada impide adoptar medidas desincentivadoras de esa permanencia. Y desincentivadora es, tanto la posiblidad de que se
establezca (al menos reglamentariamente)
una edad de jubilación forzosa como que se
fije (también por el Gobierno) una anticipación o adelanto de esa edad que, además, no
conlleve efectivamente la sustitución del trabajador jubilado por otro desempleado o que
no se fomente el empleo estable de éste pese
a la expulsión de la actividad del trabajador
mayor. Ambas medidas podrían estar, a nuestro juicio, ligadas a los que la Exposición de
Motivos de la norma citada denomina ahora
«instrumentos en el marco de una política de
empleo inspirada en concepciones y apoyada
en realidades demográficas y del mercado de
trabajo distintas de las actuales».
3. Si decíamos que la voluntad de mantener la edad general y ordinaria de jubilación
a los 65 años puede estar mínimamente justificada desde la política de mantenimiento de
la actividad laboral de los trabajadores de
edad avanzada, habrá que interrogarse también sobre la viabilidad de una anticipación
general de la edad de jubilación al margen de
una política de fomento de empleo. Habría
que cuestionarse la posibilidad de que se
mantenga o no en un futuro y en qué términos una jubilación anticipada general, a la
que pudieran acceder todos los trabajadores
de edad avanzada a partir de una determinada edad y que pudiera ser utilizada por el empresario como mecanismo de amortización de
puestos de trabajo en sus empresas.
Esta jubilación anticipada, como se sabe,
existe todavía en nuestro ordenamiento jurídico como derecho transitorio, pero el hecho
constatado de que llegará un momento, cada
vez más próximo, en que los trabajadores no
238
puedan acceder a la misma en función de su
año de nacimiento podría obligar a plantear
la cuestión de si es factible y en función de
qué objetivo se podría establecer un mecanismo futuro de estas características.
Una medida compensadora de este tipo, es
cierto, no incentivaría la prolongación de la
vida activa de los trabajadores de edad avanzada como pretende la actual política de empleo.
Además, a nuestro juicio, no sería coherente
con la decisión adoptada de no retrasar, con carácter general, la edad de jubilación en nuestro
ordenamiento jurídico; ni, incluso, cabría justificarla aunque se regulase restrictivamente
y resultase ser una medida o mecanismo
«compensador» de acceso limitado.
No obstante, el Acuerdo sobre el desarrollo
del Sistema de Seguridad Social de abril de
2001 admite una jubilación anticipada general
futura, aunque se diseña restrictivamente. Sólo
puede entenderse esta medida, contradictoria
con una política incentivadora de la prolongación de la actividad laboral de los trabajadores
de edad avanzada que han aceptado todas las
partes que han suscrito el citado Acuerdo,
como «contrapeso» de una «legislación consensuada».
El carácter restrictivo de esta Jubilación
Anticipada se deduce de los requisitos previstos para poder acceder a la misma: la edad de
acceso se eleva un año (61 años); llevará aparejados coeficientes reductores; se prevé una
cotización mínima de 30 años para poder acceder a la misma; se modifica el carácter del
cese en la actividad origen de esa jubilación y,
en fin, se obliga al empresario a costear, al
menos en parte, el recurso a esta modalidad
de jubilación.
Interesa sólo en estas páginas reflexionar
sobre el carácter del cese en la actividad o en
el trabajo como requisito imprescindible para
acceder a la pensión de jubilación y, en consecuencia, sobre los rasgos definidores de la
causa extintiva del contrato de trabajo pre-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
vista en nuestro ordenamiento ligada a la jubilación del trabajador.
ahora que no abandone voluntariamente su
actividad.
Partiendo, como bien ha expresado la doctrina, de que la edad y el cese en el trabajo están unidos por un nexo de «simultaneidad» y
no de «causalidad» en el sentido de que no
hay cese en la actividad por cumplimiento de
una edad como tampoco hay jubilación por
cumplimiento de una determinada edad 38, la
jubilación en sí misma no extingue el contrato de trabajo, sino que esta extinción requiere
de la voluntad del trabajador (manifestada
en un acto conjunto con el empresario —mutuo acuerdo— o individualmente —dimisión—) 39.
Esta es la novedad prevista en el Acuerdo citado, que no obstante su valoración positiva,
exige, cuando menos, una reflexión si puesta en
relación con la exigencia de que el empresario
costee en parte el recurso a la jubilación anticipada mediante, se advierte, la financiación
compartida con el trabajador de un Convenio
Especial con la Seguridad Social hasta que éste
cumpla la edad de 65 años, si la extinción del
contrato de trabajo, es decir, el cese en la actividad se ha producido bajo la modalidad de
despido colectivo del artículo 50 del Estatuto
de los Trabajadores.
Hasta ahora aparecían ligadas o unidas la
extinción del contrato de trabajo y la jubilación en el origen de la decisión del trabajador;
se decía que ambas eran facultades del trabajador. Pero, lo cierto es que, como la realidad
nos ha demostrado, una cosa es el carácter
voluntario del cese en la actividad y otra es el
carácter voluntario en el acceso a la pensión
de jubilación (de tal manera que ambos podían ser involuntarios —jubilación forzosa-;
ambos voluntarios y, en fín, uno —el cese—
involuntario y otro —el acceso a la jubilación— voluntario). Esta distinción permite
que la realidad de los hechos (acceso voluntario a la jubilación por un cese impuesto por el
empresario) se imponga y, desde la nueva política de mantenimiento del puesto de trabajo
de los trabajadores de edad avanzada, beneficie a éstos —permitiéndoles que en este
caso— accedan, si quieren, a una pensión anticipada de jubilación y penalice al empresario —obligándole a costear de alguna manera
el acceso a la jubilación por el trabajador; y,
permite también, sensibilizar al propio trabajador para que se mantenga en su puesto
de trabajo puesto que el legislador le exige
Es ésta, a nuestro juicio, una medida para
contrarrestar la dificultad de fiscalizar o controlar «ex ante» las razones alegadas por la
empresa (en especial la laxa causa organizativa) para proceder a despedir a estos trabajadores por la vía del expediente de crisis.
Tanto más cuanto que no se prevé modificación alguna del carácter o alcance de la intervención de la Administración Laboral en
estos expedientes y todo lo más —conforme al
Plan de Acción para el Empleo del Reino de
España (2001)— se propone desde el Gobierno «intensificar los mecanismos de control en
los Acuerdos y Planes Sociales de los despidos
colectivos, respecto de medidas que puedan
suponer discriminación por edad; en este sentido, será necesario coordinar estos criterios
con las Administraciones Autonómicas, así
como trasladar a los interlocutores sociales
dichos criterios para utilizarlos en sus Acuerdos de Regulación de Empleo...».
38
LÓPEZ CUMBRE, L.: «La pensión de jubilación», en
Derecho de la Seguridad Social, Edit.tirant lo blanch, Valencia, 1997, pág. 421.
39
Vid., al respecto, GETE CASTRILLO, P.: La edad del
trabajador…, cit., pág. 65 y ss.
Además, olvidan el Gobierno y los interlocutores sociales, firmantes del Acuerdo citado, que, conforme a las causas legales de cese
total y definitivo del contrato de trabajo, hay
varias modalidades de despido, es decir, de
extinciones por voluntad individual del empresario, además del despido colectivo. En estos casos, si extinguido el contrato de trabajo
del trabajador de edad avanzada y reconocida
en conciliación —o posteriormente declarada
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
239
ESTUDIOS
por el juez— la improcedencia del despido
¿no abrirá dicha extinción el acceso a la jubilación anticipada?. Parece que la respuesta
debe ser afirmativa, en el sentido de que también en estos supuestos habrá un cese en el
trabajo originado por causa no imputable al
trabajador. Si esto es así ¿tendría entonces,
también, que asumir el empresario parte del
coste de la jubilación anticipada mediante la
financiación compartida de un Convenio Especial?; podría, también, responderse en sentido afirmativo porque en todo caso lo que se
ha demostrado con la declaración de improcedencia es el recurso a una extinción «ficticia»
del contrato de trabajo.
Es más, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos de modificaciones de las condiciones de
trabajo que, basadas inicialmente en razones organizativas, son injustificadas y el trabajador se ve obligado a extinguir o solicitar
la extinción del contrato de trabajo?. ¿Cabría
calificar esta extinción como voluntaria a los
efectos de jubilación anticipada?. Parece que
habría un «despido indirecto», una extinción
basada en un incumplimiento contractual del
empresario, y en base al mismo entender que
el cese se ha originado por causa no imputable al trabajador.
Si de costear la jubilación anticipada por
el empresario se trata ¿qué efecto tendría —
añadido— el cese involuntario de la actividad
cuando el empresario que extingue el contrato ha percibido bonificaciones en la cotización
a la Seguridad Social para mantener en la actividad al trabajador que ahora expulsa de su
puesto?.
Por último, sin intentar agotar las cuestiones que plantea la regulación restrictiva futura de la jubilación anticipada, se prevé en
el Acuerdo citado que el acceso a la pensión
será postergado. En concreto, extinguido el
contrato, deberá permanecer inscrito como
demandante de empleo durante un plazo de
seis meses. ¿Qué sentido tiene esta previsión?. Podría interpretarse que, desde la política de empleo de prolongación de la vida
240
laboral del trabajador, la pensión de jubilación es una medida reparadora cuya puesta
en práctica debe retrasarse el tiempo que se
estima necesario para lograr la reinserción
inmediata de este trabajador de edad avanzada que ha perdido involuntariamente su
puesto de trabajo y respecto del que se presume que desea permanecer más tiempo activo.
De ahí, por tanto, que se le exija permanecer
potencialmente activo durante un tiempo
para poder ser reinsertado profesionalmente,
aunque el tiempo previsto de inscripción en el
INEM se nos antoja insuficiente para proceder a esa reinserción. Todo lo más acabará
siendo un tiempo de «espera» para percibir o
acceder a partir de ahí a la pensión de jubilación y, mientras tanto, percibir una prestación por desempleo, no se sabe si la general
prevista en la LGSS u otra específica que pudiera regularse en un futuro.
4. Respecto de las otras modalidades de
jubilación anticipada previstas aún en nuestro ordenamiento jurídico como medidas de
fomento del empleo, y de acuerdo con la reflexión general sobre la anticipación de la edad
de jubilación, adviértase que nada se dice en
la Ley 12/2001 y nada se prevé en el Acuerdo
sobre el desarrollo sobre el Sistema de Seguridad Social respecto de la denominada Jubilación Especial a los 64 años, establecida en
nuestro ordenamiento jurídico desde principios
de los años ochenta, es decir, en pleno período
de crisis económica y crisis de empleo, como vía
de reparto y distribución de la ocupación entre
el trabajador que se jubila voluntaria y anticipadamente y otros trabajadores que por diversas
circunstancias, también tienen especiales dificultades de empleo y ocupación.
Si el silencio del legislador se interpreta
en el sentido de mantener esta modalidad de
jubilación, hágase, no obstante, compatible
con el objetivo de prolongación de la vida activa de los trabajadores de edad avanzada y,
en consecuencia, regúlese de forma restrictiva para evitar que sea un mecanismo de acceso masivo. ¿Qué medidas restrictivas podrían
arbitrarse?. Sólo por citar algunas: mante-
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33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
niendo el carácter voluntario del cese en la
actividad por el trabajador de edad avanzada
y a cambio aplicando coeficientes reductores
en la cuantía de la pensión; o transformando
el carácter del cese y exigiendo ahora que
éste no sea imputable al trabajador; o, en fin,
que sea un mecanismo reparador del cese,
sea cual sea su carácter, pero ligado necesariamente a una política de fomento de empleo
estable, exigiendo el legislador no sólo que se
contrate a un trabajador para cubrir el puesto dejado vacante por el jubilado sino que el
contrato no se extinga transcurrido el año
desde que se jubila el trabajador de edad
avanzada.
5. Una última reflexión sobre las modalidades de jubilación anticipada refiere a la denominada Jubilación Parcial, utilizada
desde su implantación —y parece que lo va a
seguir siendo— como medida de fomento de
empleo en el sentido de fórmula de reparto y
distribución del tiempo de trabajo.
Hubiese sido, cuando menos, necesario, de
nuevo, que el legislador se replanteara la utilidad de este mecanismo y hubiese procedido
previamente a un análisis más reflexivo y reposado de su finalidad u objetivo, antes de
afrontar, una vez más, una modificación de
su régimen jurídico transcurrido escaso tiempo
desde la puesta en práctica de una anterior modificación. No obstante, se ha preferido, incluso,
adelantar las medidas propuestas en el Acuerdo sobre Desarrollo del Sistema de Seguridad
Social y la Ley 12/2001 incorpora ya una modificación del régimen jurídico del contrato de
trabajo a tiempo parcial del jubilado que accede a una pensión de jubilación parcial y su
correlato, el contrato de relevo. Sin perjuicio
de que la nueva configuración legal de estos
contratos exige una adecuación futura —una
vez más— de las normas de Seguridad Social
vigentes sobre la jubilación parcial, las reflexiones que siguen deben relacionarse con el
diseño legal de esta modalidad de jubilación
como medida de fomento del empleo desde la
perspectiva que se adopta en este trabajo, a
saber la de respuesta a una política de man-
tenimiento de la actividad laboral de los trabajadores de edad avanzada.
¿Contribuirá la actual configuración de la
Jubilación Parcial a la consecución de este
objetivo?. A nuestro juicio, la respuesta ha de
ser negativa, por varias razones:
Primera, porque como han demostrado a
lo largo de estos años las estadísticas oficiales, los trabajadores de edad avanzada han
utilizado otras vías de jubilación anticipada,
en concreto, aquellas que posibilitan el acceso
a una pensión completa de jubilación (tanto
si llevan aparajedas como si no coeficientes
reductores). Por tanto, poco atractivo seguirá
teniendo la jubilación parcial —por mucho
que se modifique su régimen jurídico—, poco
contribuirá esta modalidad de jubilación a
transformar esa tendencia pasada si, como
hemos avanzado en páginas anteriores, se
mantienen esas otras modalidades de jubilación anticipada completa en nuestro Sistema
de Seguridad Social.
Segunda, porque no se ha replanteado con
seriedad el objetivo de fomento de empleo al
que debe servir la jubilación parcial. Si tenemos en cuenta que en países de la Unión Europea, como Suecia, la jubilación parcial se
estableció sólo y exclusivamente como medida preventiva del cese precoz de los trabajadores de edad avanzada, y que ésta ha dado
buenos resultados, hubiese sido éste el momento de transformar el régimen jurídico de
esta institución invirtiendo los objetivos de la
misma. Es decir, de medida de fomento de
empleo de trabajadores desempleados a
medida de fomento del mantenimiento de
la actividad para los trabajadores de edad
avanzada.
Si, según informamos en páginas anteriores, se prevé que la jubilación anticipada (general o especial a los 64 años) se mantenga en
nuestro ordenamiento jurídico, al menos se
debería haber afrontado una modificación rigurosa de la jubilación parcial desde la nueva
política de empleo que se dice se quiere adop-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
241
ESTUDIOS
tar por el Gobierno español, deviniendo entonces como rasgos esenciales de su configuración jurídica 40 algunos que ya se asumieron
por el R.D-Ley 15/1998 y otros que, reclamados
insistentemente, no vieron —ni han visto—
la luz en esa norma y en la actual Ley
12/2001.
de relevo», al que se vincula genéticamente la
jubilación parcial, se ha configurado por el legislador como un contrato desconectado —
profundamente— en su dimensión objetiva
—la que podríamos denominar «sustitución o
relevo objetivo»— del contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente.
Sólo por citar alguno de ellos —y exclusivamente aquellos en los que incide la norma
laboral actualmente en vigor— 41, la primera
y esencial medida a adoptar hubiese sido la
supresión legal de la denominada «cláusula
de reemplazo», es decir de la obligatoria contratación por el empresario de un trabajador
en situación de desempleo (o ahora también,
se dice, de trabajador vinculado a la empresa
con un contrato de duración determinada)
para cubrir la parte de jornada dejada vacante por el jubilado parcial. Tanto más cuanto
que, según se denunció en su momento, el impropiamente denominado todavía «contrato
En segundo lugar, y en relación con la medida anterior, la política de mantenimiento
de la actividad laboral del trabajador de edad
avanzada exige, también desde la perspectiva de la jubilación parcial, que se prolongue
aquella más allá de la edad de jubilación. A
esta política contribuye, sin duda, la opción
interpretativa favorable a la inviabilidad futura de la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo como también la supresión
legal del carácter temporal de la jubilación
parcial o, dicho de otra forma, la supresión de
la antigua referencia legal a «la edad de jubilación» como tope máximo de la jubilación parcial. Ahora bien, si la Ley 12/2001ha optado por
esta medida no se entiende, no se aprecian las
razones —desde una política incentivadora de
la prolongación de la vida laboral de los trabajadores de edad avanzada— para que la jubilación parcial «anticipada» a la edad de jubilación
siga vinculada genéticamente a un contrato de
relevo mientras que la jubilación parcial
«postergada» no lleve aparejada una «cláusula de reemplazo» obligatoria (se dice, ahora,
que el contrato de relevo es, en este caso, potestativo).
40
Las reflexiones que a continuación se hacen son,
en gran medida, reproducción de las efectuadas tras la
entrada en vigor del R.D-Ley 15/1998 y del RD
144/1999, de 29 de enero, bajo la perspectiva de la
concepción de la jubilación parcial como fórmula de
cese progresivo a la inactividad. Vid., SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Jubilación parcial y contrato de relevo…», cit.,
pág. 201 y ss.
41
Al menos, hasta la fecha en que se concluye este
estudio, no hay norma vigente alguna que sustituya el
RD 144/1999, de 29 de enero, que regula desde la perspectiva de la acción protectora de la Seguridad Social, la
jubilación parcial. Por tanto, aspectos que la norma laboral no resuelve deben ser analizados desde la norma
reglamentaria citada. Ejemplos de esos aspectos —importantes también desde la perspectiva de una política
de mantenimiento de la actividad de los trabajadores de
edad avanzada y que, en cierta medida, pueden ser hoy
replanteados— son: compatiblidad amplia del trabajo y
de la pensión, extendiéndose a trabajos posteriores al
momento de acceso a la jubilación parcial; acentuación
del carácter flexible y progresivo de la reducción de la
jornada en el trabajo que permite acceder a la jubilación
parcial; o, en fin, conveniencia de medidas económicamente incentivadoras de esta jubilación parcial, con
efectos en la cuantía de la pensión de jubilación (tanto
en la que se obtenga durante la jubilación parcial como
la que en el futuro corresponderá a la jubilación completa y definitiva).
242
Si, como hemos dicho, la exigencia de una
cláusula de reemplazo no es aceptable desde
la vertiente de la jubilación parcial como mecanismo de cese progresivo a la inactividad,
menos lo es, más confusión se genera ahora a
nuestro juicio, cuando se configura aquella
como respuesta a objetivos diferentes dependiendo del momento en que se haga efectiva (jubilación «ex ante» como mecanismo de reparto y
distribución del tiempo de trabajo; jubilación
«ex post» como mecanismo de fomento del empleo, en su perspectiva de no abandono o mantenimiento de la actividad laboral de los
trabajadores de edad avanzada).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
En tercer lugar, la reducción de la edad
mínima para poder acceder a la pensión (se
mantiene la referencia legal a que la edad ha
de ser inferior en, como máximo, cinco años a
la exigida para acceder a la pensión «ordinaria» de jubilación) se entendía como compensación futura de los nuevos jubilados que, por
edad, en un futuro cada vez más cercano no
podrían acceder a la jubilación anticipada
(prevista en nuestro ordenamiento jurídico
con carácter transitorio). Y hoy podría seguir
justificándose si no fuese porque está prevista una jubilación anticipada general, a los 61
años, que, pese a su proyectada regulación
restrictiva, incidirá en la carga financiera del
sistema y desincentivará la jubilación parcial.
En cuarto lugar, la reducción de la jornada
y, en consecuencia, la necesaria concertación
de un contrato a tiempo parcial entre el trabajador y el empresario, se presenta como
factor determinante de la utilización de esta
fórmula flexible de jubilación. Si un límite rígido de la reducción de la jornada podría entenderse contraproducente y desincentivador
de su utilización, tampoco la fijación de unos
límites mínimo y máximo de reducción contribuyen a la promoción de la jubilación parcial, es decir, a hacerla atractiva tanto para el
empresario como para el trabajador de edad
avanzada desde la perspectiva de la política
de empleo a la que ahora se pretende responder y que, a nuestro juicio, exigiría —de
acuerdo con la nueva configuración del contrato a tiempo parcial— que la reducción de
la jornada de trabajo del trabajador que decide acceder a una jubilación parcial se estableciese de común acuerdo entre el empresario y
el trabajador, al menos cuando este mecanismo esté normalizado en nuestro ordenamiento jurídico; o, todo lo más, que se estableciese
legalmente sólo el límite máximo de reducción para evitar que ésta fuese tan amplia
que la jubilación parcial perdiese su carácter
de retiro progresivo y gradual.
No obstante, la Ley 12/2001 mantiene los
límites mínimo y máximo de reducción pero
los modifica (el mínimo pasa ahora del 30% al
25%; el máximo del 77% al 85%), sin explicar
las razones de ese cambio. Adviértase, a
nuestro juicio, que la disminución del límite
mínimo podría justificarse, si la regulación
jurídica de la jubilación parcial respondiese
al objetivo exclusivo o prioritario —al menos— de mantenimiento de la actividad de
los trabajadores de edad avanzada (se entendería entonces, que el legislador ha pretendido actuar con prudencia y no suprimir
todavía el límite mínimo); pero, como se ha
dicho, si todavía se vincula la jubilación parcial —al menos, la «ex ante»— a una cláusula
de reemplazo, la disminución del límite mínimo puede provocar que el jubilado libere sólo
una parte mínima de su jornada sin repercusión real en un efectivo fomento del reparto y
distribución del tiempo de trabajo con trabajadores desempleados o con contratos de trabajo inestables.
Respecto del aumento del límite máximo,
adviértase que, al menos en un tiempo, podría repercutir negativamente en el jubilado
parcial porque, aun cuando se admita formalmente que la reducción se pacta en el acuerdo
novatorio que firmen el empresario y el trabajador, el jubilado parcial puede ser objeto
de veladas presiones por parte del empresario para que reduzca al máximo su jornada y,
en consecuencia, la jubilación parcial acabe
siendo prácticamente una jubilación completa. Es bueno que el legislador parta de que la
situación normal será la reducción formal y
materialmente pactada entre el trabajador y
el empresario (de ahí que aumente la reducción máxima) pero tampoco puede obviarse
que en la regulación actual hay una cierta
desconfianza a que así sea (de ahí que el legislador fije un límite máximo).
3.4. Política «compensadora» de la
pérdida de empleo y protección
específica del cese precoz de la
actividad laboral
Si, según expusimos en páginas anteriores, de las medidas preventivas y reparado-
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33
243
ESTUDIOS
ras adoptadas desde el Sistema de protección
social sólo pueden esperarse resultados positivos a largo plazo y, en consecuencia, y pese a
los incentivos económicos inmediatos que pudieran fijarse, es previsible que se siga produciendo un cese precoz o anticipado de la
actividad de los trabajadores de edad avanzada, deberíamos cuestionar, al menos, la posibilidad de que, como ha reclamado la doctrina en
nuestro país, se arbitren medidas compensadoras y específicas de protección de estos trabajadores.
En concreto, la cuestión sería ¿es viable,
cómo, en qué medida, una contingencia de
prejubilación en nuestro ordenamiento jurídico social?
3.4.1. Concepto de «prejubilación»
1. Si convenimos que ésta, la «prejubilación», es toda situación anterior o previa a la
jubilación, un prius respecto de ésta última, la
primera cuestión que se plantea es la idoneidad
del término para identificar una situación, un
hecho que en la actualidad merezca atención
por el ordenamiento jurídico social.
El hecho a que nos referimos, según se
desprende de lo dicho más arriba, es el que se
puede definir como conjunto de situaciones
heterogéneas que suponen el cese previsiblemente definitivo de un trabajador de «edad
avanzada» en la actividad laboral antes de
llegar a la edad prevista legalmente para tener derecho a una pensión de jubilación, es
decir, antes de cumplir la edad «normal» para
abandonar definitivamente el mercado de
trabajo y poder acceder a una pensión del Sistema de Seguridad Social.
Es cierto que la Sociología ha utilizado el
término «prejubilación» para referirse a esas
situaciones. También lo es que en la práctica
empresarial de nuestro país se identifica con
este término todos aquellos mecanismos
(«prejubilación programada») de ajuste de
sus plantillas que provocan el efecto de acortamiento de la vida laboral de sus trabajado-
244
res de mayor edad; mecanismos que hoy, a diferencia de lo que ocurría en los años 70 y 80,
no responden en su totalidad a reales necesidades de reconversión ni a crisis en las empresas, sino que, por el contrario, parece que
se han instalado en la gestión empresarial de
forma estructural, habiendo sido recibida o
aceptada acríticamente por los interlocutores
sociales y, hasta hace poco tiempo, por el Gobierno. Y, por último, es cierto también que es
un término utilizado por otros ordenamientos
jurídicos (el francés tal vez sea el mejor ejemplo), que, a diferencia del nuestro, prevén esta
situación y la regulan de forma específica y separada de otras contingencias del Sistema de
Seguridad, en concreto, de la jubilación y del
desempleo.
2. En España no hay un concepto jurídico
de «prejubilación» porque, sencillamente, no
está prevista como causa independiente de
extinción del contrato de trabajo ni como contingencia específica del Sistema de Seguridad Social, pese a los intentos doctrinales, de
clara inspiración en el ordenamiento jurídico
francés, de conceptuarla como riesgo que origina una situación de necesidad (defecto de
ingresos), a caballo entre el desempleo y la jubilación, para cuya cobertura se solicita una
prestación «puente», de duración determinada, hasta enlazar con la pensión de jubilación.
En concreto, se han propuesto como definiciones de esa hipotética contingencia de «prejubilación» las siguientes: «situación de hecho
y de derecho en que queda un trabajador por
razón de su edad, próxima a la jubilación,
desde el momento en que se extingue su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación del Sistema de Seguridad
Social, ya sea anticipada u ordinaria. Una situación puente que une el cese definitivo en
la actividad laboral de un trabajador con el
acceso a la jubilación» 42. O «situación transi42
L ÓPEZ C UMBRE, L.: La prejubilación; cit., pág.
85-86.
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
toria que se produce para trabajadores de
cierta edad, desde el momento del cese en la
empresa hasta que alcanzan la jubilación anticipada o la jubilación a la edad legal» 43. O,
en fin, «situación en que se encuentra un trabajador de edad avanzada y en razón de tal
circunstancia, cuando se extingue su relación
laboral sin expectativas de reingreso a la vida
laboral activa y hasta el momento en que
pase a percibir una pensión de jubilación, ya
sea anticipada u ordinaria» 44.
Y, correlativamente, se entiende que la
prestación de prejubilación debe ser aquella
«renta sustitutiva o compensatoria del salario destinada a todos los trabajadores que,
próximos a la edad de jubilación 45, cesan voluntaria y definitivamente en su actividad
profesional, a la espera de liquidar su pensión de jubilación». O «prestación económica,
sustitutiva del salario del trabajador, en el
caso en que decida cesar voluntariamente en
el trabajo como consecuencia de su edad próxima a la jubilación» 46.
3. La cuestión fundamental es si, en un
futuro, podría ser recepcionada la «prejubilación» en nuestro ordenamiento jurídico.
La respuesta no es sencilla y dependerá
del prisma bajo el que se contemple esa realidad, la de la expulsión del mercado de
trabajo de los trabajadores de edad avanzada. En efecto, como veremos a continuación, desde el Derecho del Trabajo su
recepción supondría dar viabilidad o cauce
legal a todas las extinciones de los contratos
de trabajo de esos trabajadores basadas en
esa condición inherente a la persona, lo que
podría vulnerar el principio de no discriminación por razón de la edad. Desde el Derecho
43
DEVESA CARPIO, M. y otros: «Una introducción a
los Planes de Prejubilación», Revista Previsión y Seguro,
núm.48, 1995, pág. 9 y ss.
44
CES: Informe sobre Vida laboral y prejubilaciones;
Madrid, 2000, pág. 41.
45
LÓPEZ CUMBRE, L.: op.cit., pág. 89.
46
GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La anticipación de la edad
de jubilación», RSS, núm.36, 1987, pág. 20.
de la Seguridad Social supondría arbitrar
nuevos mecanismos protectores (esencialmente compensadores) unidos a los ya existentes (y en los que pueden ubicarse esas
situaciones) con el consiguiente coste económico para el Sistema.
En nuestra opinión, esa recepción es difícil
que se produzca, al menos en los años próximos. Si bien la práctica empresarial o la realidad económica nos enseña que hay un cese
prematuro de los trabajadores de edad avanzada, el envejecimiento de la población activa
es motivo suficiente para reclamar de los poderes públicos medidas incentivadoras de la
permanencia de esos trabajadores en su actividad y, en todo caso, reparadoras pero con un
objetivo o finalidad prioritario de reinserción
(no por tanto, simplemente compensadoras
del cese precoz). Ello exige, a nuestro juicio,
un mayor control de las extinciones de sus
contratos que, como se verá a continuación,
muchas veces bajo el «paraguas» de una mal
entendida política de empleo o flexibilización
de la edad de jubilación sólo responden a necesidades de las empresas, convirtiéndose en
una medida impunemente utilizada por éstas
como vía para lograr una organización productiva flexible. Tanto más cuanto que, en relación
con los países donde se han desarrollado políticas de prejubilación, se reclama en la actualidad, cuando no su desaparición, sí al menos
su contención.
Además, debe advertirse que si, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, hay
mecanismos que pueden estimarse suficientes para proteger a los trabajadores de edad
avanzada que son expulsados del mercado de
trabajo (unidos, en la gran mayoría de los casos a unas indemnizaciones económicas sustanciosas y muy atractivas por la extinción),
desde diferentes instancias (empresariales,
sindicales y Gobierno) se ha optado, en una decisión común plasmada en el Acuerdo sobre el
desarrollo del Sistema de Seguridad Social, firmado en abril de 2001, por una política favorable al mantenimiento de estos trabajadores en
el mercado de trabajo y por el mantenimiento,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
33
245
ESTUDIOS
perfeccionado, de esos mecanismos. Se entiende, frente a alguna opinión doctrinal, que
la tendencia a la permanencia de los trabajadores de edad avanzada en la empresa es incompatible con una regulación de la denominada
«prejubilación», cuando, además, la difícil
modificación de unas prácticas empresariales fuertemente arraigadas exige por parte
de los poderes públicos contribuciones económicas sustanciosas para conseguir que se
produzca el tan deseado y beneficioso mantenimiento de esos trabajadores en su actividad.
A nuestro juicio, es cierto que no hay que
olvidar el aspecto reparador o compensador
de una política encaminada a prolongar la
vida activa de los trabajadores de edad avanzada cuando éstos, pese a las medidas preventivas, cesan en su actividad, tanto más
cuanto que, según advertimos, este tipo de
medidas sólo tendrán un resultado positivo a
largo plazo. Pero eso no significa que haya
que compatibilizar políticas «activas» y «pasivas» específicas para estos trabajadores; no
significa, en definitiva, que haya que establecer
una protección específica, ad hoc, desde el sistema de Seguridad Social y desde el ordenamiento laboral para ese colectivo de trabajadores
que, además de ser meramente reparadora, podría contrarrestar las medidas preventivas
que son exigibles desde una política activa de
empleo.
Lo que, a nuestro juicio, deben arbitrase
son medidas reparadoras con una finalidad
de reinserción y éstas, como se dijo en otras
páginas de este trabajo, pueden ubicarse en
la acción protectora por desempleo, como
contingencia prevista en nuestro Sistema de
Seguridad Social para proteger los ceses involuntarios —y temporales— de la actividad. Protección que, como expusimos, debe orientarse a
la reinserción profesional de los trabajadores
de edad avanzada y, en consecuencia, podría
ser objeto de modificaciones normativas futuras para contribuir efectivamente a este objetivo.
246
3.4.2. Incidencia de la prejubilación en
el Derecho del Trabajo. Cese en la
actividad y extinción del contrato
de trabajo
En nuestra legislación laboral, el Estatuto
de los Trabajadores recoge, entre las causas
de extinción del contrato de trabajo, la jubilación del trabajador (art.49.1.f), en la que, por
definición, no cabe incluir la «prejubilación»
como estadio previo a aquella.
Sin profundizar en la cuestión de si la jubilación, en tanto que decisión voluntaria del
trabajador, debe materializarse a través de
una causa genérica de extinción, como es la debida a la voluntad individual del trabajador 47,
lo cierto es que los supuestos de «prejubilación»
(al igual que las denominadas «bajas incentivadas») se vienen formalizando a través de dos
cauces extintivos: el mutuo acuerdo (art.49.1.a
del Estatuto de los Trabajadores) y los despidos
a los que se puede calificar «por causas empresariales» (esto es, el colectivo del artículo 51 y el
objetivo individual o plural del artículo 52 del
Estatuto de los Trabajadores). Si bien es cierto
que es a esta segunda vía, la del despido, a la
que se recurre con mayor frecuencia puesto
que, como se sabe, la extinción del contrato por
mutuo acuerdo impide, con carácter general, el
acceso a la protección por desempleo. Y, dentro
del despido, es el colectivo la vía habitualmente
utilizada por las empresas para formalizar la
extinción de numerosos contratos, en concreto,
de los de los trabajadores de edad avanzada, que
se seleccionan en el expediente de regulación de
empleo previa oferta y aceptación individualizada por éstos del plan de prejubilación diseñado por las empresas.
2. La ausencia en nuestro ordenamiento
jurídico laboral de una extinción del contrato
de trabajo por prejubilación, y ante los intentos doctrinales de incluirla en alguna de las
47
Ampliamente, sobre esta cuestión, GETE CASTRIP: La edad del trabajador como factor extintivo del
contrato de trabajo; Edit.tirant lo blanch, Valencia, 2001,
pág. 65 y ss.
LLO,
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YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA
causas de extinción previstas en el Estatuto
de los Trabajadores, exigen indagar en la caracterización jurídica del despido colectivo
para determinar si la prejubilación se acomoda a la misma.
Desde esta perspectiva, son dos los problemas que plantea ese hipotético acomodo en
relación con el régimen jurídico del despido
colectivo; a saber, en primer lugar, la inserción de la prejubilación entre las causas legales de esta extinción; en segundo lugar, la
selección de los trabajadores de edad avanzada como colectivo especialmente afectado por
los expedientes de regulación de empleo.
Por lo que refiere a la primera cuestión, y de
acuerdo con la definición de prejubilación propuesta por la doctrina, en la que, como se vio no
aparece ésta ligada necesariamente a problema
coyuntural alguno de las empresas, difícilmente
podrá acomodarse a alguna de las causas previstas del despido colectivo. A excepción, en todo
caso, de la nueva y laxa causa organizativa o de
producción y siempre que se entienda que la prejubilación recepcionada por nuestro ordenamiento jurídico debiera ser sólo aquella que responda a
una necesidad organizativa de la empresa, es decir, siempre que se entienda restrictivamente
como medida laboral extraordinaria y necesaria
en una reestructuración de plantillas basada en
causa organizativa de la misma.
En segundo lugar, y desde el acomodo de
la prejubilación a la causa organizativa del
despido colectivo, habría que responder también a la no menos jurídicamente relevante
cuestión de la selección de los trabajadores de
edad avanzada llevada a cabo en el expediente de regulación de empleo, tanto más si se
propugna el necesario carácter voluntario individual de la prejubilación.
Debe advertirse, por un lado, que la exigencia comunitaria en materia de despido colectivo 48 relativa a la prohibición de que éste
se base en causas inherentes a la persona del
trabajador, impide que existan expedientes
de regulación de empleo que sólo afecten a
trabajadores de edad avanzada (sería en este
caso difícilmente justificable por la empresa
que la edad —causa inherente a la persona
del trabajador— no es el único factor determinante de expediente).
Y, por otro lado, la materialización de la
prejubilación a través del despido colectivo
(que, como se sabe, es una decisión unilateral
de empresario) podría ir en contra del principio
de no discriminación por razón de edad, conforme a la actual configuración comunitaria del
mismo 49, por mucho que doctrinalmente se intente acomodar el carácter necesariamente voluntario de aquella al régimen jurídico de esa
causa extintiva, diferenciando entre la voluntariedad en el origen de la extinción y la voluntariedad en la aceptación de la misma, en el
sentido de entender que cabe la simple aceptación voluntaria de la ruptura contractual
por parte del trabajador pese a que el origen
de la misma esté en la decisión unilateral del
empresario. De esta manera la prejubilación
acaba siendo un mecanismo de negociación
del derecho al trabajo.
En definitiva, en estas extinciones colectivas de los contratos de trabajo de personas de
edad avanzada se produce un choque entre lo
material y lo formal. Formalmente, hay una
selección del personal afectado que, al referirse a los que ya han trabajo muchos años, se
entiende que es menos traumático y, por tanto, más acorde con lo que debe ser un «plan
social». Por ello se podría argüir que no es la
edad el motivo real de la extinción, sino que,
precisamente, por la edad la medida es más
suave que si afectara a personas de edad inferior a, por ejemplo, cincuenta años.
Pero materialmente, la edad resulta un
elemento determinante para la expulsión de
49
48
Directivas 75/129/CEE, de 17 de febrero de
1975 y 92/56/CEE de 24 de junio de 1992.
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
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247
ESTUDIOS
la empresa y más por exigencias sindicales
que empresariales. Esa es la realidad y lo es
porque si no existe acuerdo —y no lo hay si no
se acude a la salida primera y, sin más, de los
de edad avanzada—, luego habrá más dificultades para la aprobación del expediente por
la Autoridad Administrativa.
3. El recurso a este despido para formalizar los ceses prematuros de los trabajadores
de edad avanzada, en consonancia con una
política —interna y en el seno de la Unión
Europea— favorable al mantenimiento o permanencia de éstos en su actividad, exige, a
nuestro juicio, un mayor control de la Autoridad laboral respecto tanto de las causas que
las empresas aduzcan para iniciar un expediente de regulación de empleo como de los
criterios adoptados por el empresario para
designar a los trabajadores afectados por dicho expediente puesto que, en la actualidad,
frente a la regulación anterior, no se prioriza
(a excepción de los representantes de los trabajadores 50) a ningún colectivo para permanecer en la empresa. Control éste que, a
nuestro juicio, se torna todavía más necesario
para romper, si quiera a largo plazo, con la
aquiescencia de todas las partes implicadas
en el expediente (empresas, trabajadores y
representantes de los trabajadores ) para encubrir una mera o lisa extinción por edad
50
Resulta cuando menos difícilmente comprensible
que no se haya utilizado la negociación colectiva para
regular restrictivamente la materia relativa a los criterios
de selección de los afectados por un expediente de regulación de empleo y, en concreto, cuando se programan colectivamente procesos de bajas incentivadas o
prejubilaciones. Como bien ha demostrado la doctrina
(vid. GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador...., cit.,
pág. 161 y ss), la práctica negocial en nuestro país nos
enseña que no se conviene «sobre criterios de preferenciabilidad en la permanencia ante situaciones objetivamente necesitadas de extinciones contractuales» sino
que «lo que los negociadores sociales hacen es descausalizar las extinciones y flexibilizar la gestión de plantillas
mediante el fácil recurso a vías extintivas permanentemente abiertas...en las que se instala en la normalidad
un negativo criterio de edad para identificar el colectivo
candidato a cada proceso extintivo...» (pág. 163).
248
avanzada del trabajador bajo esta modalidad
de extinción del contrato de trabajo.
Desde esta perspectiva, resulta cuando
menos extraño que no se aborde este aspecto
en la actual reforma de la legislación laboral
ni en el Acuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Seguridad Social de abril de 2001. Es
cierto que éste último refiere exclusivamente
al ámbito de la protección social, pero no es
menos cierto que una política, cuyo objetivo
—se anuncia— es lograr «una presencia social activa de los ciudadanos, teniendo en
cuenta, a su vez, que esta permanencia repercute en la propia autoestima del trabajador,
tiene efectos positivos sobre el sistema de
pensiones y, de modo más general, presenta
indudables ventajas para el conjunto de la sociedad que, de esta forma, puede aprovechar
las experiencias y los conocimientos de los trabajadores de más», no logrará el efecto pretendido si sólo se establecen o prevén medidas
desde la vertiente de la Seguridad Social (desde
su vertiente estríctamente financiera como desde su vertiente de acción protectora del cese
temporal y definitivo de la actividad) y no se
adoptan mecanismos de ajuste en el ámbito
del Derecho del Trabajo. Dicho de otra forma,
si de incentivar la permanencia de los trabajadores de edad avanzada se trata, habrá que
incidir en los mecanismos que el Derecho del
Trabajo proporciona para que empresarios y
representantes de los trabajadores se involucren realmente en esa política que demanda
la realidad española en consonancia con la
existente en todo el ámbito de la Unión Europea.
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RESUMEN En este estudio se analiza cómo y en qué medida el Sistema de Seguridad Social (en concre-
to, en el marco de su acción protectora del cese temporal —desempleo— y definitivo —jubilación—) puede ponerse al servicio de una determinada Política de Empleo, en concreto
aquélla que tiene como objetivo la promoción, incentivo o estímulo de la prolongación de la
vida laboral de los trabajadores de edad avanzada, bien impidiendo que éstos abandonen
(voluntaria o involuntariamente) su actividad, bien promoviendo su reinserción laboral tras
un período más o menos largo de cese en el empleo.
Para responder a esa cuestión, se constata, en primer lugar, los hechos o fenómenos que
pueden motivar una política de este tipo; a saber, el envejecimiento paulatino de la población, en general, el incremento de la edad media de la población activa, en particular, unidos
a una mayor longevidad de los ciudadanos de edad avanzada y el cese en el trabajo de los
trabajadores mayores con acusada antelación a la edad prevista para acceder a una pensión
de jubilación.
Constatados estos hechos y avanzada una clasificación de las diferentes fórmulas que pueden adoptar los poderes públicos como respuesta al cese precoz de la actividad de estos trabajadores (política «penalizadora», política «compensadora» y política «de mantenimiento y
de reinserción»), el estudio responde sucesivamente a las cuestiones siguientes: primera,
identificación de los objetivos y destinatarios prioritarios de una Política de Empleo del nuevo milenio a nivel comunitario y en nuestro país que cabe definir como «Política incentivadora de un retraso de la edad de abandono de la actividad de los trabajadores de edad
avanzada»; segunda, tipo de medidas «preventivas» y «reparadoras», propias de esa política
de empleo, que pueden y deben adoptarse desde el Sistema de protección social del cese temporal y definitivo de la actividad; tercera, análisis de las acciones legislativas —unas ya en
vigor, otras en perspectiva— en función de las cuales se pretende resolver en nuestro país el
problema del cese precoz de la actividad.
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