T-48652 (24-06

República de Colombia
TUTELA N° 48652
ADRIANA DEL SOCORRO GONZÁLEZ MÚNERA
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 201
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez
(2010).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Decidir la impugnación interpuesta por la señora
ADRIANA DEL SOCORRO GONZÁLEZ MÚNERA en contra
de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2010 por el
Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de los
derechos fundamentales al trabajo y debido proceso,
presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para
la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES- y la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
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FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
La accionante ADRIANA DEL SOCORRO GONZÁLEZ
MÚNERA sostiene que por cumplir los requisitos del
concurso de méritos de docentes y directivos docentes, se
inscribió en las convocatorias “Nos. 056 a 122 de 2009”, fue
así como el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de
aptitudes y competencias básicas, así como la psicotécnica,
obteniendo en la primera 66.65 puntos y, en la segunda,
58.20.
Refiere que de acuerdo con la guía de orientación del
concurso, la prueba de aptitudes y competencias básicas
estaba compuesta por cien (100) preguntas, distribuidas
así: treinta (30) de aptitud numérica, treinta (30) de aptitud
verbal y cuarenta (40) de competencias básicas y el
resultado
final
era
la
ponderación
de
esos
tres
componentes.
Luego de relacionar el valor que según ella tenía la
prueba de aptitudes y competencias, afirma que ante la
exclusión de las preguntas 39 y 47 de la evaluación de
aptitud numérica por estar mal formuladas, al resultado
obtenido respecto de las restantes veintiocho (28) preguntas
calificadas por dicho componente, debió sumársele el valor
de las dos que fueron eliminadas y de esa manera, haber
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sumado más de 60 puntos para continuar en el proceso de
selección.
En razón de lo anterior, solicitó al ICFES revisar y
calificar nuevamente su examen, pero le comunicó que los
procedimientos empleados garantizan la objetividad de la
calificación sin que exista margen de error y la anulación de
las preguntas 39 y 47 por estar mal formuladas no afecta
los resultados de las pruebas del concurso.
Por ello, solicita amparar las garantías fundamentales
cuya
protección
invoca
y
ordenar
al
ICFES
que
i)
“recalifique” la prueba dando a conocer el valor de cada
pregunta y ii) asigne a su favor el puntaje de las dos
preguntas eliminadas.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA
1. Con auto del 14 de mayo de 2010 el Tribunal
Superior de Medellín admitió la demanda de tutela,
notificando esa decisión a las autoridades demandadas1.
2. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, informó que en cumplimiento de lo normado
1
Cfr. Folio 11 y siguientes del cuaderno de primera instancia.
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en el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, celebró el Convenio
Interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES para la
realización de las pruebas de aptitudes, competencias
básicas y psicotécnica de la convocatoria 056-122 para la
provisión de cargos de docentes y directivos docentes,
asumiendo entre otras funciones, la lectura de las hojas de
respuesta, el trámite de inconsistencias, el procesamiento,
calificación y publicación de resultados y la atención de las
reclamaciones de los concursantes.
Luego de referirse a los módulos que conforman la
prueba de aptitudes y competencias básicas –aptitud
numérica, aptitud verbal y competencias básicas-, precisó
que el puntaje total de dicha evaluación es el resultado
ponderado de tales componentes como así consta en la
Guía de Orientación del Concurso Docente 2009.
Concluyó que la prueba de aptitudes y competencias
básicas tenía el carácter de eliminatoria y el puntaje
mínimo aprobatorio era de 60 puntos.
3. Por su parte, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del ICFES, al atender el requerimiento, se opuso a la
prosperidad de la solicitud de tutela porque los hechos que
la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con
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medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y
validez del concurso.
Precisó que esa entidad no desconoce los derechos
fundamentales invocados por la accionante porque las
actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de
las convocatorias y la superación de las diferentes etapas
del concurso no significa que el aspirante haya adquirido el
derecho a ser designado en el cargo para el cual concursó,
por tratarse de una expectativa.
En relación con la pretensión de la demandante para
que sea tenido en cuenta el valor asignado a las preguntas
39 y 47 y se modifique el puntaje asignado a la prueba de
aptitud numérica, explicó que ello no es viable porque
fueron eliminadas del proceso de calificación y ello dio lugar
a variar los factores de ponderación.
Se equivoca la concursante al pretender atribuir a
todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema
“Rasch” empleado por esa entidad mide la habilidad y la
dificultad
de
cada
una de
las
preguntas
aplicadas.
Pretender hacer valer para todos los concursantes los
cuestionamientos eliminados por estar mal formuladas,
conllevaría a alterar la escala de calificación de evaluación
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de la prueba de aptitud numérica. Por ello, pide negar el
amparo de tutela demandado.
4. El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo
invocado. Consideró que la actora tiene la posibilidad de
promover acción ordinaria ante la jurisdicción contencioso
administrativa para demandar la legalidad de los actos
administrativos de carácter general que regulan el concurso
de méritos.
También indicó que el 5 de julio de 2009 se realizaron
dos pruebas diferentes – la de aptitudes y competencias
básicas
y
la
psicotécnica-
con
valores
porcentuales
diferentes, motivo por el cual no es acertado afirmar que los
resultados debían promediarse de manera expuesta por la
actora.
La exclusión de las preguntas 39 y 47 dio lugar a la
variación del factor de ponderación y el sistema de
evaluación empleado maneja la habilidad y la dificultad de
cada una de las preguntas aplicadas.
5. La accionante impugna el fallo sin indicar las
razones del disenso.
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CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con la preceptiva del artículo 1º,
numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala
es competente para pronunciarse sobre la impugnación
interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal
Superior de Medellín.
En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo
constitucional interpuesta por la actora está encaminada a
ordenar al ICFES que proceda a calificar nuevamente
la
prueba de aptitudes y competencias funcionales dando a
conocer el valor de cada pregunta. También pretende que
sea asignado a su favor el puntaje de las preguntas
eliminadas por estar mal formuladas.
La viabilidad de la acción de tutela prevista en el
artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento
preferente y sumario, está supeditada a que en el
ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa
ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio
irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo
transitorio.
En orden a resolver la impugnación, es importante
señalar que la demandante fue admitida al concurso de
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méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de
2009 para acceder a una plaza docente en la Seccional de
Antioquia. Presentados los exámenes, obtuvo un total de
66.65 puntos en la prueba de aptitudes y competencias
básicas, integrada por los componentes de i) aptitud
numérica con 61.32 puntos, ii) aptitud verbal con 75.39
puntos y iii) competencias básicas con 64.09. Además, en la
prueba psicotécnica alcanzó un puntaje de 58.20.
El Acuerdo No. 029 de 25 de marzo de 2009 por el cual
la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso
abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de
docentes y directivos docentes de instituciones educativas
oficiales del Departamento de Antioquia, consagra en su
artículo 19 que la única prueba eliminatoria es la de
aptitudes y competencias básicas y exige al aspirante
docente un puntaje mínimo de 60 puntos, evaluación que
contrario a lo expresado por la accionante la superó porque
obtuvo un puntaje total de 66.652.
El ICFES amparado en las facultades de aplicar las
pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas
en el concurso docente con base en las disposiciones
contenidas en el Decreto 3982 de 2006 y, a su vez,
desarrollar,
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adaptar
e
implementar
modelos
para
el
Cfr. folio 7 del cuaderno de la primera instancia.
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procesamiento
y
análisis
de
los
resultados
de
los
instrumentos de evaluación, al tenor de lo previsto en el
artículo 15 del Decreto 2232 de 2003, decidió eliminar las
preguntas 39 y 47 del componente de evaluación de aptitud
numérica3 antes de ser calificadas y procesadas en la base
de datos por estar mal formuladas.
Con base en el anterior reporte, la accionante solicitó
al ICFES revisar los resultados porque no concordaban con
los que a su juicio debieron ser reportados e informarle cuál
había sido el sistema de calificación y ponderación tenida
en cuenta, pedimento atendido oportunamente a través de
la
página
web,
indicándole
que
los
procedimientos
empleados garantizan la objetividad de la calificación y no
existe margen de error a pesar de
preguntas;
decisión
respecto
de
haber eliminado dos
la
cual no expresó
desacuerdo alguno la interesada.
Como quiera que la demandante a través de la
solicitud de tutela se muestra en desacuerdo con la
reglamentación del concurso docente en el cual participó Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009y con los modelos para el procesamiento y análisis de
resultados de evaluación implementados por el ICFES,
Este componente de evaluación estaba conformado por treinta preguntas y en el
consecutivo del examen van de la 31 a la 60.
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amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de
2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el
mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones
administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos
de carácter general, impersonal y abstracto que no crean
situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco
pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole,
presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento
legal para que este mecanismo sea viable.
Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad
de la normatividad en mención, la actora ejerza la acción de
nulidad
en
cualquier
tiempo
ante
la
jurisdicción
contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario
idóneo para controvertir esos actos administrativos.
De otra parte, la decisión administrativa contenida en
la respuesta por medio de la cual el ICFES negó a la
concursante
ADRIANA
DEL
SOCORRO
GONZÁLEZ
MÚNERA la revisión del resultado de la prueba de aptitudes
y competencias básicas, puede demandarla en ejercicio de
la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y
restablecimiento del derecho, dentro del término legal
otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad
de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello
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de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código
Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31
del Decreto 2304 de 1989.
Al contar con medios ordinarios de defensa idóneos
para controvertir la decisión administrativa reseñada, la
acción de tutela es improcedente, de conformidad con el
numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional
ha señalado:
“Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy
numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de
la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los
medios ordinarios de defensa judicial, así:
Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano
en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada
como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los
derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o
gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o
de los particulares en los casos previstos en la ley. En el artículo
86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial.
En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos
fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el
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último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al
que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo
después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa
judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos. Así lo
consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T568/94:
Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la
acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial,
teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional
concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la
característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso
de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se
intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto
2591 de 1991 -.”4.
Así las cosas, es indiscutible que la demandante no
puede utilizar la acción constitucional como mecanismo
paralelo o simultáneo con los medios de defensa judiciales
mencionados. Al respecto es oportuno traer a colación lo
decidido por la Sala de Casación Civil en una acción de
tutela en la cual también se estaba cuestionado el resultado
de un concurso de méritos:
“Ahora bien, para discutir los resultados obtenidos dentro del
concurso de marras, no es la acción de tutela la vía adecuada,
4
Sentencia T – 555 de 2004
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siendo evidente la procedencia de otros medios de defensa
judicial
contra
los
actos
administrativos
particulares
de
calificación y resolución de las reclamaciones, lo cual constituye
el evento establecido en el ordinal 1º del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991, quedando expulsada en este
asunto
la
intervención del Juez constitucional, quien bajo ninguna óptica
estaría autorizado para usurpar competencias ajenas con el fin
de
emitir el pronunciamiento que persigue el promotor del
amparo”5.
Ahora bien, determinado como está en este asunto
que la accionante cuenta con medios ordinarios para la
defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio
irremediable
frente
a
las
garantías
constitucionales
afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de
procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente
recordar que la Corte Constitucional ha establecido los
requisitos
que
se
deben
cumplir
para
habilitar
la
intervención inmediata del juez constitucional de manera
transitoria,
definición
reiterada
en
varios
pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente:
“Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no
existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez
se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado
anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Fallo de tutela del 3 de
noviembre de 2009. Radicado 2009-00153-01
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teoría
del
daño
no
resarcible
económicamente,
que
en
oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar
algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por
intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al
afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no
reparable
en
su
integridad,
mediante
indemnización,
interpretación equivocada porque abandona la manifestación
expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de
la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados
totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede
recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”6.
En el asunto examinado, la actora no acreditó estar
frente a un evento de perjuicio irremediable que haga
pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas,
por cuanto omitió probar, por lo menos de manera
sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento
irreparable
o
ante
la
absoluta
imposibilidad
de
desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus
necesidades primarias o de su familia, mientras acude a la
jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime
cuando la prerrogativa en este asunto es ordenar al ICFES
que califique los resultados de las pruebas con las
directrices expuestas por el concursante, a cambio del
“Modelo Rasch” empleado por el citado instituto conforme al
6
Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999.
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cual “asigna puntaje a las respuestas, con base en la
totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de
acuerdo con las habilidades de éstos y simultáneamente en
la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las
preguntas aplicadas”7, situación que así expuesta debe ser
debatida y definida ante el juez natural competente.
Tampoco habilita la procedencia excepcional del
amparo transitorio, la pretensión orientada a que el puntaje
asignado a las dos preguntas eliminadas por estar mal
formuladas se le asigne al total obtenido en el componente
de
aptitud
numérica,
porque
no
fueron
objeto
de
calificación y procesamiento para ninguno de los aspirantes
del concurso docente.
Ahora, la publicación de los resultados de las pruebas
con los cuales la concursante se muestra en desacuerdo se
verificó el 21 de agosto de 2009 y sólo hasta el 13 de mayo
de 2010, luego de transcurridos más de ocho (8) meses
acudió ante el juez constitucional, siendo evidente el
desconocimiento del principio de inmediatez que exige a la
persona
interesada
acudir
de
inmediato
al
juez
constitucional en procura de amparo para sus derechos.
7
Cfr. folio 21 del cuaderno de primera instancia.
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Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente
para confirmar el fallo objeto de impugnación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de
Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
1.
CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las
razones expuestas en la anterior motivación.
2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional
para la eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
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